O terceiro setor na reforma do aparelho de estado e a Lei nº 13.019/2014

Resumo: Este artigo analisará o terceiro setor na reforma do aparelho de Estado em paralelo com a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, a chamada lei sobre as ONG's. Será analisada a regulamentação das parcerias do Poder Público com as entidades do terceiro setor dada pela Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, bem como a ADI nº 1.923/DF ajuizada em face desta lei. Assim, serão avaliados os argumentos que ensejaram o ajuizamento da ADI levando em consideração os debates realizados no bojo da Reforma do Aparelho do Estado e os questionamentos ao chamado terceiro setor, como aqueles que ensejaram a elaboração da Lei nº 13.019, de 2014.

Palavras-chave: Terceiro setor. Reforma do aparelho do Estado. ADI 1.923/DF. Lei nº 13.019, de 2014.

Abstract: This article will examine the third sector in the reform of the state apparatus in parallel with Law n. 13,019, of July 31, 2014, called the law on NGOs. Analyzes the regulation of Government partnerships with third sector entities given by Law n. 9,637, of May 15, 1998, and the ADI No. 1923/DF filed in the face of this law. Thus, we analyzed the arguments that gave rise to the filing of ADI taking into account discussions at the core of the State Apparatus Reform and questioning the third sector, such as those that gave rise to the drafting of Law n. 13,019, 2014.

Keywords: Third sector. State Apparatus Reform. ADI 1.923/DF. Law nº 13.019, 2014.

Sumário: Introdução. 1. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. 2. A Lei nº 9.637/98 e a ADI 1.923/DF. 3. A Lei nº 13.019/2014. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A expressão “terceiro setor” possui origem sociológica não se encontrando positivada no ordenamento jurídico brasileiro. Ao lado do terceiro setor, coexistem o primeiro setor, entendido como o próprio Estado, o segundo setor como sendo a iniciativa privada voltada à exploração da atividade econômica e o terceiro setor composto por entidades da sociedade civil de natureza privada sem fins lucrativos que exercem atividades de interesse público.

No Brasil, costuma-se utilizar o termo “entidades paraestatais” para designar aquelas que integram o terceiro setor e atuam em colaboração com o Estado ao exercerem atividades de interesse público, muitas vezes recebendo recursos estatais destinados pelo Estado quando exercendo atividade de fomento.

Atualmente, são abrangidos dentro da denominação entidades paraestatais os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as organizações sociais (OS’s) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP’s).

Em relação às OS’s, sua atuação é disciplinada pela Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.”

O Partido dos Trabalhadores – PT e o Partido Democrático Trabalhista – PDT ajuizaram a ação direta de inconstitucionalidade – ADI nº 1.923/DF buscando a declaração de inconstitucionalidade na íntegra da Lei nº 9.637/98. Neste trabalho, serão avaliados os argumentos que ensejaram o ajuizamento da ADI levando em consideração os debates realizados no bojo da Reforma do Aparelho do Estado e os questionamentos ao chamado terceiro setor, como aqueles que ensejaram a elaboração da Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014.

1. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado surgiu como resposta à chamada crise do Estado que no Brasil se tornou clara a partir da segunda metade dos anos 80.[1]

Esta reforma foi proposta pelo Plano basicamente de duas formas: por meio de um processo de privatização que, em suma, consistiu em “transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado”[2]; e por meio de um processo chamado de “publicização” no qual se descentraliza para o setor público não-estatal (denominação utilizada no Plano Diretor) a execução de serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado, mas que devem ser subsidiados por ele, “estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu financiamento e controle.”[3]

A previsão das OS’s com a edição da Lei nº 9.637/98 é decorrência deste processo de publicização acima descrito. Cumpre ressaltar, ainda, que este processo está inserido na ideia que serviu de pilar na formulação do Plano Diretor que é a implementação de uma administração pública gerencial como resultado da evolução de uma administração pública burocrática.

Um dos atributos da administração pública gerencial é justamente a descentralização que no caso das OS’s tem por objetivo permitir que serviços não-exclusivos nos quais não existam o exercício do poder de Estado, possam ser prestados pelo setor público não-estatal. Tomando como base estes conceitos, o Plano Diretor propôs o processo de “publicização” dos serviços não-exclusivos do Estado consistente na “transferência do setor estatal para o público não-estatal, onde assumirão a forma de ‘organizações sociais’”.[4]

A professora Di Pietro apresenta de forma resumida as características principais das OS’s:

