INTRODUÇÃO
Este artigo foi realizado com base na pesquisa cientifica, apresenta e analisa a Parceria Público-Privada, previsto na legislação brasileira como uma forma de parceria do ente público com privado.
CONCEITO DE PARCERIA
A parceria público-privada é um contrato administrativo de concessão, onde se tem por objeto a execução de um serviço público, sendo procedido ou não de obra pública. Tendo sempre remuneração com tarifa a ser paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público na qual a administração direita ou indiretamente seja a usuária. Quanto à contraprestação do parceiro público com a execução ou não, o fortalecimento e instalação de bens[1].
A matéria esta regulamentada, pela lei nº 11.079/2004, que em seu art. 2º traz o seu conceito:
“Art.2º – Parceria Público Privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”
A expressão parceria público-privada veio a integrar o cenário jurídico brasileiro com influência da Europa, principalmente do Reino Unido e França, pioneiras neste instituto[2].
Com isso há uma nova conceituação para permitir ao setor privado, participem na infra-estrutura pública, sendo na implantação ou melhoria. Com foco de investimentos em setores onde há pouco recursos estatais, como exemplo as rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia[3].
ASPECTOS LEGAIS
Demonstra-se que com a edição da Lei 11.079, de 30-12-2004, a Parceria Público-Privada (PPP), trouxe um novo ordenamento para as licitações no âmbito da contratação de parceria público-privada, no que tange a Administração Pública, tanto no âmbito federal, estadual, distrital e municipal[4].
Destaca Pestana, sobre as normas gerais que:
“[…] tanto referem-se à Administração Pública direta, quanto indireta, atingindo, ainda, por igual referência expressa, os fundos especiais e as demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”[5].
Aduz Di Pietro, em referência a inspiração dos legisladores brasileiros na elaboração da referida lei:
“Mais um vez, o legislador brasileiro baixa normas sob inspiração do direito estrangeiro, seja do sistema da common law (já que a parceria público-privada teve origem no direito inglês), seja no direito comunitário europeu, onde o instituto vem sendo também adotado, sem que haja um modelo único de parcerias”[6].
Desta forma, pode-se acrescentar “o direito brasileiro passa a adotá-lo, inovando ao prever garantias que o poder público poderá prestar aos parceiros privados e aos financiadores dos projetos”[7].
Neste sentido, aduz Pestana:
“Parece-nos que se estabelecem, no Brasil, novos tempos, em que, mediante a publicização, ainda que relativa, do que é particular, assim como da particularização, não obstante relativa, do que é público, concessões e alargamento de princípios até então fundamentais de uns e outros, forja-se um novo tipo de relação jurídica, que poderá trazer benefícios a toda a coletividade, não só por aprimorar a prestação de serviços públicos, como, sobretudo, por antecipá-la, pois, sabemos as dificuldades crônicas financeiras do estado brasileiro habitualmente postergam, quando não verdadeiramente suprimem, os investimentos que possam beneficiar a coletividade”[8].
Tratando do aspecto legal, nota-se que “a concessão de serviço público, em sua forma tradicional, como as concessões instituídas pela Lei nº11.079, sob título de parceria público-privada tem natureza de contratos administrativo”[9].
Com isso, trata a Constituição Federal, no art. 175, parágrafo único, sobre a elaboração de lei que dispõe sobre a concessão e permissão do serviço público, destacando os incisos I a IV, sendo permitido para cada ente do governo legislar sobre o assunto.
Neste sentido, aduz Justen Filho que a Lei nº11.079/2004, “instituiu duas modalidades de parceria público-privada: a concessão patrocinada e a concessão administrativa”[10], sendo tratadas em subtítulo especifíco.
