O problema da transparência administrativa na licitação à luz da lei n.º 13.303/2016: perspectivas para os órgãos de controle e o controle social

Romário Rocha Rodrigues – Bacharel em Direito pela Universidade Paranaense (UNIPAR – Paranavaí). E-mail: [email protected].

Edgar Dener Rodrigues – Mestre em Ciências Jurídicas (Unicesumar) e Procurador Federal (AGU). E-mail: [email protected].

Resumo: O presente trabalho tem como proposta analisar o problema da transparência administrativa à luz da Lei n.º 13.303/2016 que inaugura um novo modelo de licitação para as Estatais. Ocorre que o legislador, pela Lei n.º 13.303/2016 concedeu aos agentes administrativos ampla competência discricionária, possibilitando aos agentes das estatais resolverem o caso concreto de acordo com a realidade de cada estatal. Outrossim, quando o legislador não atribui competência discricionária aos agentes, é comum que preveja em determinados atos, uma avaliação técnica que passa, invariavelmente, por elementos subjetivos para se chegar ao contrato mais vantajoso. Diante da multiplicidade de regulamentos, que, de certo modo, minam a capacidade de consentir na prevenção deliberada sobre certas questões, dilemas surgirão colocando à prova os órgãos administrativos de controle e o controle social.

Palavras-chave: Controle Social; Accountability; Discricionariedade; Lei n.º 13.303/2016.

Abstract: The purpose of this paper is to analyze the problem of administrative transparency in light of Law 13.303/2016, which inaugurates a new bidding model for state-owned enterprises. It occurs that the legislator, by Law 13.303/2016 granted to the administrative agents ample discretionary competence, enabling state agents to solve the concrete case according to the reality of each state. Moreover, when the legislature does not confer discretionary powers on agents, it is common for it to provide in certain acts for a technical evaluation, which invariably passes through subjective elements in order to arrive at the most advantageous contract. Through bibliographic analysis, it has been concluded that, the scenario seems promising; however, this law raises a number of challenges. In view of the multiplicity of regulations, which, in a sense, undermine the ability to consent to deliberate prevention on certain issues, dilemmas will arise by putting the administrative organs of control and social control to the test.

Keywords: Social Control; Accountability; Discretionary; Law 13.303 / 2016.

Sumário: Introdução. 1. Genealogia: das reivindicações por accountability e transparência. 2. Controle social. 2.1 O controle social no mundo globalizado. 3 Da transparência. 3.1 O problema da transparência administrativa na licitação à luz da Lei n.º 13.303/2016. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

No Brasil, discursos acerca da participação popular na governança pública reconhecem ser a transparência indispensável para o exercício da soberania.

Embora o consenso difundido seja verdadeiro, a transparência está longe de alcançar seu apogeu, face às ideologias políticas e dilemas que obstam a efetividade dos instrumentos de accountability.

Nessa perspectiva, a Lei n.º 13.303/2016 inaugura um novo modelo de licitação, no qual o legislador concedeu aos agentes administrativos ampla competência discricionária possibilitando aos agentes das estatais de resolver o caso concreto de acordo com a realidade de cada estatal.

Quando o legislador não atribui competência discricionária aos agentes é comum que preveja em determinados atos uma avaliação técnica que passa, invariavelmente, por elementos subjetivos para se chegar ao contrato mais vantajoso.

No final das contas cria-se um padrão de confiança seguida da ruptura da lógica instituída pela Lei n.º 8.666/1993 que desconfia do agente e cria formalidades e restrições que o impede de decidir.

A perspectiva que se tem é que a Lei n.º 13.303/2016 segue o padrão da administração pública gerencial, que possui uma característica dialógica e que constrói seu entendimento junto com o mercado volátil.

Nessa perspectiva, qual o caminho para os instrumentos de transparência e accountability frente aos novos desafios? Quais serão as perspectivas para os órgãos de controle e para o controle social?

É evidente que ante a multiplicidade de regulamentos e diferentes formas de licitar, poderá dificultar a fiscalização do controle social.

Outrossim, dúvidas e inseguranças acerca da aplicabilidade da Lei n.º 13.303/2016 surgem.

Todavia, um problema importante aqui é a opacidade das informações administrativas, ou seja, quando deliberadamente a tomada de decisão torna-se demasiadamente complexa para o cidadão comum entender o que está acontecendo.

Controles processuais dos atos administrativos podem gerar quantidade de informações em demasia, mas se somente o administrador e os agentes públicos as compreenderem, não existirá transparência o que impossibilita o controle social.

1.  GENEALOGIA: DAS REIVINDICAÇÕES POR ACCOUNTABILITY E TRANSPARÊNCIA

Desde a virada do século iniciativas de responsabilização e transparência no âmbito da governança e democracia tornaram-se pauta na agenda da comunidade internacional, tendo em vista que a má aplicação e os constantes desvios dos recursos públicos na administração pública levaram muitos países a crises institucionais (McGEE & GAVENTA, 2011, p. 6; PALUDO, 2013, p. 120).

