A supremacia do advogado face ao Jus Postulandi

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“O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos, porém estes direitos constitucionais só prevalecerão com a presença do advogado que é indispensável a Justiça”

Desde o legislador Solon, na Grécia Antiga, cuidava-se da profissão do advogado e, esta, por ser muito nobre, se avantaja às outras pela sua independência. Entre os Romanos eram ordinariamente os advogados os que proviam os mais nobres empregos do Império. Em Athenas eles dispunham de negócios públicos, e não se executavam senão o que a eles parecia justo. Em França tiveram voto deliberativo no Parlamento sobre os novos regulamentos que se formavam, e as mais ilustres famílias togadas derivam a glória de sua origem da Ordem dos Advogados.

Em Athenas com a persistência do argumento de que todo direito ofendido deve encontrar defensor e meios de defesa, nomeavam-se 10 advogados por ano , para prestar assistência judiciária aos menos favorecidos. Os Gregos foram os criadores de uma forma instrumentalizada de garantir o acesso aos Tribunais aos pobres preocupando-se com uma metodologia mais ampla, a da noção de justiça, surgindo assim a isonomia que significa igual participação de todos os cidadãos no exercício do poder que aliada a teoria jusnaturalista, esta na raiz do que mais tarde comporia os hoje chamados direitos humanos.

O pensamento grego influenciou decisivamente o modelo social e cultural de Roma , inclusive a estrutura do seu direito. Para evidenciá-lo basta assinalar-se a freqüência com que textos gregos são invocados, a título de autoridade. A noção de patrocínio em juízo passa-se para a jurisprudência romana, onde Ulpiano conceitua com precisão o direito de postular: “postulare autem est, desiderium suum vel amici sui, in jure apud eum, qui jurisdictione praeest, exponere” revelando a percepção da necessidade da função social do advogado e carreando a compreensão da indispensabilidade deste, para o equilíbrio das partes no litígio: “Ait praetor: Sin non habebunt advocatum, ego dabo” sobretudo se manisfesta a desigualdade de forças: “Sed si qui per potentiam adversarii non invenire se advocatum dicat, aeque oportebit ei advocatum dare”

Não há que se duvidar de que essas noções determinaram a iniciativa de Costantino de elaborar uma lei que consolidasse o patrocínio gratuito aos necessitados, posteriormente inserido, também, no Código de Justiniano, continente de extenso tratamento da atividade advocatícia, de sua prerrogativas e de seu interesses.

No Brasil com o advento das Ordenações Afonsinas, bem como nas Manuelinas, foram previstas a atividade advocacia somente aos que tivessem cursado Direito Civil ou Canônico durante o período de oito anos na Universidade de Coimbra, sujeitando os infratores em penas severas se não observadas tais regras e por último previstas, também, pelas Ordenações Filipinas.

Diante de tais fatos históricos, verifica-se que o advogado não adquiriu o status de indispensável à administração da Justiça apenas, e tão somente após a promulgação da Carta Magna de 1988. Sua participação tornou-se essencial , a partir do momento em que houveram os reclamos das partes em extrair as pretensões asseguradas pelo Ordenamento Jurídico, incumbindo a ele ( advogado ) a escolha das vias judiciais apropriadas, colaborando, assim, sobremaneira com o aprimoramento das instituições.

Porém com a previsão em nossa Carta Magna do artigo 133, asseverando a essencialidade do advogado para a administração da justiça trouxe à baila um velho e antigo conflito, tendo como opositor o chamado jus postulandi que nada mais é do que a capacidade postulatória de empregados e empregadores na esfera da Justiça do Trabalho, assegurada pelo artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, para ajuizarem pessoalmente suas reclamações e permanecendo sem a representação de procurador judicial investido por mandado durante todo o decorrer do litígio.

José Afonso da Silva observando o artigo 133 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 ensina que “o princípio da essencialidade do advogado na administração da Justiça é agora mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça”.1

Pinto Ferreira asseverou que “pela primeira vez surgiu em nossa história constitucional a figura do advogado na Lei Magna do país. Trata-se de uma homenagem àqueles que exercem uma função essencial à justiça, ao lado do juiz e do Ministério Público. O advogado exerce um munus público a que já se referia o aviso n 326 de 19/11/1980.”2

Celso Ribeiro Bastos diz que “embora já dispusesse de garantias desse teor, por força do Estatuto que regia a carreira àquela época ( Lei nº 4.215/63) a elevação da imunidade ao nível da própria Constituição acaba pôr lhe conferir uma dignidade e um peso que não podem ser desprezados.”3

Nas palavras de Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido de Rangel Dinamarco “ o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica”.4

Na lição do Professor Sérgio Bermudes citando o velho provérbio inglês “quem é seu próprio advogado tem por cliente um tolo”, talvez se pudesse dizer, no lugar de tolo, “um apaixonado”, ora demasiadamente temeroso, ora exageradamente audaz, sempre perturbado pela emoção, péssima conselheira, que prejudica o entendimento e impede a boa defesa. Porque o advogado é sujeito da relação processual a sua falta compromete a validade e a eficácia do processo.”5

Com o advento do “Estatuto da Advocacia e da OAB”, Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 observa-se que em seu artigo 1º, com clara redação, dispõe que é atividade privativa de advocacia “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” daí o debate em volta da manutenção ou não do jus postulandi, que acabou por ser levado ao Supremo Tribunal Federal, que deu, incidentemente, interpretação ao artigo 133 Constitucional, ao rejeitar, por unanimidade, a preliminar de ilegitimidade de parte argüida contra o reclamante, por postular em juízo sem advogado ( Processo de Habeas Corpus n.º 67.390-2), afetando assim, e conseqüentemente o estatuído no artigo 1º do Estatuto da Advocacia e da OAB”, Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994. Ressalvando-se que, esta decisão apesar de ter sido proferida pela mais alta Corte do país não vincula as decisões dos Tribunais e juizes.

