O termo de ajustamento de conduta no âmbito do Poder Executivo Federal

Resumo: O artigo trata nesse primeiro momento do consensualismo e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil. É discutido o juízo de admissibilidade e os meios de apuração de conflitos utilizados no Poder Executivo Federal como o Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância. Posteriormente, analisamos a origem, conceito, natureza jurídica, previsão legal, estrutura, forma, validade e eficácia do Termo de Ajustamento de Conduta como alternativa para o gestor público na  resolução de incidentes disciplinares.

Palavras-Chave: Termo de Ajustamento de Conduta. Processo Administrativo Disciplinar. Sindicância.

Abstract: This article deals with this first moment of consensualism and alternative means of conflict resolution in Brazil. It discussed the judgment of admissibility and conflicts of calculation methods used in the Federal Executive Branch as the Administrative Procedure Discipline and Inquiry. Subsequently, we analyze the origin concept, legal, legal provision, structure, form, validity and effectiveness of the Conduct Adjustment Term as an alternative to the public manager in resolving disciplinary incidents.

Keywords: Conduct Adjustment Term. Administrative Disciplinary Process. Inquiry.

Sumário: 1. Consensualismo e Meios alternativos de solução de conflitos. 2. Juízo de Admissibilidade. 3. Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância. 4. Origem do Termo de Ajustamento de Conduta. 5. Natureza jurídica. 6. Previsão legal, estrutura e forma. 7. Validade e Eficácia. 8. Considerações finais. Referências.

1 CONSENSUALISMO E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Antes de iniciarmos a discussão sobre o Termo de Ajustamento de Conduta, faremos um breve histórico sobre os meios alternativos de solução de conflito.

Moreira Neto (2006) acredita que na época, o refluxo da economia ao mercado livre e a reposição do Estado na condição de instrumento dos interesses legítimos das sociedades, foram dois fatores que reabriram inúmeros canais de relação entre sociedade e Estado e que possibilitaram o ressurgimento da contratualidade administrativa, como hoje se apresenta, notadamente com a transferência de várias atividades que antes era conduzida pelo Estado para a iniciativa privada. Posteriormente essas atividades se diversificaram e com isso os novos módulos organizativos e funcionais caracterizados por uma atividade consensual e negocial era chamada de administração concertada.

Maia (2014) entende que a Administração Pública dialógica ou consensual é o realinhamento do Direito Administrativo a um discurso efetivamente moderno e apto ao seu papel essencial que é o de compatibilizar a existência de prerrogativas públicas, imprescindível a atuação estatal, com uma série de direitos e garantias fundamentais assegurados pela Carta Política vigente, inserindo o ser humano na condição de aspecto nuclear na ordem jurídica. Medauar citada por Maia (2014) considera que a consensualidade faz com que Administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A Administração passa a ter uma atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre essas e a Administração decorrendo numa atividade aberta à colaboração dos indivíduos.

Em sentido restrito, Palma (2015) conceitua a consensualidade como uma técnica de gestão administrativa por meio da qual, acordos entre Administração Pública e administrado são firmados com vistas a terminação consensual do processo administrativo pela negociação do exercício do poder de autoridade estatal.

Para Moreira Neto (2006:59), “é inegável que a renovada preocupação com o consenso, como forma alternativa de ação estatal, representa para a política e para o direito uma benéfica renovação, pois, como já se consignou, contribui para aprimorar a governabilidade (eficiência), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a atenção de todos os interesses (justiça), proporciona decisão mais sábia e prudente (legitimidade), evita os desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem)”.

Com o intuito de visualizar toda essa teoria na prática, podemos encontrar vários exemplos que ganharam o prêmio Innovare (cujo objetivo é o reconhecimento e a disseminação de práticas transformadoras que se desenvolvem no interior do sistema de justiça do Brasil). Dentre eles, o balcão de justiça e cidadania, implantado nos bairros periféricos da capital e interior do estado da Bahia. Esse projeto tem como objetivo a democratização do acesso à justiça, recebendo orientação jurídica e resolvendo boa parte dos conflitos na área de família, cíveis de menos complexidade e relações de consumo. Tudo de forma simples, célere, sem burocracia e, sobretudo, satisfatória aos interessados.  Esse tipo de prática fortalece a consciência cidadã, por valorizar a capacidade de o indivíduo resolver seus conflitos e ainda, possibilita ao poder judiciário e as entidades parceiras o exercício da função social, com o consequente estreitamento de suas relações com a comunidade (OLIVEIRA, 2011).  