Segundo Limberger (2007, p. 249):

“[…] a malversação de enormes quantias monetárias compromete o investimento na implementação dos direitos sociais, pois os serviços não são realizados ou têm um nível insatisfatória de prestação. Esses episódios repercutem socialmente e são nefastos, uma vez que sangram os cofres públicos e comprometem o investimento em demandas prioritárias, causando um descrédito nas instituições públicas”.

A má governança é, muitas vezes, um dos principais impulsionadores do subdesenvolvimento.

Nessa perspectiva, a participação social emergiu como prioridade para reduzir as oportunidades de corrupção e fortalecer os mecanismos de transparência.

Neste sentido, Paludo (2013, p. 120) aduz que,

“Como solução, busca-se não só fortalecer os controles, mas também despertar a consciência da correta utilização dos recursos e da necessidade de prestação de contas transparente”.

Na antiguidade, o enriquecimento pessoal e a corrupção, forçaram os povos a criarem sistemas específicos de controle da governança.

Um dos mais notáveis feitos da sociedade ateniense foi à criação de um sistema de controle dos fundos públicos, bem como da riqueza e remuneração de todas as figuras públicas, de modo a evitar que se beneficiassem indevidamente dos seus cargos (CERF, 2008).

Na obra Tratado Político, Baruch Spinoza descreve que, no Estado Aristocrático, os empregados das finanças eram escolhidos na plebe e que estes tinham que prestar contas não só ao senado, como também aos síndicos (§45, 1677, p. 28).

Em 1.215 a Carta Magna inglesa introduziu os primeiros padrões de responsabilidade do governante (CERF, 2008), isto é, a ideia de accountability surge nesse contexto como uma tentativa de fazer com que o rei respondesse mais aos súditos.

Sua acepção foi ganhando força na história dos povos à medida que em que acreditavam que o poder do governante deriva necessariamente do povo.

Accountability, portanto, expressaria uma concepção contratualista de poder: Se o poder é resultado de um contrato entre o povo e o Estado os governantes, necessariamente, devem prestar contas constantemente a seus cidadãos.

Essa concepção é como uma meta ideia que, na visão kantiana corresponde a um imperativo categórico.

Ou seja, se ao administrador público fora delegada a responsabilidade de gerir os recursos públicos esse assume não só um dever legal, mas, também, uma responsabilidade ética perante o cidadão (PALUDO, 2013, p. 120).

Segundo Cunha Junior (2015):

“o dever de prestar contas é uma consequência lógica da atividade de gestão pública. de fato, se a administração pública envolve a atividade de gestão dos bens e interesses de coletividade, mais do que natural se exigir daquele que gerencia esses bens e interesses alheios à prestação de contas de sua atuação”.

O primeiro instrumento básico de accountability é o império da lei.

No início, as leis eram feitas por poucos eleitos, porquanto não nasciam de uma maioria eleitoral, mas de liberdades básicas nas quais os governantes não poderiam infringir.

Ao longo de três séculos discutindo accountability como um contrato estabelecido entre o governante e governados, colocou-se como pedra central os governantes responderem a um princípio de voto.

A ideia de o governante ser responsivo e respeitar um conjunto de leis são um pressuposto prévio a ideia de sufrágio.

Vinton Cerf (2008) afirma que, uma das garantias mais básicas de accountability são as eleições justas e regulares, uma vez que se trata de responsabilidade ascendente, na medida em que atende não só o princípio democrático, mas assegura que o governante eleito ocupe o cargo de forma legítima.

Esse processo foi gradativo através do qual o direito a participação — e que necessariamente se estende ao voto —, abrangeu a maior parte da população, de modo que hoje quando falamos sufrágio universal estamos nos referindo à possibilidade do cidadão, em sua capacidade plena, de votar.

Pode-se dizer que a extensão do sufrágio foi importantíssima para garantir que os governantes respondessem seus governados no sentido de um contrato.

Inegavelmente, ele é o elemento fundamental dentro de um sistema democrático que permite que todos participem.

Todavia, garantir o voto não é suficiente para assegurar o contrato social.

“Se o espaço de cidadania for restrito ao voto e à representatividade de democracia indireta (em uma organização puramente de obrigação vertical), o modelo de governo convergiria em tecnocracia” (SILVA, 2016, p. 5).

Com efeito, a accountability não se esgota no voto. No fundo, accountability tem a ver com garantir instrumentos de controle social, de modo a manter o bom funcionamento da democracia pensando na participação durante o mandato dos governantes se estendendo, também, a todos aqueles exercem cargos públicos.

“[…] é tarefa das instituições políticas constituírem mecanismos de prestação de contas à sociedade, no sentido de reduzir a razão de Estado a uma razão do público e permitir o controle deste sobre aquele” (FILGUEIRAS, 2011, p. 67-68).