Caso semelhante surgiu como explica o Professor Catedrático Celso Agrícola Barbi no início da aplicação do mandado de segurança foi a de poder a ação ser requerida pela própria parte, independentemente da utilização de advogado. Felizmente, essas tentativas, inspiradas na aproximação histórica e legislativa com o habeas corpus, foram repelidas pelo Tribunais.6

Os Pretórios Trabalhistas, entendem de forma uníssona com o Supremo Tribunal Federal a começar pela mais alta Corte Trabalhista, asseverando o seguinte -“A Constituição Federal não exclui o jus postulandi na Justiça do Trabalho” (TST – 4ª t. – RR 32943/91.2 – rel. Min. Marcelo Pimentel – DJU 30.10.92).

Seguindo basicamente o mesmo entendimento dos Pretórios Trabalhistas estão os seguintes juristas :   Luciano Viveiros entende válida a capacidade das partes para postularem pessoalmente, até que outra lei especial venha manifestar-se contrariamente.7

Em artigo doutrinário o Professor Vicente José Malheiros da Fonseca defende ardorosamente concluindo pelo pleno vigor do jus postulandi, e argumentando, dentre outros, que a tutela jurisdicional não pode ser negada àqueles que não tenham condições ou que não queiram contratar advogados, aos que não desejam ou não podem contar com a assistência de Sindicato ou do Estado na defesa de seus direitos ou interesses.8

Essa é a mesma conclusão a que chega o saudoso Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Orlando Teixeira da Costa ao interpretar o artigo 133 da Constituição Federal de 1988 que é a de que este artigo reserva a esses profissionais uma condição de servidor da justiça e não de monopólio, para que se tenha acesso a ela. Do que decorre que o jus postulandi previsto no artigo 839 da Consolidação da Leis Trabalhistas continua em plena vigência, porque absolutamente compatível com o texto constitucional vigente.9

Como leciona o insigne Isis de Almeida não discute a permanência do jus postulandi na Justiça do Trabalho considerando-o como princípio de direito processual.10

Assim entendem, também, os Ministros do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello e Sepúlveda Pertence através de decisão ao apreciar o Processo de Habeas Corpus nº 67.390-2 ( já referido anteriormente), consignando a vigência do artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, face o Estatuto da Advocacia e a Constituição Federal de 1988.

No mesmo sentido Antônio Alvares da Silva dizendo que “o acesso pessoal aos órgãos judiciários trabalhistas é uma constante do direito comparado e faz parte da cultura jurídica contemporânea. Afastar do trabalhador esta garantia é diminuir-lhe a capacidade de reivindicação e, em muitos casos, impedir-lhe o acesso ao Judiciário, com expressa violação do artigo 5º, item XXXV da Constituição Federal ”11

Assim entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo dizendo que “ o monopólio da advocacia, defendido pelas associações de classe e pela sua corporação, encontra limites no texto constitucional ao assegurar a todos, independentemente do pagamento de taxas o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa dos direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder ( artigo 5º, XXXIV, a).”12

Idêntica é a posição de Floriano Corrêa Vaz da Silva quando observa que : “Uma análise com uma perspectiva mais ampla, que não se limite apenas e tão somente ao cotejo entre duas normas isoladas ( o artigo 133 da Constituição Federal de 1988 e o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho), leva, de modo firme e seguro, à conclusão de que o artigo 791 resiste incólume”.

Na esteira de tal pensamento, v. acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 8º Região : “o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho que admite o ‘jus postulandi’ na Justiça do Trabalho, não foi revogado pela Constituição atual ( artigo 133) , vez que o dispositivo já existia na Lei nº 4.215/63 ( Estatuto da OAB)”.13

Em consonância com esse raciocínio encontramos o ilustre Mestre  Amador Paes de Almeida sustentando que : “a subsistência do jus postulandi no Processo do Trabalho, ressaltando o seu alto significado social, como meio de facilitar o acesso do hiposuficiente aos pretórios trabalhistas”.14

O Professor e juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região Francisco Menton Marques de Lima assegura que no tocante ao processo do Trabalho, prescinde de assistência obrigatória de advogado.15

Para o Juiz do Trabalho Edson Pecis Lerrer o jus postulandi “prevalece na Justiça Especilalizada do Trabalho, assim como nos Juizados Especiais de Pequenas Causas. Contudo, tem entendido que o jus postulandi prevalece na Justiça Especializada do Trabalho, assim como nos Juizados Especiais de Pequenas Causas.”

Em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo o Dr. Kazuo Watanabe diz ser pura defesa de mercado dos advogados afirmando que quando o artigo 133 da Constituição Federal estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça, não está dizendo que em todo e qualquer processo o advogado tem de participar.