Na esfera disciplinar, nas últimas décadas tem sido questionado se o processo judicial é sempre o método mais adequado para se fazer justiça. Existem outros mecanismos para a resolução de determinados conflitos com mais justiça? O agente estatal e as regras formais parecem distanciar a justiça da sociedade ao invés de aproximá-la. Há uma carência de mecanismos mais céleres e menos formais de solução de conflitos (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013).

Ainda há um desconhecimento generalizado sobre a arbitragem, a mediação, a conciliação e os meios ditos alternativos de modo geral, apesar da crescente de utilização deles. A frase “meios alternativos de solução de conflitos” é derivada da língua inglesa “alternative dispute resolution” (ADR) que representa uma variedade de meios alternativos de resolução de incidentes substitutivo da sentença proferida em um processo judicial. Como  exemplo, temos a arbitragem, a mediação, a conciliação, a avaliação neutra, dentre outros (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013).

Na visão de Moreira Neto (2006), na conciliação as partes devem envidar esforços para promover um acordo que ponha fim ao conflito, centrando-se na figura do conciliador que teria a tarefa de conduzir as partes na negociação e oferecer-lhes alternativas. Na mediação a condução das negociações por um mediador dar-se-á de modo a reduzir as divergências identificadas e a ampliar as convergências, levantando os inconvenientes de prolongar-se o conflito, de modo que seja encontrada uma solução satisfatória para as partes. E na arbitragem as partes aceitarão a solução do conflito decidida por árbitros.

Para Salles, Lorencini e Silva (2013), o início da oscilação recente em prol das ADR aconteceu no século XX, nos Estados Unidos e na época era observada a crescente insatisfação popular com as instituições legais. Na década de 70, o movimento das ADRs encontrou considerável resistência. Um dos principais argumentos contrários as ADRs foi proferido pelo professor Owen Fiss que, apoiando-se na função pública da jurisdição e do processo, diz: que os acordos não necessariamente produzem justiça e ainda impedem que o Estado o faça; e que, além disso, também intensificam a não rara dessimetria entre os litigantes. Segundo ele, o papel do juiz vai além de produzir paz entre as partes. Exige-se dele que promova a proteção aos valores públicos considerados mais importantes pela sociedade. O acordo impediria a tutela destes valores. Apenas a decisão judicial seria capaz de promover um estágio desejado de justiça substancial (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013).

  O fato é que justos ou não, em três décadas os mecanismos de ADR ganharam largo espaço nos sistema de justiça em todo o mundo. A arbitragem está entre as principais formas de resolução de conflitos no comércio internacional. No Brasil, a ADR foi inicialmente ancorada pela arbitragem, para mais tarde, disseminar-se pela conciliação e mediação. Seguindo uma linha de estudos fundada na efetividade e no acesso a justiça, a ideia de tutela jurisdicional passa a ser compreendida em função das carências do direito material. Dessa feita, o direito processual passa a ser pautado mais pelo caráter dialógico do debate e da justiça da decisão do que a partir da natureza formal da condução estatal. Embora não prestada pelo Estado, a decisão arbitral enquadra-se no conceito de tutela jurisdicional (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013).

O emprego em larga escala de métodos e técnicas negociais pode envolver unicamente a participação de órgãos e entidades públicas como também contemplar a interação  com organizações de finalidade lucrativa ou sem fins lucrativos.  Com isso, a figura do Estado passa a ser vista como aquele que conduz sua ação pública segundo outros princípios, favorecendo o diálogo da sociedade consigo mesma. A Administração Pública monológica dá lugar a Administração Pública dialógica, administração por contrato, Administração por acordos, Administração paritária e mais recentemente Administração consensual (OLIVEIRA e SCHWANKA, 2009).

A conciliação e a mediação ganharam espaço junto aos expedientes forenses com muito mais rapidez e amplitude e com menos resistência interna que a arbitragem sofrera anos antes. Por meio de políticas públicas específicas que se deram início as tentativas de mudança por se tratar mais de uma questão de cultura jurídica que de carência legislativa (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013). 