No Brasil, a partir do processo de democratização dos anos 80 e 90, o termo accountability integrou a teoria política contemporânea, sendo considerado “princípio fundamental do ordenamento democrático” o administrador público estar constantemente prestando contas aos cidadãos (PALUDO, 2013, p. 120; FILGUEIRAS, 2011, p. 66).

Carvalho filho (2015, p. 67) aduz que:

“A prestação de contas de administradores pode ser realizada internamente, através de órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou internamente. […] Registra-se, ainda, que o dever de prestar contas alcança não só a Administração centralizada, mas também os agentes de entidades a ela vinculadas e até mesmo outras pessoas que recebem subvenção governamental”.

Hoje, podemos pensar a accountability do ponto de vista de controle por resultado, porquanto envolve pensar em um pacto entre o poder público e seus governados que se dá por mecanismos de acompanhamento, monitoramento e avaliação.

Quanto mais se estabelece uma lógica de controle por resultados, o poder público e sua burocracia, bem como toda a estrutura do Estado, se transformam em objeto de accountability.

“As demandas por reformas e pelo aprofundamento da accountability são unívocas em ressaltar a necessidade de maior transparência das ações do Estado frente à sociedade, criando, dessa maneira, uma política de transparência nas democracias contemporâneas. Nesses termos, a democratização do Estado deve promover uma abertura do sistema político, no sentido de torna-lo mais transparente e, por sua vez, mais aceita à avaliação do público” (FILGUEIRAS, 2011, p. 66).

Essas ideias gerais são essenciais para o país que deseja ser democrático. Ele tem que ser capaz de combinar esses vários elementos no mundo contemporâneo, o que exige transformações na maneira como Estados e governos funcionam.

Contudo, não é uma transformação apenas legal e cultural de valores, mas uma mudança de distribuição de poder.

Quando se fala em poder, percebe-se que accountability é algo imperfeito, uma vez que o poder originário do homem é imperfeito.

Destarte, será cada vez mais insustentável a legitimidade do poder público fora dos mecanismos de accountability.

É uma luta constante para democratizar, controlar e melhorar esse instrumento. Mas, accountability não deve se limitar apenas ao controle do governado sobre os governantes, deve servir, primeiro, para melhorar a qualidade dos governos.

2.  CONTROLE SOCIAL

Nas últimas décadas, os discursos acerca da participação social têm sido assunto debatido comunidade internacional, direcionado no sentido de favorecer a implementação de políticas públicas e a canalização de demandas (ESPINOSA, 2003, p. 2).

Atualmente “a sociedade contemporânea tem experimentado, em diversas instituições sociais, uma democratização cada vez mais acentuada”, todavia, este não é um fenômeno recente “nem na teoria, nem na prática gerencial” (MOTTA, 1981, p. 54).

A participação social se fundamenta no exercício “dos direitos políticos de cidadania com os chamados direitos sociais”. Essa faculdade tem sua origem no direito fundamental do cidadão de dirigir à administração pública, participando do processo decisório público (MENDONÇA, 1984, p. 175, 176 e 178).

Para Carothers & Brechenmacher (2014), a abrangência do controle social na governança contribui, diretamente, para que o administrador público atenda melhor às necessidades dos administrados e, para que preste informação acerca das decisões e ações tomadas.

“A assunção de responsabilidade e de poder no processo de tomada de decisão ocorre cada dia mais cedo e de maneira mais ampliada. Essa democratização das relações sociais ocasiona novas formas de organização de instituições sociais que, por sua vez, vão propiciar pressões para democratizar também a organização econômica e a produção de bens e serviços. Um novo relacionamento social ou uma nova concepção de mando/subordinação terá que ser instituída a fim de que as organizações possam adaptar-se às pressões para democratização” (MOTTA, 1981, p. 54).

O controle social, a partir dessa perspectiva, pode ser definido como, direito do cidadão e, expressão máxima de sua autonomia, de modo a assegurar a retidão da conduta dos membros da administração pública em consonância com os deveres formais e princípios constitucionalmente prescritos, tornando-a mais responsiva.

Com efeito, é um “complemento indispensável ao controle institucional realizado pelos órgãos” fiscalizadores, prevenindo a “corrupção e fortalecendo a cidadania, garantindo a correta aplicação dos recursos” (OABPR, 2014, p. 18).

Outrossim, a sociedade civil organizada e o cidadão tem por dever fiscalizar, monitorar e controlar a administração pública, utilizando os meios disponíveis para o exercício da cidadania prevenindo à corrupção (SILVA, 2016, p. 6).

O controle social passou a ter maior abrangência no pós-Segunda Guerra Mundial, sendo que ganhou mais espaço nos anos sessenta.