Di Pietro salienta conforme os aspectos positivos da lei da PPP, que trazendo seus aspectos positivos: “(…)é que ela permite mais facilidade distinguir as normas gerais nela contidas, obrigatórias para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e as normas federais aplicáveis apenas a União(…)”[11]. Desta maneira traz a lei uma maior especificidade no que trata da União, conforme nota-se:
“[…] a lei contém um capitulo VI com “disposições aplicáveis à União”, abragendo os artigos 14 a 22. Tais dispositivos tratam especificamente do órgão gestor das parcerias público-privadas, do Fundo Garantidor de PPPs (FGP), das garantias a serem prestadas pelo parceiro público e dos limites para a contratação de PPPs. Tais dispositivos não são de aplicação obrigatória aos demais entes da federação, que poderão disciplinar a matéria dentro de sua própria competência legislativa do artigo 22, XXVII, da Constituição, observadas as normas gerais contidos no demais dispositivos da Lei”[12][…]
Destaca-se a União com a utilização do Fundo Garantidor de PPPs, garantindo desta forma mais segurança para os parceiros tanto público como o privado.
MODALIDADE DE PARCERIA
As modalidades de parceria público-privada estão dividas em duas maneiras na Lei nº 11.079 de 31.12.2004, o qual se destaca:
“[…] concessão patrocinada– quando a concessão de serviços ou de obras públicas envolver contraprestação do Poder Público adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários; e concessão administrativa– quando a remuneração do serviço é feita integralmente pela Administração, ainda que ele envolva execução de obra ou de fornecimento de bens”[13].
Deste norte, rompe-se com o “conceito tradicional desse contrato administrativo, porque envolvem contraprestação pecuniária pelo Poder Público[14].
Desta Di Pietro sobre as modalidades;
“[…] embora existam várias modalidades de parceria entre os setores público e privado, a Lei nº. 11.079/2004 reservou a expressão parceria público-privada para duas modalidades especificas de parceria. Nos termos do artigo 2º, “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa[…]”[15]
Conforme Pestana, que trata não de modalidades, mais como espécies, traz a seguinte definição:
“A PPP, que procura integrar a iniciativa privada com a Administração Pública, segundo um objetivo comum, sob os auspícios de um contrato regido por conteúdo, cujos perímetros são fixados pela lei, mas que admitem razoável flexibilização pelas partes contratantes, apresenta-se sob a forma jurídica de contrato de concessão, do qual vislumbram-se duas espécies: concessão patrocinada e concessão administrativa[…]”[16].
Cabendo, assim, apenas as modalidades de concessão patrocinada e administrativas na parceria público-privada, como forma de concessão do serviço público.
Concessão patrocinada de serviço público
No que tange sobre a concessão patrocinada, Pestana conceitua da seguinte maneira:
“[…] é a modalidade de contratação da prestação de serviços públicos ou de obras públicas, a que se refere a Lei 8.987/95, que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado[…]”[17].
Com isso “o parceiro privado, além de remunerar-se através da cobrança de tarifas dos usuários, conta com aporte de recursos por parte do parceiro público, a ser integralmente destinado ao serviço que os une na parceria”[18], sendo como exemplos de construção de rodovias, a qual tem recursos da cobrança de tarifas, ou seja, pedágios, e ainda a remuneração da Administração Pública.
Desta forma aduz Di Pietro ao conceituar:
“[…] é uma concessão de serviço público sujeita a regime jurídico parcialmente diverso da concessão de serviço público comum, ordinária ou tradicional, disciplinada pela Lei nº. 8.987/95. É a própria lei que diz no conceito, já transcrito, contido no artigo 2º, §1º. E é o que resulta também do §3º do mesmo dispositivo, quando estabelece que “não constitui parceria público-privada, a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987, de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público privado”[19][…]
Assim define Di Pietro que “A contrario sensu, será parceria público-privada quando envolver essa contraprestação”[20], com isso a definição de concessão patrocinada:
“[…] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado”[21][…]
Sendo que a concessão patrocinada é regida pela Lei nº. 8.987/95, em seu todo, alterando apenas em conformidade com a Lei 11.079/04. Sendo essas alterações principalmente no que se refere a remuneração, analisa Di Pietro:
“[…] a remuneração da concessionária compreende a tarifa cobrada dos usuários e a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. No entanto, como o dispositivo equipara a concessão patrocinada à concessão de serviços públicos ou de obras da Lei nº. 8.987, e como o artigo 3º, § 1º preceitua que esta lei se aplica subsidiariamente às concessões patrocinadas, é possível concluir que a remuneração pode abranger também as receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas… No caso que se trata, essas receitas podem favorecer a redução da própria contraprestação do poder público[…]”[22]
Ainda se estipula conforme Di Pietro, que o parceiro público não pode ter contribuição maior que 70% (setenta por cento) da remuneração total a ser recebido da parceria privado.