A arbitragem, a conciliação e a mediação possuem características funcionais bem distintas. Por um determinado ponto de vista, todas integram a mesma categoria que é o fato de serem uma “alternativa” à jurisdição. De acordo com Auerbach, a arbitragem nasceu para resolver conflitos complexos verificáveis em uma camada específica da sociedade que já utilizava os serviços da justiça mas estava insatisfeita com seus resultados. Já a mediação e conciliação foram inicialmente oferecidas a uma “clientela marginal” com pouco acesso ao sistema de justiça (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013). 

  Pode-se destacar que as técnicas consensuais vêm sendo utilizadas como soluções preferenciais e não unicamente como alternativas. Com isso, há abertura de consideráveis espaços para a consensualidade no direito administrativo (OLIVEIRA e SCHWANKA, 2009).

Com a expansão dos meios alternativos de solução de conflitos é necessária a ampliação do conceito de jurisdição e a abrangência do direito processual. De fato, com a valorização do caráter participativo das partes e do juiz na interpretação e aplicação do direito processual é possível admitir que esse mesmo diálogo possa escolher e regular o método de resolução de resolução de determinado conflito. Assim, entendemos que a jurisdição é atividade para resolver conflitos de forma justa e que o direito processual concentra regras para que isso seja feito de forma isonômica, pela participação, cooperação entre as partes e o juiz, independente do método e do tipo de resultado (SALLES, LORENCINI e SILVA, 2013).

A partir da denúncia, o gestor público deve decidir por qual o melhor método para investigação, a essa escolha chamamos de juízo de admissibilidade.

2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Segundo o manual da Controladoria Geral da União (CGU, 2015), o juízo ou exame de admissibilidade é a análise prévia da notícia de irregularidade exigida de forma indireta pela Lei nº 8.112/90 e a subsequente decisão adotada pela autoridade competente.

Em contraponto com o artigo nº 143 da Lei nº 8.112/90, o artigo nº 144, parágrafo único transcreve que quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denuncia será arquivada, por falta de objeto. Na análise desses artigos, percebe-se que a autoridade que tiver ciência de irregularidade deve promover a apuração imediata mas, quando a denúncia é muito vaga ou não ser objeto de apuração disciplinar o administrador público pode arquivá-la sem necessidade de apuração.

Em relação ao juízo de admissibilidade, o Enunciado nº 4 da CGU, publicado no Diário Oficial de 05 de maio de 2011, Seção nº 1, p. 22, também adiciona a prescrição como ponto a ser considerado:

“PRESCRIÇÃO. INSTALAÇÃO. A Administração Pública pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrência de prescrição antes da sua instauração, devendo ponderar a utilidade e a importância de se decidir pela instauração em cada caso” (BRASIL, CGU,  Enunciado nº 4).

Nesse caso, a autoridade competente pode decidir instaurar ou não procedimento disciplinar para apurar irregularidade funcional já prescrita, ou seja, quando a Administração não pode mais punir o autor em razão do término do prazo legal estabelecido para isso. Cabe ressaltar, que este enunciado não alcança casos em que a prescrição ocorra durante a investigação, devendo finalizar a investigação normalmente.

No art. 14 do Decreto-Lei nº 200/67 discorre que: “O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”. Interpretando esse artigo para a área disciplinar, podemos verificar que há casos em que o valor do prejuízo causado à União por uma irregularidade ocorrida, muitas vezes é irrelevante ao custo gerado para instaurar um processo disciplinar.

A Portaria nº 335 de 30 de maio de 2006 da CGU, que regulamenta o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, em seu art. 4º, inciso I, diz que a investigação preliminar é um procedimento sigiloso, instaurado pelo órgão central e pelas unidades setoriais com o objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar.

A função do juízo de admissibilidade é verificar os requisitos necessários para a tomada de decisão do administrador, seja para a instauração ou não de processo disciplinar ou para escolha de outro meio alternativo para a resolução de incidentes.

Desta forma, a Lei nº 8.112/90 deixa a critério da autoridade a instauração de processo disciplinar, que deve balizar sua decisão de acordo com os elementos constantes na Lei.  A averiguação ou investigação preliminar são formas simplificadas para recolher informações e conhecer o incidente que permitam identificar a justa e proporcional escolha da decisão.

3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SINDICÂNCIA

Para os órgãos do poder executivo federal foi criado em trinta de junho de 2005, o Decreto nº 5.480 dispõe sobre o sistema de correição desses órgãos e dá outras providências. Esse sistema de correição corresponde às atividades relacionadas à prevenção e apuração de irregularidades, por meio da instauração e condução de procedimentos correcionais. Para tanto, é utilizado como instrumento a investigação preliminar, a inspeção, a sindicância, o processo administrativo geral e o Processo Administrativo Disciplinar (Decreto nº 5480/2005).