Alvarez (2004, p. 169-170), a respeito deste período, explica que:

“Após a Segunda Guerra Mundial, […] a expressão começa a apontar para uma direção oposta. Sobretudo estudos no campo da Sociologia e da História do crime e do desvio recuperam, por um lado, questões macrossociológicas, como a da relação do Estado com os mecanismos de controle social. Por outro lado, a coesão social não será mais vista como resultado da solidariedade e da integração social, mas sim como resultado de práticas de dominação organizadas pelo Estado ou pelas “classes dominantes”.

Será esta orientação negativa da temática do controle social que ganhará cada vez mais importância tanto na Sociologia quanto na História a partir dos anos 60 do século XX […]. Sem dúvida, essa perspectiva mais crítica acerca dos mecanismos de controle social presentes na sociedade moderna estimulará um rico conjunto de trabalhos voltados tanto para as instituições diretamente envolvidas com a questão do desvio, do crime e da criminalidade – polícia, justiça criminal, prisão”.

Neste período dúvidas pairavam acerca de como fazer expandir esse instrumento para um conjunto de uma nação e ganhar características institucionais, de modo a adaptar à heterogeneidade, às diversidades, e aos conflitos que surgem quando se expande o tamanho do corpo político.

Inegavelmente, quando se expande um corpo político, torna-se dificultoso construir instituições.

Durante alguns anos, os mecanismos de controle social se expandiram em razão de três fatores:

Descentralização de poder em vários países do mundo: para construir o Estado Nacional e, posteriormente, o Estado de Bem-Estar Social, foi preciso centralizar o poder.

Em meados da década de sessenta e mais fortemente nas últimas três décadas, não só em países federativos como em outros, houve um processo de descentralização.

Por conseguinte, se tornou necessário uma maior participação no controle da administração pública;

Ascenção da tecnologia no mundo globalizado permitiu maior acesso a informação: em decorrência da globalização, a tecnologia de informação e comunicação (TIC) passou a ser utilizada como ferramenta para o incremento da governança pública favorecendo um diálogo entre o administrador público e os administrados (PALUDO, 2013, p. 135);

Inserção do controle social dentro da lógica dos governos: se em primeiro plano a democracia é uma forma de consulta aos cidadãos, na lógica de controle social, tem-se que não é somente mais um meio de consultá-los, mas uma forma de inseri-los no processo decisório, formulação de políticas públicas, etc.

O controle social faz parte não só do processo de descentralização e da revolução da informação.

Com a sua expansão houve uma quebra da visão contratualista clássica que separava governantes e governados, porquanto o cidadão passa a ter destaque, não como um mero consultado, mas como um agente do processo.

No Brasil as demandas por uma maior participação rendeu à Constituição de 1988 o título de “Constituição Cidadã”.

A expressão das reivindicações por democracia no século XX implementou o princípio democrático, fortalecendo a soberania popular e o controle do Administrador pelos Administrados (GURGEL & JUSTEN, 2013, p. 360; OABPR, 2014, p. 18).

Segundo Mendonça (1984, p. 182):

“a participação no Brasil é algo que veio para ficar, e a maturidade democrática, ao lado da seriedade e responsabilidade no trato da coisa pública são débitos do poder público para com a população, que precisam ser saldados. A participação, certamente, é uma grande avenida aberta neste sentido”.

Silva (2016, p. 2) destaca que, com o processo de redemocratização, promulgada pela Constituição Federal de 1988, ampliou-se a esfera de participação no Brasil, com a consagração do direito ao acesso à informação, no art. 5.º, XXXIII, e o princípio da publicidade, plasmado no art. 37, e o direito de controle social sobre as contas públicas, no § 2.º do art. 74.

A partir de então, normas infraconstitucionais foram criadas, de modo a garantir a participação do cidadão e, inseri-los nos arranjos institucionais federativos. Senão vejamos:

1. Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal);
2. Lei Complementar n.º 131/2009 (Lei da Transparência);
3. Lei n.º 12.527/2011 (Lei de Acesso de Informação);
4. Decreto n.º 8.243/2014 (Política Nacional de Participação Social).

Silva & D’arc (1996, p. 46-47), explica que nos “anos 90, a discussão sobre a participação popular ganha particular importância com a conquista de diversas e importantes prefeituras pelos setores progressistas no país”. Todavia, na prática, constatou-se uma insuficiência acerca “de reflexão e revisão […] da conceituação de participação popular, bem como de outros conceitos”.

Em que pesem os argumentos contrários, no Brasil contemporâneo, a perspectiva que se tem não é a de insuficiência de conceituação de participação popular, porquanto a farta literatura já tratou de conceitua-la. Em virtude de ideologias políticas e da opacidade das informações, a visão que se tem hoje é a de um país com um déficit de accountability e transparência que obstam o controle social.

2.1. O controle social no mundo globalizado

A participação do cidadão na esfera pública é viabilizada pelo conhecimento que o cidadão possui.

O princípio básico subjacente da democracia, segundo Janet Caldow (2004), é a de uma sociedade informada e engajada.

