Police Power: a Guarantee to the Supremacy of the Public Interest
Rafael Pinto Ferreira*
Resumo: O presente trabalho trata de analisar o emprego do poder de polícia pelos agentes públicos no contexto social. Cabe reconhecer que o expressivo tamanho territorial do país, a polarizada cultura e o distanciamento social das diferentes classes constituem um desafio para a definição do entendimento quanto à melhor prática a ser adotada pela administração pública. Portanto, será analisado o poder-dever de agir que é conferido à autoridade pública e sua aplicabilidade no contexto social, suas justificativas e fundamentações para a imposição de restrições aos interesses individuais e as limitações para o seu emprego nas questões do cotidiano social, a fim de melhor atender ao interesse público. Concluiu-se pela inequívoca necessidade de existência do poder de polícia, sob a perspectiva de regular a organização da sociedade e de garantir a prevalência do interesse público sobre o privado, desde que atendido o certame legal previamente definido.
Palavras-chave: Poder de Polícia. Direito Administrativo. Características. Limites.
Abstract: The present work aims to analyze the use of police power by public agents in the social context. It is worth recognizing that the expressive territorial size of the country, the polarized culture and the social distancing from the different classes constitute a challenge for the definition of understanding of witch is to be the best practice adopted by the public administration. Therefore, it will be analyzed the power-duty to act that is conferred on public authority and its applicability in the social context, its justifications and reasons for the imposition of restrictions on individual interests and the limitations for its use in matters of daily social life, in order to better attend the public interest. It was concluded by the unequivocal need for the existence of police power, from the perspective of regulating the organization of society and ensuring the prevalence of the public interest over the private, provided that the previously defined legal event is attended.
Keywords: Police Power. Administrative Law. Characteristics. Limits.
Sumário: Introdução. 1. O conceito do poder de polícia. 2. Características do poder de polícia. 2.1. Discricionariedade. 2.2. Autoexecutoriedade. 2.3. Coercibilidade. 3. Limites ao poder de polícia. Conclusão. Referências
Introdução
Para atender às suas atribuições constitucionais e resguardar o interesse público, a Administração Pública é dotada de competências especiais cujas prerrogativas, legalmente previstas, conferem obrigações e constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais (Mazza, 2020).
Os poderes conferidos para as autoridades administrativas fundamentam-se no objetivo de os interesses coletivos se sobreporem aos interesses individuais. Portanto, o exercício do poder não é uma faculdade do administrador. Consiste, sim, em um poder-dever a ser usado em benefício da coletividade, sempre dentro de uma contextualização legal.
Enquanto para o direito privado conserva mera faculdade, como decorrência dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público a norma constitucional e as demais legislações não somente autorizam, como impõem, à autoridade pública, o dever de agir. Trata-se, portanto, de um dever irrenunciável para o agente público, não se justificando a omissão, que configura ato ilícito funcional.
Desta forma, temos que quando o agente público exerce adequadamente suas competências, está agindo investido do uso regular do poder. Por outro lado, quando o exercício do poder extrapola os limites legais, ou sobrevém de mero interesse particular, ocorre uma irregularidade, também conhecida como abuso de poder. Tem-se assim configurado um vício na prática do ato administrativo, anulando seus efeitos e responsabilizando o agente causador nas searas administrativa, penal e civil pelos danos causados.
Pois bem, ao passo que ao agente público é dada a obrigatoriedade de agir, faz-se necessário fornecer instrumentos para atingir sua finalidade. São os chamados poderes instrumentais, que, como conceitua Carvalho Filho (2014), os poderes administrativos são o “conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”.
Dentre os poderes administrativos disponíveis, merece destaque o poder de polícia, que trata de atividade estatal restritiva dos direitos individuais, haja vista ser o meio utilizado para a imposição da ordem e limitação do livre-arbítrio.
Para tanto, a aplicação do poder de polícia deverá atender a quesitos de necessidade, proporcionalidade e conveniência, atendendo determinados parâmetros legais. Ou seja, a autoridade pública, à qual é dado o dever de proteger a coletividade e seus interesses, é investida de um poder que lhe permite restringir a atividade individual, desde que atuando no contexto legal e respeitados os direitos fundamentais do ser humano.