Nesse trabalho conceituaremos o Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância, para melhor compreensão desses meios de resolução de conflitos.

Gasparini (2010:1082) conceitua o Processo Administrativo Disciplinar como “procedimento formal instaurado pela Administração Pública, para apuração das infrações e aplicação das penas correspondentes aos servidores”.

Segundo Medauar (2004:362) o Processo Administrativo Disciplinar “é a sucessão ordenada de atos destinados a averiguar a realidade de falta cometida por servidor, a ponderar as circunstâncias que nela concorreram e aplicar as sanções pertinentes”. 

Para Meirelles (2010:730), Processo Administrativo Disciplinar "é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração".

Mello (2010) conceitua como um procedimento apurador de compostura mais complexa, instruído pelos autos da sindicância e obediente ao princípio da ampla defesa, conduzido por uma comissão formada por três servidores estáveis, sob a presidência de um deles. 

Conforme o artigo 148 da Lei nº 8.112/90 (BRASIL, 1990) traz o conceito de processo disciplinar como “instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.

Na Portaria nº 335/2006 CGU, temos um conceito semelhante ao da Lei nº 8.112/90. O Processo Administrativo Disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor público federal por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido (CGU, 2006).

Já a Sindicância é “derivada da palavra ‘sindico’ do grego ‘súndikos’ que quer dizer sindicação, averiguação, inquérito, função do síndico e desempenho dessa função” (SILVA, 2008, p. 73).

Di Pietro (2010:640) afirma que “sindicância significa, em português, à letra, a operação cuja finalidade é trazer à tona, fazer ver, revelar ou mostrar algo, que se acha oculto”.

Segundo Medauar (2004) existem duas modalidades de sindicância. A sindicância preliminar a processo administrativo que configura meio de apuração prévia em relação ao Processo Administrativo Disciplinar, com o objetivo de colher elementos informativo para instaurá-lo ou não. E a segunda modalidade é a sindicância de caráter processual pois  se destina a apurar a responsabilidade  do servidor identificado, por falta leve, podendo resultar em aplicação de pena.

Costa (2002:331) conceitua a sindicância na acepção mais genérica como “um conjunto de atos ou diligências empreendidos no seio de uma repartição pública objetivando apurar o cometimento de possíveis irregularidades por parte de seus servidores”.

Justen Filho (2014) define sindicância como um processo administrativo com procedimento simplificado, em vista da reduzida gravidade da infração a ser apurada.

Edson Jacinto Silva (2008:80) argumenta que a sindicância administrativa ou investigativa, “quando realizada com as devidas cautelas, serve para poupar a administração de processos dispendiosos e demorados, e por outro lado, serve para que o servidor se livre do Processo Administrativo Disciplinar, no qual certamente lhe acarretaria sérios prejuízos, já que naquele teria a obrigatoriedade de defender-se, caso fosse ou não culpado”. Nesse entendimento o autor acrescenta que para uma Sindicância cumprir sua finalidade é necessário que a mesma seja construída sobre certos princípios, tais como a brevidade, clareza e a exatidão.

Antes a Sindicância era apenas investigativa, sem a figura do acusado, defesa e contraditório. Apenas uma investigação para apurar a autoria e materialidade e diante da confirmação desses elementos, instaura-se o Processo Administrativo Disciplinar. Na fase da Sindicância Investigativa não há suspensão do prazo de prescrição da pena.

Visando a celeridade da apuração e conclusão dos fatos, a legitimação da sindicância  acusatória (chamada também de contraditória ou punitiva) surge nos arts. 143 e 145, II da Lei nº 8.112/90. Nesses artigos é incluída na Sindicância a ampla defesa para o acusado e a possibilidade de aplicação de penas de advertência ou suspensão de até 30 dias.

Na Portaria nº 335/2006 CGU, a sindicância acusatória é definida como procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim de apurar irregularidades de menor gravidade no serviço público, com caráter eminentemente punitivo, respeitados o contraditório, a oportunidade de defesa e a estrita observância do devido processo legal.

Sobre a necessidade de adoção de um procedimento mais célere, Lessa (2009) comenta que:

“A realidade do dia a dia da Administração fez ver a necessidade de se adotar um procedimento concentrado e célere para apuração de transgressões de menor potencial ofensivo, evitando-se assim, a instauração de um número considerável de processos disciplinares” (LESSA, 2009:81).