Para obter esse conhecimento, são necessários instrumentos que facilitem o acesso à informação, devendo o Estado prover os meios de acesso para tanto (SILVA & D’ARC, 1996, p. 5).

Nesse contexto, corrobora a tecnologia de informação e comunicação, inaugurando a governança eletrônica, tendo em vista que com a globalização tecnológica as informações são transmitidas em tempo real.

Segundo Paludo (2013, p. 134-135):

“No contexto do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (1995) já foram abordadas questões relacionadas ao Governo Eletrônico. Tratava-se de Sistemas de Gestão Pública capazes de oferecer transparência às ações governamentais; disponibilizar informações aos gestores para a tomada de decisão; e facilitar o acesso dos cidadãos a essas informações”.

Todavia, o uso da TIC’s encontra uma série de dilemas que requerem mudanças normativas e culturais para a sua efetivação.

Vejam-se alguns desses dilemas:

1. Resistência cultural quanto à participação do cidadão na política: a participação é primordial para a democracia no país, sendo que a sua falta resulta na desorientação do administrador em relação às demandas existentes, além de possibilitar o desvirtuamento da governança, tendo em vista que se torna um ambiente propício à corrupção;
2. Complexidade da linguagem: a linguagem e termos utilizados nas plataformas de transparência dos governos cria um filtro na participação popular, uma vez que a falta de uma linguagem mais simplificada torna este instrumento inoperável;
3. Exclusão digital: a tecnologia é responsável pelo desenvolvimento econômico e social de um país. Deste modo, a exclusão digital constitui uma afronta à democracia, o direito fundamental de acesso à informação e a liberdade.

Como solução, o que apresenta são paliativos para os seguimentos populares que não dispõem de meios para estabelecer uma relação dialética com o administrador público (PAIVA, 1986, p. 90).

Para resolver esses percalços e estabelecer um mecanismo de governança multiparticipativa, transparente e democrática (art. 24, I, Lei n.º 12.965/2014), o legislador pátrio por meio do Decreto n.º 8.638/2016, instituiu a Política de Governança Digital e estabeleceu como princípios da governança digital, a participação e o controle social.

Conforme previsão do art. 1.º e incisos, do referido Decreto, a Política possui as seguintes finalidades:

“I – gerar benefícios para a sociedade mediante o uso da informação e dos recursos de tecnologia da informação e comunicação na prestação de serviços públicos;

II – estimular a participação da sociedade na formulação, na implementação, no monitoramento e na avaliação das políticas públicas e dos serviços públicos disponibilizados em meio digital; e

III – assegurar a obtenção de informações pela sociedade, observadas as restrições legalmente previstas”.

Segundo Limberger (2007, p. 251):

“o progresso tecnológico e o direito à informação vão trazer implicações no mundo jurídico em muitos aspectos, in casu, o uso das novas tecnologias vai propiciar uma maneira diferente de plublicizar os atos da administração, tornando-as mais acessíveis à população”.

Em contrapartida, Cruz et al (2012, p. 159) aduz que, “as tecnologias de informação podem facilitar a transparência e a participação, mas não têm capacidade por si mesma de pôr fim à existência de déficit democrático e de accountability”.

Aperfeiçoar os instrumentos de controle é essencial para o seu desenvolvimento, caso contrário tornar-se-ão puramente instrumentalistas ou tecnocráticos, limitando o exercício das sociedades civis organizadas e do cidadão.

Identificar e compreender esses problemas deixa claro que a cooperação para o desenvolvimento em torno do valor normativo e instrumental da responsabilidade, transparência e participação.

3.  DA TRANSPARÊNCIA

James Madison em uma carta à W. T. Barry afirmou que um governo que não presta informação ao cidadão, ou não oferece os meios para adquiri-la, é apenas um Prólogo de uma Farsa ou uma Tragédia, quiçá ambos (LIBRARY OF CONGRESS, 1822).

Na carta, o autor faz menção ao teatro grego (Farsa e a Tragédia) no qual antes do início da peça, o narrador, ou até mesmo um ator, pronunciava uma mensagem do dramaturgo aos ouvintes.

No entanto, James Madison queria expressar muito mais do que fazer menção às tragédias gregas. O autor indignava-se acerca das dotações orçamentárias destinadas ao sistema educacional.

Para Madison, o conhecimento deve prevalecer sobre a ignorância, para que o cidadão possa armar-se com o poder que o conhecimento dá (LIBRARY OF CONGRESS, 1822).

Logicamente poderia se indagar: qual a relação do discurso de Madison com a transparência? É que apesar de o discurso não falar diretamente da transparência, ele toca em um ponto muito sensível que é a falta de conhecimento do cidadão e que, por conseguinte, torna-se um dos fatores de crises institucionais, porquanto se aproveita da ignorância do povo para a prática de corrupção.

Esse efeito, afeta diretamente à democracia uma vez que, sem conhecimento, o cidadão não exerce a cidadania em sua plenitude, obstruindo o controle social, tornando a administração pública um ambiente carente de transparência.