A contraprestação a ser paga pelo poder público é em forma de pecúnia, sendo forma direta, por meio de ordem bancária, ou a indireta, sendo cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais, e outros que a lei admite, conforme o artigo 2º, § 1º, da Lei 11.079. Detalha Di Pietro:
“[…] Isto significa que a contraprestação nem sempre é paga diretamente pelo poder público, já que a lei permite que esse pagamento seja efetuado de forma indireta. Além disso, pelo parágrafo único do art.6º, o contrato poderá prever o pagamento, ao parceiro privado, de remuneração variável, vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato[…]”[23].
Dessa maneira, assevera Di Pietro:
“[…] A contraprestação do poder público só terá inicio quando o serviço objeto do contrato se tornar total ou parcialmente disponível (art. 7º e parágrafo único). Com isto, se a prestação do serviço depender da prévia execução de obra pública e do fornecimento ou instalação de bens, o parceiro privado terá que cumprir tais tarefas às suas próprias custas, já que a tarifa do usuário também não pode, por sua natureza, ser cobrada antes que o serviço comece a ser prestado[…]”[24].
Neste norte é de fundamental o papel do financiador, aduz Di Pietro:
“[…]a figura do financiador do projeto de parceria público-privada, que está protegido pela Lei nº. 11.079 por meio de uma série de medidas previstas no artigo 5º, § 2º. Além disso e pela mesma razão, a contraprestação da Administração Pública está coberta pelas garantias a que se refere o artigo 8º[…]”[25].
Assevera que sendo a modalidade da parceira público-privada, a qual se diferencia da concessão administrativa.
Concessão Administrativa de serviço público
Conforme compreende Pestana, trata-se de concessão administrativa o qual a modalidade é de contratação de prestação de serviços, sendo a qual:
“[…] a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”
“Nesta, espécie, o traço que a distingue da concessão patrocinada é o de que a própria Administração pública seja usuária direta ou indireta do serviço prestado, a par, portanto, de integrar, como parceria pública, a própria relação jurídica com o parceiro privado.[…]”[26]
O exemplo desse tipo de modalidade é o dos presídios, o qual a própria parceria encarrega-se do projeto, “implementar a realização e, ao final, ter a Administração Pública como usuária, abrigando-se os presos e satisfazendo, assim, a toda a coletividade”.
Completa Di Pietro, sobre a interpretação que a lei traz da concessão administrativa.
“[…] em primeiro lugar, o artigo 2º, § 2º, ao falar em “serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta”, implicitamente admite a prestação de serviços a terceiros; com efeito, quando o dispositivo fala na Administração como usuária direta, pode-se imaginar qualquer dos serviços prestados diretamente a ela , previstos nos artigos 6º, II, e 13 da Lei nº 8.666; porém, quando se fala em usuária indireta, está-se pressupondo que os usuários diretos sejam terceiros aos quais a Administração pública presta serviços públicos (como os estudantes de uma escola pública, os pacientes de um hospital público) […]”[27].
Aduz ainda Di Pietro:
“[…] em segundo lugar, o artigo 4º, III, só exclui dos objetos das parcerias público-privadas as atividades que sejam exclusivas do Estado; dentre as não exclusivas, algumas somente poderão ser objeto de concessão patrocinada (que permite cobrança de tarifa dos usuários), o que significa que as outras só poderão ser objeto de concessão administrativa (quando não haja possibilidade de cobrar tarifa dos usuários) […]”[28].