Para Délio Maranhão e Luiz Inácio B. Carvalho as partes na Justiça do Trabalho gozam do jus postulandi, isto é, podem praticar, pessoalmente, todos os atos processuais.16

Na opinião do Professor Wagner Giglio a Lei nº 8.906/94 se excedeu e, ao pretender demais, tornou-se inconveniente e repudiada pela sociedade.17

Assim é a corrente dominante de juslaboralistas de alto gabarito que entendem que, sob a autorização do referido artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, reclamante e reclamado podem postular em todas as instâncias trabalhistas, independentemente de estarem representados por advogado, inclusive perante o Tribunal Superior do Trabalho. Argumentam que o precitado dispositivo legal possibilita esta ampla atuação das partes, devendo ser assegurado até sua expressa revogação ou modificação. A justificativa de referida compreensão recai sobre o próprio escopo deste instituto, que, em verdade, põe um ponto final nesta discussão, mais de natureza social que propriamente jurídica. Revela-se o espírito do legislador de democratizar o acesso à Justiça Laboral possibilitando ao trabalhador postular em juízo, sem advogado, incorrendo os mesmos em ledo engano ao pensar que se faz justiça ou se dá a entrega efetiva da prestação jurisdicional sem que as partes possam ter usufruído de uma participação verdadeira no processo que só pode ser alcançada se postulada através de patrocínio advocatício.

Incorre-se em erro ao tentar aplicar à administração da justiça os princípios e valores da sociedade capitalista: a produtividade , entendida como o maior ou menor percentual de casos julgados, convertendo-se num instrumento de medida da eficácia da atividade jurisdicional nos ordenamentos jurídicos de nosso tempo.

Com o devido respeito e reverência à excelência de tão nobres argumentos e dos que os defendem ( no caso a maioria dos Juristas, Tribunais ), tenho como incabível, e, no melhor das hipóteses, indesejável, o exercício do jus postulandi na Justiça Obreira. Por mais lícitos e bem intencionados que tenham sido os argumentos inspiradores do dispositivo anteriormente vigente no processo laboral, as melhores homenagens devem ser rendidas à orientação ora defendida pelo artigo 133 da Constituição Federal de 1988, lembrando-se, ainda que a norma constitucional em questão encontra-se inserida no capítulo relativo às Funções Essenciais à Justiça, ou seja, aquelas que lhe integram a natureza e a substância.

No processo português as Recomendações de Toledo asseveram que o Estado deve assegurar a todos, desde o início do processo, o direito de ser assistido por um advogado, sendo que esta assistência deve ser gratuita e a cargo do Estado, se ele não dispuser de meios econômicos suficientes, recomendação esta que encontra-se em harmonia com as garantias estabelecidas na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 19 de dezembro de 1966.

Para o Dr. Atinoel Luiz Cardoso “o jus postulandi na justiça laboral, constitui vilipêndio. É odioso, até porque representa uma agressão aos direitos e prerrogativas, assegurados pela Constituição, ao advogado, único profissional com habilitação legal a postular em Juízo, vênia.  Ademais, transferindo-se tal encargo à parte interessada,  extirpa do advogado a arma que lhe consagra. É a mesma coisa de retirar do médico o sagrado direito da incisão. O que é pior, confere ao leigo a possibilidade de se auto operar, correndo por sua conta e risco auto-lesionar.”

Entende o Dr. Paulo Roberto Pereira Procurador-Chefe do Ministério Público do Trabalho no Estado de Santa Catarina que “às vésperas do Terceiro Milênio, não é mais possível admitir que o cidadão venha postular na Justiça, seja comum ou especializada, federal ou estadual, sem a presença de um patrono capaz de assisti-lo e orientá-lo devidamente na busca de seus direitos.”

O advogado Marcelo José Araújo diz que “ acima de qualquer interesse da classe de advogados em estar em juízo (apenas para ganhar dinheiro!!!) está o interesse da sociedade em que haja equilíbrio e igualdade nas discussões, e o Estado é responsável em garantir isso àqueles que não têm o tal do dinheiro para que a justiça esteja presente.”

Nas palavras da Dra. Gisela Gondin Ramos advogada militante em Santa Catarina explica que “num sistema positivista como o nosso, em que o juiz não tem a menor flexibilidade na condução do processo, adstrito que está à formulação legal pré-concebida, defender o jus postulandi sob o argumento de permitir o acesso fácil à justiça é, no mínimo um contra-senso. O maior equívoco, de compreensível defesa numa cultura tradicionalmente autoritária, é dizer que a pretensão dos advogados seja monopolizar o mercado de trabalho. Infelizmente argumento tão singelo encontra ressonância em nossa sociedade, mais familiarizada com a máxima “O negócio é levar vantagem”, do que com o exercício pleno da cidadania, conceito que poucos conhecem, ou são capazes de vivenciar no dia-a-dia. Países de cultura efetivamente democrática valorizam o advogado, na proporção inversa daqueles que se fizeram sob o jugo da arbitrariedade e/ou do controle estatal em todos os setores sociais. No que diz respeito, mais especificamente à Justiça do Trabalho, tenho para mim que a resistência maior desta questão, muito mais evidente exatamente naqueles próximos ao foro trabalhista, é resquício ainda da própria estrutura viciada daquela justiça, dita especializada, criada por cópia de um regime arbitrário, e que, infelizmente, jamais se desvinculou de suas raízes administrativas. Com certeza o modelo é falido. Falta apenas enterrar, e guardar para a história!!”