O panorama que se tem é que, os discursos acerca da participação cidadã na governança pública reconhece ser a transparência indispensável para o exercício da soberania. O consenso difundido, embora verdadeiro, possui fissuras, pois existem barreiras que obstam o exercício pleno da soberania.

Segundo Silva & D’arc (1996, p. 49):

“Os problemas enfrentados pela participação dos cidadãos na administração pública são inúmeros e complexos, sobretudo aqueles relacionados à percepção e às atitudes dos governantes e demais sujeitos do processo participativo, aos fatores político-institucionais que interferem no processo decisório governamental, às formas de atrair e manter o interesse dos cidadãos, aos arranjos institucionais que garantam a eficácia e a continuidade da participação”.

“A publicidade sempre foi vista como forma de controle da administração pelos cidadãos”, porquanto é quando os atos são publicizados que os órgãos de controle e os cidadãos fiscalizam e monitoram os atos praticados. Entretanto, o que se tem predominado é a publicidade com pouca ou quase nenhuma transparência (CARVALHO, 2016, p. 69; SILVA, 2016, p. 9).

Segundo Têmis Limberger (2007, p. 259):

“Um dos grandes objetivos das democracias da democracia da atualidade é possibilitar uma rede de comunicação direta entre a administração e os administrados que resulte em um aprofundamento democrático e em uma maior transparência e eficiência de atividade administrativa”.

Neste sentido Paludo (2013, p. 139) aduz que:

“A transparência é inerente aos Estados democráticos modernos; insere-se no bojo da democracia. Num ambiente democrático a sociedade tem direito a informações transparentes: quanto mais houver transparência nas informações, mais democráticos serão os governos e a sociedade”.

Segundo McGee & Magenta (2011, p. 6), a transparência e accountability surgiram na última década como forma de abordar falhas de desenvolvimento, déficit democrático e reparar ineficácias, canalizando os gastos públicos.

A transparência pode ser definida como um valor fundamental na sociedade contemporânea, ampliando o fluxo aberto de informações, e, por esta via, permite monitorar as operações e ações dos agentes públicos, e incrementar a responsabilização (accountability) do Estado perante o cidadão (FILGUEIRAS, 2011, p. 72; PARK 2011, p. 256).

Bannister & Connolly (2011, p. 5), nessa perspectiva, aduzem que o princípio da transparência exige que as decisões e ações dos governos estejam abertas ao escrutínio público, para que haja a responsabilização quando do desvio de conduta de governantes e agentes públicos.

Esse conceito é fundamental para a ideia de governança democrática, pois sem responsabilidade e transparência a democracia é impossível.

Ainda, segundo Bannister & Connolly (2011, p. 5):

“Transparência significa a redução das assimetrias informacionais entre cidadão e agentes estatais, de maneira a reduzir as falhas de gestão e permitir maior controle sobre os atos ilícitos cometidos no setor público”.

Para Park (2011, p. 256) a demanda por transparência é resultante de três fatores: (a) das reivindicações morais nas sociedades democráticas; (b) como instrumento balizador para reduzir a corrupção; e (c) vinculação com valores de responsabilidade. Bannister & Connolly (2011, p. 2-3), propõem que para determinar o nível e a natureza da transparência na administração pública requer-se um equilíbrio entre quatro conjuntos de valores e crenças, sendo eles:

Direito ao acesso à informação: está implícito no conceito de accountability. No Estado Democrático de Direito o governante que represente o povo é pago pelo cidadão. Com efeito, deve haver forte presunção em favor da transparência;

Direito à boa governança: a transparência é conjunto inerente à boa governança. Tal direito está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana e de seus direito fundamentais;

Custos e os riscos da transparência: muito embora o uso das TIC’s tenha alterado o panorama econômico da transparência, os argumentos tradicionais têm sido contra no sentido de que até mesmo a transparência habilitada eletronicamente tem custos financeiros e outros que podem ser significativos. Destacam, ainda, as correntes tradicionais os riscos das ameaças de hacking, deste modo devem-se ponderar estes riscos, de modo a evita-los;

Limites constitucionais quanto ao acesso às informações restritas: o acesso à informação não dever totalmente livre. Deve-se limitar o acesso àquelas informações que são de caráter confidencial do Estado, em nome da segurança pública.

Existe uma divisão teórica acerca da incompatibilidade da transparência com a boa governança.

Estudiosos como Kim et al e Nanz & Steffeck, consideram a transparência como integrante da boa governança.

Por sua vez, Bannister & Connolly (2011, p.3) dão maior destaque às ideias de Cocovas & Craig, no qual afirmam a possibilidade da transparência ser incompatível com a boa governança.

Contrapondo esse pensamento, McGee & Gaventa (2011, p. 11) e Johnston (2006, p. 3) explicam que, a transparência é requisito essencial da accountabilty e característica fundamental da boa governança, porquanto é por meio da transparência que se reforça a confiança entre o agente e o principal, tornando as informações simétricas e os processos discricionários menos opacos. Sem a transparência, a boa governança possui pouco significado.