Neste mesmo sentido Justen Filho conceitua como sendo um contrato administrativo onde um particular assume deveres complexos, que esteja relacionado com serviços prestados direta ou indiretamente para a Administração Pública, a qual será remunerada (cofres públicos) total ou parcialmente[29].
Conclui-se neste norte que a concessão administrativa “constitui-se em um misto de empreitada(…)e de concessão de serviço público”[30], tem-se instituído uma “modalidade de concessão em que a remuneração integral fica a cargo do poder público”[31]. Di Pietro conclui:
“[…] Trata-se de terceirização de serviços públicos. Não é simplesmente a terceirização sob forma de empreitada de obra, de serviço ou de fornecimento (porque isto está vedado expressamente pelo artigo 2º,§4º, III, da Lei nº. 11.079). É a terceirização da gestão do serviço, podendo ou não envolver obra, fornecimento e instalação de bens […]”[32]
Compreendendo a forma da concessão administrativa em sua ampla interpretação dada pelo legislador com a lei 11.079/04.
A licitação na Parceria Público-Privada
Estabelece Pestana, que “a contratação de parceria público privado será precedida de licitação na modalidade de concorrência. Elege, portanto, uma modalidade especifica de licitação[…]”[33]. Com isso acrescenta que:
“A lei introdutora da parceria pública privado estabelece, contudo modificações especificas em rela ao processo licitatório disciplinado através da Lei 8.666/93, não obstante aplique-se-lhe, no que couber, ou seja, naquilo em que não colidir com as disposições contidas na Lei 11.079/04, os preceitos constantes da Lei 8.666/93, além, naturalmente, da Lei 8.987/95, que cuida das concessões comuns”[34].
Desta forma analisa Di Pietro as modificações trazidas na parceria público-privado:
“A Lei nº. 11.079/04, da mesma forma que a lei nº. 8.987/93, não estabelece o procedimento a ser adotado para a realização da concorrência, limitando-se, nos artigos 11 a 13, a estabelecer algumas normas específicas que complementam ou derrogam parcialmente as Leis nº. 8.66/93 e 8.987/95. Além disso, o artigo 12 determina expressamente que o certame para a contratação de parcerias público-privadas obdecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos”[35].
Aduz a doutrinara acerca do processo licitatório:
“O artigo 11 refere-se ao instrumento convocatório, mandão aplicar, no que couber, os §§ 3º e 4º do artigo 15, os artigos 19, 19 e 21 da lei nº. 8.987, o que significa: (a) possibilidade de recusa de propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (§ 3º do art. 15); (b) preferência à proposta apresentada por empresa brasileira, quando haja igualdade de condições (§4 do art. 15); (c) elaboração do edital pelo poder concedente segundo critérios e normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos, com inclusão dos itens especialmente indicados (art.18); (d0 observância das normas sobre participação de empresas em consórcio (art. 19); (e) exigência de serem postos à disposição dos interessados os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à licitação, realizados pelo poder concedente ou com sua amortização, cabendo ao vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital (art.21)”[36].
Desta maneira Di Pietro salienta que a lei tem uma grande margem de discricionariedade, quanto à elaboração do edital de licitação, sendo que os itens que se pode destacar conforme leciona Di Pietro:
“[…] exigência de garantia, responsabilidade do contratado pela elaboração dos projetos executivos das obras, emprego dos mecanismos privados de resolução disputa, inclusive arbitragem, classificação de propostas técnicas antes da fase de julgamento, forma de apresentação das propostas econômicas, critérios de julgamento, saneamento de falhas, limitação dos lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta, inversão das fase de habilitação e julgamento. Sendo decisões discricionárias do poder concedente e derrogado a legislação vigente sobre licitação, a ausência de qualquer dessas possibilidades no instrumento convocatório significara que não poderão ser adotadas posteriormente”[37].
Fica desta forma demonstrada as particularidades quanto ao processo licitatório na parceria público-privado, compreendendo várias modificações em comparação as outras legislações.