"a. é definida como pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;

b. criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administração Pública, para obter a qualificação de organização social; ela é declarada, pela lei (art. 11), como ‘entidade de interesse social e utilidade pública’;

c. ela pode atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde;

d. seu órgão de deliberação superior tem que ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e. as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social são definidas por meio de contrato de gestão, eu deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade produtividade;

f. a execução do contrato de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada; o controle que sobre ela exerce é de resultado;

g. o fomento pelo poder público poderá abranger as seguintes medidas: destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso, com dispensa de licitação; cessão especial de servidores públicos, com ônus para a origem; dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social;

h. a entidade poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir as normas de gestão[5]"

2. A Lei nº 9.637/98 e a ADI 1.923/DF

Na ADI nº 1.923/DF, a alegação principal dos autores reside no questionamento da validade do processo de publicização, ou seja, a descentralização/transferência de determinados serviços públicos. Segundo alegam, a Lei nº 9.637/98 ofende os deveres de prestação de serviços públicos de saúde, educação, proteção ao meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência (CF, arts. 23, 196, 197, 199, § 1º, 205, 206, 208, 209, 215, 216, § 1º, 218 e 225), uma vez que a transferência de responsabilidade pela atuação nos setores apontados, do Poder Público para os particulares, representaria burla aos deveres constitucionais de atuação da Administração Pública.

Além disso, a Lei das OS’s acaba transferindo recursos, servidores e bens públicos a particulares, o que configuraria verdadeira substituição da atuação do Poder Público. Essa fraude à Constituição interfere imediatamente no regime da atividade a ser prestada: enquanto exercida pelo Poder Público, a natureza seria de serviço público, submetida, portanto, ao regime de direito público; quando prestada pelo particular, tal atividade seria atividade econômica em sentido estrito, prestada sob regime de direito privado.

Deste modo, conforme alegado na referida ADI, a criação das OS’s configuraria apenas uma tentativa de escapar do regime jurídico de direito público. Além deste argumento, os autores sustentam outros decorrentes desta ideia de fuga ao regime jurídico de direito público:

a) descumprimento do dever de licitação (CF, arts. 22, XXVII, 37, XXI, e 175), pois ao receberem recursos públicos, as OS’s deveriam observar as regras da licitação. No entanto, os arts. 4º, VIII, e 17 da Lei nº 9.637/98, preveem que tais entidades editarão regulamentos próprios para contratação de obras e serviços com dinheiro público. No mesmo sentido, o art. 12, § 3º, da mesma Lei prevê que a permissão de uso de bem público poderá ser outorgada à Organização Social, pelo Poder Público, com dispensa de licitação. Além disso, a Lei nº 9.648/98, em seu art. 1º, alterou a Lei nº 8.666/93 para instituir dispensa de licitação (Art. 24, XXIV) para que o Poder Público contrate a OS para a prestação de serviços relacionados às “atividades contempladas no contrato de gestão”, o que quebra a lógica isonômica que preside o certame licitatório. Por fim, a própria execução das atividades da OS, através da celebração do contrato de gestão, violaria, segundo os autores, a regra constitucional de licitação para a delegação de serviços públicos (CF, art. 175, caput);

b) ofensa aos princípios da legalidade e do concurso público na gestão de pessoal (CF, art. 37, II e X, e 169): a Lei das OS’s prevê que a própria entidade, como condição para a celebração de contrato de gestão, fixará, por seu Conselho de Administração, a remuneração dos membros de sua diretoria, a estrutura de seus cargos e, através de regulamento, o plano de cargos, salários e benefícios de seus empregados (art. 4º, V, VII e VIII). Caberá, ainda, ao contrato de gestão estabelecer limites e critérios para as despesas com pessoal (art. 7º, II). Tais normas desconsideram a exigência de lei formal para o regime jurídico dos servidores públicos, além de tomarem como pressuposto a desnecessidade de concurso público para a contratação de pessoal nas Organizações Sociais;

c) insubmissão a controles externos (CF, art. 70, 71 e 74): o caput do art. 4º da Lei, ao listar as “atribuições privativas do conselho de administração”, conduz à interpretação de excluir o controle do Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos públicos.

Quanto a estas questões acima expostas e previstas na Lei nº 9.637/98, as ideias principais do Plano Diretor justificam sua adoção. De uma forma geral, todas estas medidas resultam da tentativa de evoluir de uma administração pública burocrática para uma administração gerencial.

A administração pública burocrática possui como princípios básicos a ideia de carreira, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo. É um modelo de administração muito preocupado em estabelecer controles na atuação administrativa visando evitar corrupção, desvios de poder, etc. Por tal motivo, são realizados controles rígidos dos processos relacionados à admissão de pessoal, nas compras e no atendimento a demandas.