Sobre essa necessidade de procedimento mais célere, analisaremos outro instrumento para coibir os ilícitos administrativos que é o termo de ajustamento de conduta, recentemente utilizado nos órgãos públicos para coibir os conflitos administrativos.

4 ORIGEM DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Na década de 80, surge o Termo de Ajustamento de Conduta. Nesta década houve grande evolução na seara jurídica, inclusive a edição do Código de Defesa do Consumidor. Neste período, a celeridade e instrumentalidade se destacam na análise processual. Com base no artigo 840, do Código Civil que diz “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas” (BRASIL, Código Civil, 2002, art. 840), o Termo de Ajustamento de Conduta é validado.

No artigo 211 da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da criança e do adolescente) já era previsto o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), quando escreve: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de titulo executivo extrajudicial” (BRASIL, Lei nº 8.069, 1990, art. 211).

O TAC passa a ser regulamentado nos termos do artigo 113 do Código de Defesa do Consumidor, que introduz o parágrafo 6º, no artigo 5º, da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), passando a ser aplicável a quaisquer interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Há previsão, também, expressa nos parágrafos 1º ao 4º, da Lei nº 8.884/94, aplicável à ordem econômica e nos parágrafos 1º ao 8º, do artigo 79, da Lei nº 9.605/98, que trata das infrações contra o meio ambiente.

No artigo 5º, da Lei nº 7.347/85, estabelece os órgãos que possuem legitimidade para promover esta ação, tais como o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, O Distrito Federal e os municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, dentre outros. Até então, a Lei estava restrita somente a estes órgãos públicos legitimados. Não havia uma base legal no ordenamento jurídico do Brasil que legitimasse o ajustamento de conduta para as ocorrências envolvendo servidores da Administração Pública.

Com a utilização dos princípios da oportunidade, da eficiência e da razoabilidade, hoje, muitos órgão públicos já estão regulamentando este instrumento para utilizá-lo como ferramenta para solucionar pequenos incidentes, evitando assim a instauração de sindicâncias e/ou processo administrativos disciplinares.

O principio da discricionariedade da ação disciplinar ou da oportunidade, surgiu na Alemanha, em 1963. Com este princípio o gestor público pode decidir por uma solução alternativa ao invés da aplicação de pena, sempre visando o interesse público.

Algumas definições do Termo de Ajustamento de Conduta estão relacionadas à sua aplicação na esfera civil e ambiental, tais como:

“Compromisso de ajustamento de conduta é transação híbrida, lavrado por instrumento público ou privado, celebrado entre o interessado e o poder público, por seus órgãos públicos, ou por seus agentes políticos, legitimados à propositura da ação civil pública, por cuja forma se encontra a melhor solução para evitar-se ou para pôr fim à demanda judicial, que verse sobre ameaça ou lesão a bem da natureza metaindividual” (NERY, 2012:216).

Luciana Aboim Silva (2004) conceitua o Termo de Ajustamento de Conduta como um instituto jurídico que soluciona conflitos metaindividuais firmado por algum órgão público legitimado para ajuizar ação civil pública e pelo empregador, no qual se estatui, de forma voluntária, o modo, lugar e prazo em que o inquirido deve adequar sua conduta aos preceitos normativos, mediante cominação, sem necessidade de provocação do Poder Judiciário, nesse primeiro momento, com vistas à natureza jurídica de título executivo extrajudicial.

Carvalho Filho (2001) entende que o Termo de Ajustamento de Conduta é um ato jurídico pelo qual a pessoa assume o compromisso de eliminar a ofensa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo e adequa o seu comportamento às exigências legais.

Quanto a sua aplicação na resolução de incidentes da Administração pública, Alves (2014) traz a seguinte definição: o Termo de Ajustamento de Conduta é um instrumento formal, onde o gestor moderno operacionaliza o principio que veio do direito alemão, substituindo o processo tradicional, dispendioso e ineficiente por um compromisso moral que restabelece a ordem em curto prazo.

Fiorillo (2013) ressaltou a importância do Termo de Ajustamento de Conduta como meio de efetivação do pleno acesso à justiça, mostrando-se como instrumento de satisfação da tutela dos direitos coletivos, à medida que, evita o ingresso em juízo, repelindo os reveses que isso pode significar à efetivação do direito material.