Entende o Dr. Fábio de Oliveira Braga advogado em Minas Gerais que “do mesmo jeito que o povo precisa de educação, precisa de saúde, precisa de assessoria jurídica, sem os atropelos do jus postulandi, sem as limitações da Defensoria Pública.”

O Dr. Luiz Riccetto Neto considera que “no que tange a mencionada posição do Tribunal Regional Federal da 8ª Região, afirma tratar-se de heresia jurídica a afirmação de que o artigo 133 não revogou o “jus postulandi” em razão de tal exigência já existir na Lei Federal n. 4.215/63. Ora, o bom direito ensina que a Constituição Federal não revogou nenhuma norma anterior à sua vigência pois, se todo um ordenamento jurídico passou a existir após a sua promulgação, no máximo, poder-se-ia afirmar que a Constituição Federal RECEPCIONOU ou não a Lei Federal nº 4.215/63.  Ao se fazer a exegese da Carta Magna, constatar-se-á que a indispensabilidade do Advogado não tem qualquer relação com o acesso do hiposuficiente, acesso esse garantido pela Defensoria Pública (arts. 5º, inc. LXXIV e 134 da CF). Observando-se que a CIDADANIA é o segundo fundamento do Estado Democrático de Direito em que vivemos, sobre ela apenas prevalecendo a soberania art. 1º, inc. I da CF), constata-se que tal indispensabilidade decorre da preocupação precípua com a cidadania, precedendo inclusive, sobre a eficácia da prestação jurisdicional, da qual é apenas uma decorrência natural.   Entendo que os “limites da lei” a que se refere o texto Constitucional refere-se apenas à inviolabilidade dos atos e manifestações do Advogado no exercício da profissão, sendo essa a única questão PASSÍVEL DE LIMITAÇÕES pois, o termo INDISPENSÁVEL é conclusivo e terminativo, não permitindo interpretação contrária ao termo “indispensável” (dispensável). Assim, não havendo qualquer exceção prevista pela própria Constituição Federal, não será uma Lei Federal ou qualquer outra norma hierarquicamente inferior que poderá derrogar ou revogar a Lei Maior.  Ademais, sabendo-se a grande diferença que faz o patrocínio de um bom Advogado, se fosse ele “dispensável”, não estaria o Estado obrigado a prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, sendo a assistência desse valioso profissional, apenas um privilégio de poucos cidadãos com capacidade de recursos para contrata-los, criando um violento desequilíbrio entre as partes, favorecendo a elite.  O “jus postulandi” só é defendido por aqueles que sabem que o acesso ao Poder Judiciário não é a mesma coisa que o acesso à Justiça e que, essencialmente, despreza a cidadania.”

Entende o Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul Luiz Alberto de Vargas  que “na falta da presença do advogado tem-se uma queda considerável da qualidade do serviço prestado ao cidadão e sérias conseqüências à própria justiça. A própria segurança jurídica fica comprometida, pois, dependendo do poder econômico da parte, a contratação de advogados mais ou menos qualificados certamente influenciará no resultado da lide. A melhor solução é a obrigação de que toda a parte se faça acompanhar de advogado e que a esse se garanta uma remuneração condigna, vinculada à sorte da demanda. Quantos aos carentes, é obrigação do Estado a assistência judiciária integral”.

O Juiz do Trabalho do Tribunal Regional da 9º Região José Aparecido dos Santos diz ser contra o jus postulandi uma vez que, a parte sem advogado fica extremamente prejudicada.

O Juiz do Trabalho Antônio Cavalcanti Costa diz que “o jus postulandi concedido aos litigantes no foro trabalhista tem-se constituído muito mais em desvantagem que em benefício para as partes, principalmente para os empregados restringindo, por isso, na Junta de Conciliação e Julgamento que preside, as chamadas reclamações a termo”. Iniciativa esta, que merece aplausos pela seriedade, independência e compromisso com a justiça igualitária.

Conforme observa o Juiz do trabalho aposentado do Tribunal Regional do Trabalho da 1º Região Cristóvão Piragibe Tostes Malta -entendimento este no mesmo sentido do nosso: “no processo trabalhista as partes e outras pessoas  que interferem nas lides dispunham de jus postulandi, isto é, podiam praticar por si próprias, pessoalmente, os atos processuais. Atualmente, contudo, as partes devem ser assistidas por advogados no processo trabalhista, desde que a Constituição dispõe em seu artigo 133 que este é indispensável à administração da Justiça”.18

O Professor paulista Estevão Mallet concorda integralmente com as conclusões expostas pelo autor, neste artigo acrescentando que “entende também que o art. 791, da CLT não mais vigora, em face do disposto no art. 133, da CF. A Constituição não podia ter sido mais clara. De todo modo, o mais importante é que o jus postulandi, a meu juízo, não facilita o acesso do litigante pobre à justiça. Na verdade, cria-se, com o jus postulandi, a falsa imagem de acesso facilitado. Mas na realidade, a desigualdade em que se colocam as partes, uma representada por advogado, geralmente a mais abastada, e outra não, a menos abastada, dificulta a solução da lide e quebra, em concreto, o princípio da isonomia. Desigualdade esta inconcebível até à Jesus quando fala que “o reino dos céus é semelhante ao fermento”, querendo dizer que “o reino dos céus é o da situação de igualdade de todos na terra”.19

Com o mesmo sentimento de igualdade a Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela Nações Unidas em Paris em 1948 diz que todos os homens são iguais em dignidade e direitos. Significa este direito de igualdade que todos os direitos, todas as regalias, franquias, prerrogativas, concessões atribuídas a uma pessoa humana se comunicam às demais, sem qualquer restrição quanto a sua intensidade, extensão, profundidade, aspectos e proporções.