A crítica à administração pública burocrática reside no fato de que o excesso de controle transforma-se na própria razão de ser do Estado e, por consequência, este acaba voltando-se para si mesmo, deixando de lado sua função básica que é servir a sociedade. Por isso, se diz que no paradigma burocrático o controle do processo é efetivo, mas há ineficiência no resultado que é a prestação do serviço à sociedade.

Por outro lado, o modelo de administração pública gerencial busca flexibilizar alguns destes princípios básicos da burocrática. Entre eles, está a forma de controle que deixa de basear-se nos meios para concentrar-se nos resultados, buscando maior eficiência nestes.

Seguindo este raciocínio, o Plano Diretor tem como base a ideia de que a descentralização é essencial para alcançar maior eficiência nos resultados por meio de maior participação dos agentes privados e/ou organizações da sociedade civil. É possível observar esta ideia no trecho do documento que trata das Organizações Sociais e Publicização:

"O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal.[6]"

Portanto, as disposições da Lei nº 9.637/98 impugnadas na ADI nº 1.923/DF, em especial a descentralização de serviços estatais não-exclusivos, a flexibilização das regras de licitação e a gestão de pessoal das OS’s, refletem a ideia do Plano Diretor de uma administração pública gerencial em que se busca transferir a ênfase nos procedimentos para os resultados a fim de se obter serviços mais eficientes.

3. A Lei nº 13.019/2014

Ocorre que dada a mínima fiscalização, em alguns casos, na transferência de recursos públicos para estas entidades começaram a surgir escândalos envolvendo estas parcerias, pois muitas vezes a entidade recebedora dos recursos sequer existia de fato. Neste cenário é que foi editada a Lei nº 13.019/2014 a fim de estabelecer regras claras nas parcerias entre Poder Público e as organizações da sociedade civil.

Uma das regras impostas é a necessidade de realizar procedimento de chamamento público prévio para escolha da entidade parceira. Antes da Lei nº 13.019/2014 não era indispensável a realização deste procedimento, podendo a Administração Pública celebrar a parceira com qualquer entidade sem fins lucrativos. Daí que saíam parcerias com entidades inidôneas nas quais em muitas delas figuravam como administradores pessoas ligadas aos dirigentes de órgãos públicos, partidos políticos, etc.

Além disso, a entidade que postula parceira deverá demonstrar experiência, capacidade técnica, operacional e tempo de existência mínimo, requisitos estes que por serem dispensáveis ensejava, não raro, a celebração de parcerias com entidades com interesses escusos.

A lei também determina a publicação anual dos valores orçamentários destinados às parcerias entre Estado e entidades da sociedade civil sem fins lucrativos no intuito de atribuir mais transparência ainda a estas parcerias nas quais há repasse de significativos recursos orçamentários.

A última medida a ser destacada é a exigência prevista no inciso VI do art. 35 de “emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração da parceria, com observância desta lei e da legislação específica”. Cuida-se de disposição que se assemelha ao parágrafo único, do artigo 38, da Lei 8.666/93.

Todavia, a Lei 13.019/2014, em seu artigo 35, parágrafo 2º vai um pouco além da mera exigência de emissão de parecer jurídico prévio ao dispor que caso “o parecer jurídico conclua pela possibilidade de celebração da parceria com ressalvas, deverá o administrador público cumprir o que houver sido ressalvado ou, mediante ato formal, justificar as razões pelas quais deixou de fazê-lo” (artigo 35, parágrafo 2º).

Por fim, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 16 de abril de 2015, julgou parcialmente procedente a ADI 1.923/DF, dando interpretação conforme a Constituição às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

A decisão da Corte Suprema vai ao encontro da regulamentação dada pela Lei nº 13.019/2014. O voto condutor do julgamento proferido pelo Ministro relator Luiz Fux, foi no sentido de afastar qualquer interpretação que restrinja o controle da aplicação de verbas públicas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. Salientou-se, também, que tanto a contratação com terceiros como a seleção de pessoal pelas organizações sociais devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, e nos termos do regulamento próprio a se editado por cada identidade.

CONCLUSÃO

Diante destes pontos acima destacados, observa-se a preocupação do Poder Público em moralizar estas parcerias estabelecendo maior controle e mais rígidos critérios para a celebração dos acordos.

De certa forma, cuida-se de um retorno em dar maior ênfase nos procedimentos prévios (meios) sem se esquecer dos princípios do modelo de administração pública gerencial de eficiência e qualidade na prestação de serviços não-privativos. Em suma, é a busca de equilíbrio dos meios, mediante o controle prévio de ilegalidades, e os fins, para garantir eficiência e qualidade na prestação de serviços.

Em conclusão, parece que o desafio atual da Administração Pública é adequar um modelo de gestão que abarque as vantagens de uma administração pública burocrática e as vantagens de uma administração pública gerencial.