AS GARANTIAS NAS PARCERIAS PÚBLICO–PRIVADAS
Destaca-se na PPP a garantia contratual, pois conforme assevera Pestana que, tem as garantias um ponto a ser observados entre os parceiros públicos e privados. Pois no Brasil a Administração Pública, muitas vezes descumprem com suas obrigações assumidas, diferentemente de outros países onde o parceiro público honra com os pagamentos em dia[38].
Neste norte corrobora Pestana:
“É evidente que, em tal ocorrendo, o capital retrai-se, pois, sabe-se, nos investimentos de médio e longo prazo (caso da PPP) torna-se absolutamente necessário estabelecer-se um ambiente permeado de regras seguras e duradoras, de maneira a que se dê, serenamente, o retorno do investimento havido, sob pena de o capital, tanto nacional, quanto estrangeiro, não sentir-se estimulado a permanecer no país”[39].
Salienta Meirelles que no caso de parcerias federais será instituído um órgão gestor, que terá participação do Ministério da Fazenda, Ministério do Planejamento e Ministério da Casa Civil, onde será feito um estudo prévio do projeto e a possível viabilidade da concessão da garantia financeira, relacionada no art. 14 da Lei nº 11.079/04. A possibilidade da criação do Fundo Garantidor de Parcerias (FGP), a qual será administrada por instituição financeira da União[40].
Conforme demonstra a Lei nº 11.079/ 04, que prevê três tipos de garantias no âmbito das parcerias público privada, a qual Di Pietro expõe:
“a)a garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro público;”
“b)a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público perante o parceiro privado;”
“c)a contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiadora do projeto”[41].
Ocorrendo que na primeira forma de garantia tem-se a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, o seguro-garantia e a fiança bancária, conforme o art.56, §1º, da Lei nº. 8666/93, com a redação do art. 26 da Lei nº. 11.079, sendo comum a vários tipos de contratos administrativos.
No que concerne a segunda forma de garantia, salienta Di Pietro, que “é aquela a ser prestada pelo parceiro público em benefício do parceiro privado”[42], sendo que as modalidades conforme Lei 11.079/04 poderá ter as seguintes garantias, a vinculação de receitas, instituição ou utilização de fundos especiais, contratação de seguro-garantia (excluindo os da esfera pública), garantia prestada por outros organismos, garantias prestada pelo fundo garantidor ou empresa estatal criada para a parceria em si[43].
Com relação a terceira garantia, a contragarantia, esta é a que vincula o poder público ao financiador, sendo assinalado conforme enumerados no art.5, §2º da Lei 11.079/04:
“I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;”
“II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;”
“III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.”
Denota Justen Filho que a essência da parceria público-privada tem em diminuir custos e riscos, com intuito de ter facilidades no financiamento dos investimentos de grande monta. Só que a lei no Brasil, demonstra-se “peculiaridades” sem precedentes no exterior[44].
Dentre os fatores positivos se destaca que a parceria público-privada admite o instituto da arbitragem para composição de litígios na parceria, fazendo com que os conflitos que possam surgir sejam resolvidos de forma mais prática.
Designa a PPP, que “autorizou a outorga de garantias mais satisfatórias por parte do Estado, de modo que os particulares possam obter a efetiva liquidação de eventuais créditos de que disponham”[45]. Cabendo para a União a particularidade da criação do fundo garantidor, em regime privado, a qual responderá pelos créditos dos concessionários, o qual foi regulamentado pelo Decreto federal nº. 5.411/2005[46].
Desta forma fica evidenciado no presente artigo, que a Parceria Público Privado, é um modelo de parceria do Estado com a iniciativa privada, o qual podem juntamente atingir grande projetos da infra-estrutura brasileira, que acaba não sendo concretizados por falta de dinheiro público e sua própria operalização. Deixando assim os serviços públicos de serem um monopólio totalmente do Estado, sendo concedido uma parte a entes privados.
Informações Sobre o Autor
Rafael Martins Carrara
Bacharel em Direito- pela Universidade do Vale do Itajaí/SC