Acerca da sanção administrativa e acordo administrativo, Palma (2015) comenta que não há como afirmar o acordo administrativo como mecanismo alternativo de atuação administrativa típica e nem como forma preferencial de satisfação das competências pela Administração em detrimento da atuação imperativa. Mas são instrumentos à disposição da Administração Pública quando do cumprimento de suas competências, que predicam a análise racional concreta, considerando todos os elementos que compõem o contexto no qual se inserem.

5 NATUREZA JURÍDICA

A doutrina se diverge em relação a esse assunto. Para alguns autores como Fernando Grella Vieira (2002, p. 270), “o compromisso de ajustamento de conduta seria uma espécie de transação, com peculiaridades próprias e distintas da figura comum aplicável às obrigações meramente patrimoniais, de natureza privada”. Nesse mesmo entendimento, Daniel Roberto Fink (2001:119-120) conclui que “o Termo de Ajustamento de Conduta tem como natureza jurídica constituir-se em transação, de cunho contratual, com eficácia de título executivo extrajudicial”.

Já para outros autores como Hugo Nigro Mazzilli (2008:404), o compromisso de ajustamento seria “um título executivo extrajudicial, por meio do qual um órgão público legitimado toma do causador do dano o compromisso de adequar sua conduta às exigências da lei”. Continuando seu raciocínio: “Como tem natureza bilateral e consensual, poderíamos ser tentados a identificá-lo como uma transação do direito civil. Mas esse raciocínio não é correto. Se tivesse mesmo a natureza de transação verdadeira e própria, seria um contrato, porque suporia o poder de disposição dos contraentes, que, por meio de concessões mútuas, preveniriam ou terminariam o litígio (CC, art. 840)” (MAZILLI, 2009:407).

Carvalho Filho (2001:202) entende que “a natureza jurídica do instituto é, pois, a de ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva, e bilateral somente quanto à formalização, eis que nele intervêm o órgão público e o promitente”.

Entretanto, a aplicação do Termo de Ajustamento de Conduta na Administração Pública difere na sua forma e efeitos do TAC aplicado pelo Ministério Público no âmbito dos direitos metaindividuais. No argumento de Alves (2014) há dois novos instrumentos de resolução de conflitos no ordenamento jurídico brasileiro que é a transação penal e o ajustamento de conduta. Na transação penal, a Lei nº 9.099/95 que dispõe sobre Juizados Especiais Cíveis e Criminais é considerada um marco no Direito Penal-Processual brasileiro, introduzindo um novo paradigma na ordem jurídico-penal nacional que é a justiça criminal consensual. Nesse mesmo entendimento, o autor afirma que o objetivo principal na transação penal é a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena alternativa que não prive a liberdade, mas que efetivamente leve a pessoa à reflexão. No entanto, na transação, o compromisso assumido pelo infrator nem sempre está diretamente relacionado ao problema que causou e no ajustamento de conduta o funcionário é levado a adequar àquilo que estava desajustado.

Podemos frisar que a aplicação do ajustamento de conduta na Administração Pública não é o mesmo aplicado pelo Ministério Público. O fundamento desse instrumento na esfera administrativa é o princípio da oportunidade que tem origem na discricionariedade da ação disciplinar e seu rótulo está associado ao documento que é firmado para a solução do problema (ALVES, 2014).

Portanto, o ajustamento de conduta não tem natureza contratual, porque o órgão público não assume um compromisso, somente aquele que deu causa ao ilícito. O Termo de Ajustamento de Conduta não é um direito do servidor, mas um instrumento a ser avaliado pelo gestor, quanto a sua aplicação no controle disciplinar.

6 PREVISÃO LEGAL, ESTRUTURA E FORMA

Conforme parágrafo 6º, do artigo 5º da Lei nº 7.347 (BRASIL, 1985), Lei da Ação Civil Pública, descreve a previsão legal expressa para o Termo de Ajustamento de Conduta: “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Esse instrumento também encontra previsão no artigo 211 da Lei nº 8.069 (BRASIL, 1990), artigo 113 do Código de Defesa do Consumidor, parágrafos 1º ao 4º da Lei nº 8.884 (BRASIL, 1994), aplicável a ordem econômica, parágrafos 1º ao 8º do art. 79-A da Lei nº 9.605 (BRASIL, 1998), que trata das infrações contra o meio ambiente, artigo 627 alínea “a”, da CLT (Ministério do Trabalho e Emprego) e artigo 876 da CLT (título executivo extrajudicial). 