Em síntese, continua Mallet “tudo se resume à seguinte idéia, tirada de uma analogia do direito com a medicina (e são muito freqüentes as semelhanças entre as duas ciências: a lide é uma doença e o juiz atua como médico, curando a doenças, etc.): ao doente pobre ninguém imagina oferecer tão-somente a possibilidade de se tratar por si mesmo; cabe sim, a assistência médica pública e gratuita. Ao litigante pobre, da mesma forma, o que se deve dar é assistência jurídica gratuita e não permitir que, postulando por sua conta em juízo, faça com que se perca seu direito.”

Deve-se notar que ao longo de mais de cinqüenta e cinco anos o processo trabalhista teve como uma de suas peculiaridades a presença do jus postulandi das partes nos termos do artigo 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Esta referida capacidade postulatória das partes nada mais é do que um ranço pernicioso inspirado em um período administrativo e que ainda insiste em vigorar -conforme entendimento de juristas e jurisprudencial e terminantemente banido do ordenamento pelo Estatuto da Advocacia e pela Constituição Federal de 1988- mesmo que isso incorra na absoluta incompatibilidade com a realidade atual que é cristalizada pela indispensabilidade da presença do advogado especializado em litígio judicial. Conforme esse entendimento encontramos porto seguro nas sábias palavras do Professor de Amauri Mascaro Nascimento dizendo o seguinte:

“A prática não tem revelado bons resultados quanto a essa experiência. Se a audiência do advogado deixa o Juiz mais à vontade para reduzir as exigências formais do processo e simplificar o seu andamento, por outro lado a comunicação com o juiz torna-se mais difícil. As petições são mal redigidas e ao meio de uma longa redação, defeituosa, não apenas sobre o prisma técnico, mas também estritamente gramatical, estende-se um desabafo sentimental pouco produtivo ou um ataque ferino ao adversário, quando não são esses os argumentos que convencerão o juiz, muito menos esse é a forma de transmitir ao seu conhecimento os aspectos fundamentais da questão. Uma tipificação de modelos jurídicos padronizando as petições e que só o advogado conhece, é necessária, para melhor compreensão da demanda. O jus postulandi é um dos aspectos que devem merecer a atenção do legislador, mesmo porque há um contradição entre processo trabalhista perante o órgão jurisdicional, tecnicista, portanto, e postulação leiga. O advogado é o intermediário natural entre a parte e o órgão judicial, para melhor atuação deste.20

Segundo Cândido Rangel Dinamarco “a efetividade do processo está bastante ligada ao modo como se dá curso à participação dos litigantes em contraditório e à participação inquisitiva do juiz. O grau dessa participação de todos constitui fator de aprimoramento da qualidade do produto final, ou seja, fator de efetividade do processo do ponto de vista do escopo jurídico de atuação da vontade concreta do direito”21. Ora esse grau de aprimoramento só poderá ser alcançado se as partes em litígio estiverem acompanhadas de um nobre causídico, pois somente através dele será possível elaborar peças que correspondem à vontade concreta da parte litigante em assegurar seu direito de postulação e defesa, neste último exercitando o amplo direito de defesa e o contraditório amplamente assegurados na Constituição Cidadã, quase inatingíveis à parte que apresenta-se em juízo sem a representação legal de um advogado.

Desse entendimento podemos extrair a seguinte lição do Mestre Mozart Victor Russomano:
“O Direito Processual do Trabalho está subordinado aos princípios e aos postulados medulares de toda a ciência jurídica, que fogem à compreensão dos leigos. É o ramo do direito positivo com regras abundantes e que demandam análises de hermenêutica, por mais simples que queiram ser. O resultado disso tudo é que a parte que comparece sem procurador, nos feitos trabalhistas, recai de uma inferioridade processual assombrosa. Muitas vezes o juiz sente que a parte está com o direito a seu favor. A própria alegação do interessado, entretanto, põe por terra sua pretensão, porque mal fundada, mal articulada, mal explicada e, sobretudo, mal defendida. Na condução da prova, o problema se acentua e agrava. E todos sabemos que a decisão depende do que os autos revelarem o que está provado. Não há porque fugirmos, no processo trabalhista, às linhas mestras da nossa formação jurídica: devemos tornar obrigatória a presença de procurador legalmente constituído em todas as ações de competência da Justiça do Trabalho, quer para o empregador, quer para o empregado”.22

Em virtude desta discussão, o Professor Amauri Mascaro Nascimento perquire o alcance do jus postulandi, considerada a contradição entre processo trabalhista perante órgão jurisdicional, tecnicista, portanto, e a postulação leiga.