Pela teoria clássica da agência, a transparência é o principal elemento que estabelece uma relação vis-à-vis entre o principal (cidadão e sociedades civis organizadas) e o agente (administrador público).

O problema entre o principal e o agente, conhecido como “dilema da agência” pela literatura, ocorre quando o agente é capaz de tomar decisões em nome do principal.

O dilema existe em circunstâncias em que o agente é motivado a agir em prol dos próprios interesses, contrariando os interesses do principal (custos de agência).

Ou seja, o problema surge na assimetria das informações, de tal modo que o principal não garante que as ações e decisões do agente estejam de acordo com os interesses de Estado.

A transparência se expandiu “para além da linha geral/fiscal”, ampliando os requisitos de accountability, “via órgãos de controle, que passam a avaliar se efetivamente, as informações públicas estão acessíveis ao cidadão seja via relatórios fiscais, portais eletrônicos de transparência e relatórios de gestão anuais” (BAIRRAL et al, 2015, p. 645).

Apesar dos recursos tecnológicos, “não existe razão para acreditar que o grau de transparência para os atores políticos alcançou o nível ideal do ponto de vista da sociedade”, vez que este não é um obstáculo fácil de ser superado. “A transparência na gestão pública exige uma política específica” (CRUZ et al, 2012, p. 156).

Dentre os acertos, percebe-se que a Lei da Transparência, no Brasil, se mostrou bastante eficaz ao permitir a disponibilização das informações em sítios eletrônicos do governo federal.

Todavia, a lei se limitou apenas a divulgar as “ações de governo e as despesas realizadas pelos órgãos e entidades da administração pública”, “não indicando o nível de detalhamento, a forma da apresentação e tampouco critérios de usabilidade ou facilidade; […] o que mais se encontra nas páginas de transparência é o ponto de vista de governos e não, necessariamente, a transparência que o cidadão deseja é apresentada” (MACEDO, 2012, p.257).

Registre-se, ainda, que um ato publicizado não significa que ele seja transparente, já que a informação disponibilizada pode não expressar sentido algum.

A divulgação de notas fiscais de uma compra realizada pela administração pública, apenas confere publicidade ao ato, mas não à transparência “pois não é possível aferir, com apenas esses dados, a necessidade de compra, a relação de custo benefício ou a qualidade do produto obtido” (SILVA, 2016, p. 9).

A transparência exige recursos significativos, que podem abrandar os procedimentos administrativos.

Para Silva (2016, p. 9-10), “para se efetivar a transparência e se garantir o devido processo administrativo, propõe-se que o gestor deve motivar o ato administrativo que desconsidera a opinião popular”. Ele demonstra que tem respeitado os padrões, de impessoalidade, eficiência e legalidade.

Para Johnston (2006, p. 3), regras e procedimentos devem estar abertos ao escrutínio de uma forma compreensível. Para o autor, um governo transparente deixa claro o que está sendo feito, porque e como ocorrem as ações, os envolvidos, e o motivo das decisões tomadas.

As iniciativas de governo aberto solidificou a transparência do setor público. Embora os discursos evoquem noções potencialmente transformadoras, a capacitação cidadã é essencial, caso contrário os instrumentos de controle e transparência serão reduzidos a meros instrumentos de consulta ou controles tecnocráticos (CAROTHERS & BRECHENMACHER, 2014).

3.1. O problema da transparência administrativa na licitação à luz da Lei n.º 13.303/2016

A transparência nas decisões do administrador requer, implicitamente, as razões do seu comportamento.

No nível mais trivial, cite-se a Lei n.º 13.303/2016 (Lei das Estatais), especificamente no que concerne ao novo modelo de licitação, no qual o legislador ampliou significativamente as competências discricionárias dos agentes administrativos.

Em outras palavras, os agentes das estatais possuem liberdade para resolver o caso concreto de acordo com a realidade da estatal.

A perspectiva que se tem é que, a Lei das Estatais segue o padrão da administração pública gerencial, que possui uma característica dialógica e que constrói seu entendimento junto com o mercado volátil.

Todavia, um problema importante aqui é a ofuscação das informações, ou seja, quando, deliberadamente, a tomada de decisão torna-se demasiadamente complexa para o cidadão comum entender o que está acontecendo.

A Lei das Estatais se difere da Lei n.º 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública) quanto a sua tônica.

Enquanto na Lei n.º 8.666/1993 temos um processo já definido pelo legislador que coíbe a discricionariedade dos agentes administrativos e, que serve a todas as contratações na administração pública, na Lei n.º 13.303/2016 (Lei das Estatais) há uma valorização do poder decisório dos agentes das estatais.