Na área administrativa, o inciso I, artigo 2º da Lei nº 9.784 (BRASIL, 1999) determina que nos processos administrativos devam ser observados critérios como atuação conforme a lei e o Direito. O Direito contempla os fundamentos da discricionariedade da ação disciplinar, com isso a autoridade tem a possibilidade de eleger outra solução para os conflitos internos. Contudo, deve sempre atender ao interesse público de forma a melhorar o serviço e o funcionário (ALVES, 2014).

O Termo de Ajustamento de Conduta decorre do princípio da oportunidade e está ancorado na Constituição Federal que exige eficiência nos atos da Administração Pública e economicidade nas ações de controle. Mubarak e Costa (2010) esclarecem que pelo princípio da oportunidade, o órgão estatal tem a faculdade de promover ou não a ação penal tendo em vista o interesse público. O fundamento desse princípio vincula-se à ideia de que o Estado não deve cuidar de coisas insignificantes, podendo deixar de promover o ius puniendi quando verificar que dele possam advir mais inconvenientes do que vantagens.

A razoabilidade, a proporcionalidade e o respeito à dignidade humana devem ser pensados nesse estudo.

Di Pietro (2010) ressalta que a discricionariedade acontece quando a Administração Pública, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. O TAC é um instrumento que brota do encontro da vontade do agente com o interesse da administração.

Alves (2014:125) comenta que “a ausência de expressa previsão em lei não impede a aplicação do ajustamento de conduta, nem viola o princípio constitucional da legalidade”. E que há soluções jurídicas que não estão na leitura estrita da lei, mas na jurisprudência, na doutrina, em analogias e nos princípios.

O Termo de Ajustamento de Conduta deve ocorrer em uma instância superior à chefia imediata que pode ser uma corregedoria, comissão permanente de disciplina, consultoria jurídica ou diretoria de recursos humanos, partindo do pressuposto de que a chefia imediata não logrou êxito na sua intervenção (ALVES, 2014).

Alves (2014) também ressalta que o compromisso assinado tem caráter formal, na qual o servidor será assistido para que não exista dúvida quanto a sua espontaneidade ou ocorrência de vício de vontade. Precisa ser revestida de um mínimo de solenidade para que não pareça algo mecânico. O ambiente e a postura das pessoas na celebração da tomada de compromisso devem passar a ideia de importância daquele ato e do valor que é dado àquilo que ali será produzido. Para o servidor compromissado deve ficar claro que a medida decorre uma decisão de confiança. O Termo de Ajustamento de Conduta deve ser um procedimento formal, com o intuito de criar um clima que leve o funcionário à reflexão.

No TAC a publicação do ato não é necessária. Sua publicação traria a inibição do servidor compromissado. Não é uma solução imposta, mas sim uma solução que vai de encontro à vontade do agente com o interesse da Administração. Recomenda-se que o servidor seja assistido por advogado ou outro servidor de grau hierárquico igual ou superior durante a assinatura do termo para atestar a regularidade do ato e a espontaneidade da assinatura (ALVES, 2014).

7 VALIDADE E EFICÁCIA

ALVES (2014) comenta que o TAC exige que a autoria e a materialidade estejam bem delineadas nos documentos. É fundamental também que o fato esteja todo mapeado. Quando a autoria ou a materialidade não está esclarecida, necessário se faz uma averiguação preliminar que pode ser realizada pela chefia imediata ou pelo Setor responsável por processos disciplinares. A aplicação mais provável acontece quando o funcionário admite a ocorrência e compreende sua falta disciplinar. A maior utilidade desse instrumento acontece nas situações de erro.

Para facilitar o exame das condições de aplicação do Termo de Ajustamento de Conduta, Alves (2014) elabora as seguintes questões que ele chama de demarcadores da conduta:

“Identifica-se no perfil do agente algum nível de perversidade (má-fé, desvio de caráter, desprezo com direito de terceiros)?

a) O funcionário tem se mostrado pessoa de difícil relacionamento ou recalcitrante às orientações superiores?

b) O fato foi praticado contra administrado, com consciente afronta aos direitos da cidadania?

c) O fato foi praticado com nítido desafio ao principio da autoridade?

d) A ocorrência gerou, objetivamente, comprometimento à regularidade dos serviços?

e) Houve lesão ao erário, sem reparação?” (ALVES, 2014:172).