Vimos que a postulação do empregado ou empregador, em primeira instância, sem advogado, mediante reclamação verbal e defesa oral, cumpre o objetivo do jus postulandi, obrigando o juiz de forma dolorosa a aniquilar em virtude do quase que total desprezo à boa técnica processual as exigências formais do processo, simplificando o seu andamento, sacrificando vários princípios constitucionais de importância fundamental para a verificação do fim primordial do processo. Em grau de recurso o problema torna-se insustentável -não querendo dizer que no 1º grau também não o seja- uma vez que, a necessidade do tecnicismo se faz presente com superior intensidade, pois, mesmo no caso do jus postulandi, já não mais se admite, expressamente, o procedimento verbal, sendo indispensáveis algumas formalidades, a exemplo da petição escrita (artigo 899, da Consolidação das Leis do Trabalho), sendo função privativa dos advogados a representação da parte na instância recursal, cabendo somente a estes a sustentação oral, por exemplo.

Em virtude do exposto entende-se que o direito de postular pessoalmente não pode ser exercido, na instância primária, em detrimento das normas processuais, muito menos a nível de recurso. O Colegiado tanto na Junta de Conciliação e Julgamento como perante o Tribunal julgador não poderá usar deste tipo de flexibilidade com relação ao rigor do processo, uma vez que, a postulação sem advogado sempre reverte , indubitavelmente, em desfavor do próprio postulante que se utiliza deste instituto, nefasto, mormente se o outro litigante estiver representado por advogado habilitado.

Há que se entender claramente que o processo judicial é uma relação de direito eminentemente técnico, faltando as partes, pela ausência de formação jurídica, condições de postular em juízo, a tutela dos próprios interesses.

Por isso mesmo Calamandrei escreveu: “para assegurar praticamente no processo a liberdade e a igualdade das partes é necessário situar um advogado ao lado de cada uma delas, para que o advogado, com sua inteligência e conhecimento técnico dos mecanismos processuais, restabeleça o equilíbrio do contraditório”. No fundo, o direito à assistência de um advogado representa, no âmbito do processo, “a expressão mais importante – é ainda Calamandrei a escrever – do respeito à pessoa, já que onde não existe advogado a personalidade do litigante fica diminuída”23

Em brilhante julgamento a mim enviado pelo Juiz RICARDO GEHLING juiz no exercício da Presidência e Relator da 5º Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul cumprimentando-me pelo excelente trabalho que com profundidade e erudição adota a melhor tese sobre a matéria assevera o seguinte :

“Entendo serem aplicáveis ao processo do trabalho, subsidiariamente, os dispositivos legais do CPC que tratam da sucumbência, considerando a indispensabilidade do advogado como detentor do ius postulandi não exclusivamente em face do disposto no art. 133 da CF, mas como única forma de se assegurar o contraditório – garantia insculpida na Lei Maior em seu art. 5°, LV”

Em carta de cumprimentos pelo excelente trabalho o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Marco Aurélio Giacomini fez o seguinte comentário reforçando a corrente ora defendida:

“A presença do advogado aos atos processuais é imprescindível. Não seria o jus postulandi que iria dar a condição ideal de acesso à justiça ao hiopossuficiente. Ao contrário, com este instituto ficaria à mercê de sua própria sorte e capacidade e sempre na dependência do juiz que iria traduzir seus anseios mal manifestados. Os mecanismos de assistência jurídica existem justamente para assegurar o amparo de um profissional. Essa sua razão de ser.”

Em meio a elogios a nossa exposição o Professor e Juiz-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região Antônio Facioli Chedid presenteou-me com seu reluzente e incomparável artigo publicado na revista da editora Ltr em 1989 onde expõe de maneira clara a necessidade do advogado no processo asseverando que:

“Afirmei por várias oportunidades, com convicção teórica e prática, colhidam durante longos dezoito anos de exercício da magistratura comum e agora especializada, que jamais se atingirá a plenitude de uma entrega justa da prestação jurisdicional sem a presença do profissional do direito.

“Afirmei, nesta ótica, que não há garantia do contraditório sem a participação do advogado.”

É incoerente e afronta a técnica a admissão de leigos nas esferas profissionais, sem o preparo necessário para desenvolverem a profissão. Não mais subsiste o conhecimento empírico, que cede passo ao conhecimento técnico e científico.”

“Dar a cada um o que é seu sem a presença do advogado para exercer a defesa técnica é tarefa das mais perplexas, angustiantes e, quiçá, perdoem os doutos, temerárias. A tarefa pertine, em exemplo amplo, à permissão legal para os leigos se medicarem ou para exercerem a medicina cirúrgica ou, ainda, sem risco de catástrofe, pilotarem aeronaves.”24

Meu entendimento encontra-se em total consonância com o do Professor João de Lima Teixeira Filho quando diz que “seja qual for o ângulo que se aprecie a matéria, o jus postulandi não sobrevive ao novo Estatuto da Advocacia. Revogados pois, e agora inquestionavelmente, os artigos 791 e 839 da Consolidação Leis do Trabalho, em sua inteireza e parcialmente o artigo 4º da Lei nº 5.584/70. Admitir a prática de qualquer procedimento na Justiça do Trabalho sem patrocínio de advogado, equivale a retardar a entrega da prestação jurisdicional, na medida em que se dá seqüência a um processo acoimado de nulidade absoluta pelo artigo 4º da Lei 8.906/94. Asseverando o fato de que cabe às esferas do Governo dar efetividade à Defensoria Pública ( Lei Complementar nº 80 de 12/01/94) dotando-a de profissionais que viabilizem sua missão constitucional, é outro sinal eloqüente que a Carta Magna emite sobre a obrigatoriedade do advogado, bem como obrigação do sindicato manter serviço jurídico para assistir à categoria, em juízo ou fora dele, é supletiva a do Estado e residual, pelo menos enquanto sobreviver a nefasta contribuição sindical compulsória. É que a Consolidação das Leis do Trabalho determina a aplicação de parte destes vultosos recursos em assistência jurídica (art. 592, II, a ).25