Quando o legislador não atribui competência discricionária, é comum que preveja determinados atos, por parte dos agentes das estatais, que dependam de uma avaliação técnica que passa, invariavelmente, por elementos subjetivos.

O primeiro desafio para os órgãos de controle é quanto à aplicação dos dois modelos de licitação.

O que se tem, até o presente momento, é a ampliação de competência discricionária que maximiza o poder de decisão dos agentes das estatais, articulado pelo legislador, para se chegar ao contrato mais vantajoso.

Cria-se um padrão de confiança no discernimento dos agentes das estatais, seguida da ruptura da lógica instituída pela Lei n.º 8.666/1993, que desconfia do agente, criando formalidades e restrições que o impede de decidir fora dos padrões instituídos pela referida lei.

O segundo desafio é que, a Lei n.º 13.303/2016 possui uma dupla característica: ela é lei e regulamento, no qual cada estatal terá o seu, ou seja, não haverá uma uniformidade, por obvio os órgãos de controle terão que avaliar com base em uma multiplicidade de regulamentos. Ainda, registre-se que, o auditor pode não concordar com o regulamento da estatal, mas não poderá alegar erros.

Assim, questiona-se: o que esperar da atuação dos tribunais de contas? Como os tribunais de contas irão se portar diante dessa nova realidade? Encararão com deferência e confiarão no discernimento dos agentes administrativos das estatais, ou, agirão com desconfiança, inviabilizando totalmente a tônica da Lei n.º 13.303/2016?

Posto isso, se para órgãos de controle será um desafio se adaptarem a essa nova sistemática, o que dirá do controle social que nessa perspectiva, fica mais vulnerável, face à multiplicidade de regulamentos, que de certo modo, minam a capacidade de consentir na prevenção deliberada do debate público sobre certas questões.

Tendo em vista a essa nova realidade, os instrumentos de transparência estão adaptados a essa perspectiva? Como pensar em um sistema de controle eficiente que afaste o risco de corrupção nas contratações?

Os passos de uma licitação pública podem ser definidos claramente na web. “Após problemas de apropriações indevidas em licitações, a alternativa que se apresente é o pregão eletrônico, para que todo cidadão possa ter acesso a essa informação” (LIMBERGER, 2007, p. 249).

Todavia, controles processuais podem gerar quantidade de informações em demasia, mas se somente os agentes das estatais as compreenderem não existirá transparência e, por conseguinte, não será possível o controle social.

Logo, o “fundamental é pensar o problema da transparência no sentido aprimorar a noção de responsabilidade do Estado diante da sociedade” (FILGUEIRAS, 2011, p. 74-75).

CONCLUSÃO

A Lei n.º 13.303/2016 instituiu um novo modelo de licitação.

O cenário parece promissor, todavia, a tônica da referida lei cria um novo panorama de desafios para os órgãos de controle, bem como para o controle social.

Diante da multiplicidade de regulamentos que, de certo modo, minam a capacidade de consentir na prevenção deliberada sobre certas questões, dilemas surgirão colocando à prova os órgãos administrativos de controle e o controle social.

Em relação à atuação dos Tribunais de Contas, dúvidas acerca de sua atuação pairam, uma vez que a interpretação da novel legislação deverá ser sistemática sem apego aos entendimentos criados ao longo do tempo e que se aplica tão somente à Lei n.º 8.666/1993.

Com efeito, é evidente que os Tribunais deverão agir com deferência quanto ao discernimento dos agentes das estatais tendo em vista que, se partirem da premissa de desconfiança, será um caminho para inviabilizar totalmente o passo da lei.

Quanto ao controle social (sociedades civis organizadas e o cidadão), como já salientado ao longo desse estudo, possui um papel importante na complementação do controle institucional realizado pelos órgãos administrativos, fiscalizando e monitorando os atos dos governantes e dos agentes públicos. Contudo, frente à Lei n.º 13.303/2016 o controle social encontrará dificuldades no exercício do controle uma vez que, com a falta de uniformidade nos regulamentos, será demasiadamente complexo para o mesmo compreender a lógica da licitação.

É de se recordar que, mesmo com a Lei n.º 8.666/1993, que engessa os procedimentos de licitação e contratação, o controle social já é falho ante os fracos instrumentos de accountability, o que esperar da Lei das Estatais.

A administração pública, gradativamente, tem mudado sua estrutura de governança. Nessa perspectiva, pensar em novos modelos de fiscalização e responsabilização que torne a administração pública mais responsiva é primordial.

Criar um sistema de controle eficiente que afaste o risco de corrupção nas contratações é assegurar o contrato social e a democracia no país.

Repise-se que para o país que deseja ser democrático tem que ser capaz de combinar esses vários elementos, o que exige transformações na maneira como Estados e governos funcionam.

Nesse passo, será cada vez mais insustentável a legitimidade do poder público fora dos mecanismos de transparência e accountability, uma luta constante para democratizar, controlar e melhorar esse instrumento, de modo a melhorar a qualidade dos governos.

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