Com respostas negativas para cada uma das questões acima, segundo Alves (2014) , entende-se como possível a aplicação do Termo de Ajustamento de Conduta. Outro quesito que deve ser considerado é o histórico do servidor. Esta pesquisa não deve ser restrita a ficha funcional, mas a manifestação informal de chefias.

O Termo de Ajustamento de Conduta pode ser adotado após a instauração de sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar. A Comissão processante, durante a investigação, pode perceber que seria mais adequado um TAC, recomendando nos autos que o servidor ajuste sua conduta por meio de um compromisso ético, firmado solenemente perante a autoridade administrativa. Nesse caso, o servidor precisa reconhecer expressamente a sua falta em termo de declarações ou no interrogatório. O processo disciplinar também pode ser sobrestado por um determinado tempo, no caso de aplicação do TAC. Com o efetivo cumprimento do que ficou ajustado o processo é arquivado. Caso não cumprido o compromisso no prazo e na forma estabelecidos, o processo disciplinar prossegue na sua tramitação (ALVES, 2014).

Em alguns casos, para evitar a deflagração de medidas ineficientes e obedecendo aos princípios da economicidade, da razoabilidade e da eficiência, se faz necessário um esclarecimento mínimo que pode ser realizado por um servidor designado pela chefia imediata. Esse servidor realizará diligencias de maneira discreta e simplificada, sem termos e procedimentos burocráticos. Ao final faz um relatório sucinto informando as medidas adotadas e as conclusões. Dessa conclusão poderá ser recomendada uma sindicância para aprofundar e formalizar as investigações (ALVES, 2014).

Nos casos em que o episódio é de fácil resolução, uma alternativa é convocar o servidor envolvido e outras pessoas para auxiliar no esclarecimento quanto ao fato e também quanto ao perfil do agente. Nesse caso, Bicca (2009) explica que se trata de uma chamada ou convite e não de uma intimação como processo disciplinar propriamente dito. Se o servidor não comparecer, nem justificar a sua ausência, a Administração entende como um perfil incompatível com a clientela do ajustamento de conduta. Enquanto a Sindicância recolhe provas, a averiguação preliminar e a convocação servem para recolher informações. O instrumento do TAC é utilizado para dar celeridade à reação, objetividade no esclarecimento e rapidez na solução. É necessário frisar que procedimentos complexos, demorados e onerosos são utilizados na Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar (ALVES, 2014).

Com O TAC, o servidor envolvido admite o erro e evita o desconforto do processo disciplinar. Já a Administração recompõe a ordem rapidamente e praticamente sem custos e o servidor envolvido volta consciente dos seus deveres e mais apto para o trabalho (ALVES, 2014).

Durante a audiência é possível que o servidor não concorde com a proposta e queira discutir as suas razões. O responsável pela audiência fará constar na ata a recusa e encaminhará para que a autoridade instaure a sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar, observando assim o direito ao devido processo legal (ALVES, 2014).

Em outros casos, é possível que o servidor que está sendo investigado em uma Sindicância ou Processo Administrativo venha requerer a Administração a adoção do TAC. Esse direito não é líquido e certo, mas a Administração pode examinar os argumentos da defesa e se procedentes, a autoridade, no seu poder discricionário, poderá optar pelo TAC (ALVES, 2014).

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância são utilizados como instrumentos de apuração de ilícitos administrativos. Contudo, demandam tempo e recurso público para a investigação que em alguns casos são desproporcionais a pena aplicada. 

Diante desse cenário, os meios alternativos estão deixando de ser unicamente alternativos para ser utilizados como solução preferencial tendo em vista a celeridade e justiça atribuída a eles.

O Termo de Ajustamento de Conduta foi utilizado pela primeira vez, como método alternativo de resolução de conflito administrativo, pelo Estado do Tocantins através da Lei 1.818 de 23 de agosto de 2007. Posteriormente, alguns órgãos públicos adotaram o método por meio de criação de Leis e Decretos, outros por meio de normativas internas (ALVES, 2014).

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Termo de Ajustamento de Conduta ainda não foi regulamentado, mas há uma previsão de regulamentação pela Controladoria Geral da União.

Com efeito, o Termo de Ajustamento é uma ferramenta nova, disponível para que o gestor público controle de forma racional e célere os conflitos administrativos de menor gravidade.