Conforme o disposto pelo nobre Professor, “cai por terra o argumento daqueles que justificam a impossibilidade financeira de constituir advogado, uma vez que, tanto o Estado como o Sindicato -dependendo da situação do envolvido-, não só oferecem como tem a obrigação de prestar auxílio jurídico conforme as razões demonstradas acima.”25

Exigir-se de leigos que penetrem nos meandros do processo, que peticionem, que narrem os fatos sem transformar a lide em um desabafo pessoal, que cumpram prazos, que recorram corretamente, são exigências que não mais se coadunam com a complexidade processual, onde o próprio especialista, não raras ocasiões, tem dúvida quanto à medida cabível em determinadas situações.

Verifica-se a necessidade de reforma da mentalidade de todos os lidadores da ciência do direito, no que diz respeito ao processo trabalhista, com relação ao instituto do jus postulandi. Trouxe a Lei Federal n.º 8.906/94 e a Constituição Federal de 1988, o marco de um novo tempo, o fim de uma era, que já agonizava há décadas. No entanto, infelizmente , no dia-a-dia, as resistências, para sua verdadeira implementação serão muitas. Os velhos Institutos temerão, pois ainda se ouvirá dos conceitos tradicionais travões capazes de anestesiar esta tão crucial revolução. Mas o aplicador da norma tem, com esse comando legal e constitucional, não só um ônus, mas um dever histórico-jurídico-social sem proporções. Acima disso, uma responsabilidade ética de mudança.

Acomodar-se à simplicidade de transpor, mecanicamente, os velhos e revogados padrões legais até hoje vigentes por insistência da grande maioria dos intérpretes do direito para os novos casos, será sem sombra de dúvida o sepultamento prematuro da possibilidade de mudança. O desafio está aí, agora é a vez da sociedade, representada pelos ilustres defensores do direito o desafio de vencer.

O sistema antigo do “jus postulandi” faliu, desmoronou, essa é que é a verdade. Não há mais espaço para uma lide trabalhista inerte, viciada e inócua. A Lei Federal n.º 8.906/94 e a Constituição Federal de 1988, sintetizam e preconizam uma nova ordem : modernidade e eficácia. Uma Defensoria Pública e um Sindicato com plena assistência judiciária convenientemente estruturada, com suficiente número de Defensores e advogados em funcionamento, atuando em tempo integral, inclusive a noite, de forma desburocratizada, descomplicada, acessível a todas as ocorrências que lhe sejam oportunamente encaminhadas.

A Lei Federal n.º 8.906/94 e a Constituição Federal de 1988 precisam, urgentemente, serem compreendidas em sua inteireza. Necessitam, principalmente, de vontade política dos governantes e Sindicatos, dos administradores, da atenção dos juristas e dos lidadores do direito, a fim de que não a transformem numa cartilha inútil, como tantas outras, divorciada da realidade prática, vítima de uma postura reacionária.

É ingênuo pensar que uma sociedade como a nossa, marcada por tamanhas diferenças sociais, por desemprego e pela miséria, consiga viver em paz, pois é o estado de guerra que, hoje, cada cidadão enfrenta e que só poderá ser resolvido quando tomarmos consciência de que é injusto e irresponsável tão somente esperar soluções. É preciso, urgentemente o esforço de todos para a mudança.

Recaséns Siches diz que “ a partir da filosofia protetiva o processo é meio instrumental para que se consiga entregar a prestação jurisdicional”26. Porém essa prestação jurisdicional só se realiza se a parte tiver ao seu lado a companhia de causídico que nada mais é do que um jurisconsulto que aconselha e auxilia às partes litigantes em juízo. Não devemos esquecer que este , como conhecedor das leis, é peça fundamental para defesa dos direitos dos povos em juízo.

Encontramos em Roberto Lyra Filho a seguinte explicação:

“No parto futuro, que já começou, inclusive aqui e agora, nós, os juristas democratas, não somos nem a criança- que é a sociedade socialista autêntica, nem o parteiro- que é todo o povo trabalhador, em que nos integramos, sem distinção profissional. Nós somos, e temos de ser, os fabricantes dos berços e das mantas, do enxoval jurídico limpo e vivo, para que a dogmática reacionária não nos transforme em cúmplices de abortamento, em fabricantes de caixões, em lugar de berços; de mortalhas, em lugar de mantas; para que nos transforme em ajudantes de coveiro. O Direito que nos cerca ainda é o Direito do Capital. Nossa praxis há de ser voltada, segundo as aptidões de cada um, para a sociedade em que todo Direito seja Direito do Trabalho, de honestos trabalhadores, sem medo e sem peias”.27

É preciso então uma luta para derrubar este malfadado instituto, luta esta digna das palavras de Rudolf Von Ihering quando preleciona que “a paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para o conseguir. Por muito tempo pois que o direito ainda esteja ameaçado pelos ataques da injustiça-e assim acontecerá enquanto o mundo for mundo- nunca ele poderá subtrair-se à violência da luta. A vida do direito é uma luta: luta dos povos, do estado, das classes, dos indivíduos.”28

Concluo, assim que a postulação, é um direito irrenunciável que se estampa como exigência indeclinável da própria Justiça, porém, a postulação no processo trabalhista não há que figurar como simples fantasia legal, colocada em ângulo sombrio e a título de mera espectadora. Não pretendendo dizer que esta postulação deva ser brilhante e erudita, mas que porém não deva ser restringida a argumentos vagos e muitas vezes vazios de consistência por parte do postulante leigo que notoriamente não possui qualificação profissional adequada para garantir a efetividade da prestação jurisdicional e conseqüentemente a Justiça por todos almejada .Faz-se necessário lembrar e nunca esquecer a seguinte frase que esprime ao longo da história, sem dúvida alguma o pensamento majoritário dos mais nobres juristas, advogados, promotores, juizes e do povo em geral que é a seguinte:

Notas:

1. SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9º edição 4º tiragem, 1994, São Paulo-SP, pag 510.
2. A Constituição na visão dos Tribunais: interpretação e julgados artigo por artigo, Brasília : Tribunal Federal da 1º Região, Gabinete da revista; São Paulo, Saraiva, 1997 página 944.
3. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional., 19º edição, 1998, editora saraiva, pagina 418.
4. CINTRA, Antonio Carlos Araújo, GRINOVER Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido de Rangel Teoria Geral do Processo, 11º edição editora Malheiros, 1995 pag 216.
5. BERMUDES, Sérgio. Introdução ao Processo Civil, 2º edição, revista e atualizada, editora Forense, 1996, pagina 79.
6. BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança, 5º edição, editora forense, Rio de Janeiro, 1987, página 181.
7. VIVEIROS, Luciano Direito do Trabalho. Conflitos soluções e perspectivas, 2º ed. Edições trabalhistas, 1997, Rio de Janeiro, pag 90.
8. FONSECA, Vicente José Malhadeiros da Reforma da Execução Trabalhista e outros estudos, LTr, São Paulo, 1993, pag 126/127.
9. COSTA, Orlando Teixeira da in Revista LTr, 53, 1989, pag 268.
10. ALMEIDA, Isis. Manual de Direito Processual do Trabalho.5º edição, Ltr, volume 1, itens 15 e 39, 1993.
11. SILVA, Antônio Alvares da, “O jus postulandi e o novo estatuto da advocacia, LTr 58-08/922, ago. 94).
12. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Comunicado nº 78/94, DOESP, de 27, 29.07 e 2.08.94, p.1.
13. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8º REGIÃO, RO 592/89, Rel. Juiz José de Ribamar Alvim Soares, Ac. 1.173/89.
14. ALMEIDA, Amador Paes de, Curso Prático de Processo do Trabalho, ed.Saraiva 7º ed, 1994, São Paulo, pag 69.
15. LIMA, Francisco Menton Marques de Lima em Os princípios de Direito do Trabalho na Lei e na Jurisprudência, 2º edição, ed. LTr, São Paulo, 1997, pag 199.
16. MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio B., em seu livro Direito do Trabalho, 17º edição, 1996, editora da Fundação Getúlio Vargas,Rio de Janeiro, página 430.
17. GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho, editora saraiva, 10º edição revista e ampliada, 1997, São Paulo, página 101.
18. MALTA, Cristóvão Piragibe Tostes, Prática do Processo Trabalhista, 24º edição, ed.LTr, São Paulo, 1993, pag 211.
19. A BÍBLIA SAGRADA. Trad em português por João ferreira de Almeida.  Revista e atualizada no brasil.2ª ed. São Paulo : Sociedade Bíblica do Brasil, 1993.
20. NASCIMENTO, Amauri Mascaro , Elementos do Direito Processual do trabalho, LTr, 1973, pag 123.
21. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo, ed.RT, são Paulo, 1987, 420
22. RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, Ed. Forense, 1983, pag 853.
23. CALAMANDREI, P.El respeto de la personalidad en el proceso em Proceso y democracia, Buenos Aires, E.J.E.A., 1960, p. 182.
24. CHEDID, Antonio Carlos  Facioli. Indispensabilidade do Advogado e o exercicio privativo do jus postulandi em qualquer processo judicial ou administrativo. Revista Ltr, 1989.
25. FILHO, João de Lima Teixeira, Instituições do Direito do Trabalho, 17º edição, editora LTr, 1997, São Paulo, pag 1358/1359.
26. SICHES, Recaséns apud Francisco Antonio Oliveira, Manual de Audiências Trabalhistas, ed RT, 1994, São Paulo, página 39.
27. FILHO, Roberto Lyra, Direito do Capital e Direito do Trabalho. Ségio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, a982.
28. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Tradução de João Vasconcelos, 16º edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1997,página 1.

Bibliografia:

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VIVEIROS, Luciano Direito do Trabalho. Conflitos soluções e perspectivas, 2º ed. Edições trabalhistas, 1997, Rio de Janeiro, pagina 90.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Mário Antônio Lobato de Paiva

 

Advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conferencista

 


 

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