Deste modo, é fundamental elucidar as hipóteses em que o agente público pode se utilizar do poder de polícia e qual o alcance desta prerrogativa, ou seja, qual o limite à atuação estatal, e a partir de que momento se está numa iminente prática abusiva.
Portanto, o presente trabalho busca conceituar o poder-dever de agir que é conferido às autoridades representantes da administração pública por meio do poder de polícia e sua aplicabilidade no contexto social, bem como estabelecer justificativas e fundamentações que oferecem competência ao agente que atua a fim de restringir o interesse individual, objetivando o bem comum da coletividade administrativa.
- O conceito do poder de polícia
O poder de polícia trata de uma série de disponibilidades facultadas à atividade administrativa que condicionam e restringem as condutas ou situações particulares que afetem os interesses da coletividade. É, portanto, inerente à atividade administrativa.
De acordo com Bandeira de Mello (2014), o conceito do poder de polícia comporta dois sentidos, que separam as atividades dos Poderes Legislativo e Executivo. Em sentido amplo, consiste na atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos. Aborda medidas estatais que tracejam a tutela jurídica, e consequentemente a limitação, da liberdade e da propriedade dos cidadãos.
Já no sentido estrito, o poder de polícia versa sobre intervenções gerais e abstratas, atividade administrativa que, exercida através de regulamentos e sob previsão legal, visa reconhecer e delinear os contornos dos direitos de particulares, contrastantes com os interesses da coletividade. É a denominada polícia administrativa (BANDEIRA DE MELLO, 2014).
Já Alexandre Mazza (2020) define o poder de polícia em sentido amplo como qualquer limitação estatal à liberdade e propriedade privadas, como restrições legislativas e limitações administrativas, e em sentido estrito como sendo somente as liberações administrativas à liberdade e propriedades privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais.
A atividade de polícia pode ser observada em quatro grandes áreas de interesse público (Moreira Neto, 2014), quais sejam: segurança, manifestada através da manutenção da ordem social; salubridade, que opera nas searas ecológica, farmacêutica e higiênica; decoro, atuando na prevenção e repressão ao comportamento público atentatório aos costumes da sociedade, e; estética, referente à urbanística e paisagística do ambiente público.
Observa-se, assim, que a expressão do poder de polícia vai além da atividade de repressão e investigação criminal, exercida no Brasil pelas polícias civil e militar. A exemplo, podemos mencionar as atividades administrativas desempenhadas pelas instituições de fiscalização de trânsito (guardas municipais), do comércio e da indústria (ANVISA e INMETRO) e conselhos de fiscalização das profissões liberais e técnico-científicas (órgãos de classe[1] como CREA, CRECI, CRM etc.).
De ordem, temos que a autoridade administrativa faz uso deste poder justificada na necessidade de intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de transpor interesses gerais, a fim de prevenir o dano consequente. Ou seja, trata de coibir comportamentos regulamentados pela lei que violem o interesse público, cuja supremacia impera no cerne social.
Justificado o motivo da execução do poder de polícia, temos que a autoridade administrativa assegura a utilização da propriedade e o exercício da liberdade individual estejam de acordo com os anseios e necessidades da sociedade. Como ensina Di Pietro (2002):
O princípio do interesse público está expressamente previsto no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, e especificado no parágrafo único , com a exigência de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (inciso II). Fica muito claro no dispositivo que o interesse público é irrenunciável pela autoridade administrativa.
No texto legal também encontramos uma definição que, para fins de incidência de tributação, tem no exercício do poder de polícia um dos possíveis fatos geradores, vide artigo 78 do Código Tributário Nacional:
Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização, do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966).
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Nessa esteira, resta evidente que a razão do poder de polícia é o interesse social, e a sua fundamentação é o princípio da supremacia do interesse público, que por consequência tem como finalidade proteger o interesse da coletividade. Tal poder, manifestado por meio da autoridade representante da administração pública, resulta na execução da lei, onde a ordem positivada regula o exercício das liberdades e da propriedade.
- Características do poder de polícia
O exercício do poder de polícia é delimitado por meio de atos normativos e legislativos. Ou seja, sua atuação é restrita à previsão legal, de forma que a atividade individual não seja atingida além daquilo que já se encontre normatizado.
Os meios de atuação do poder de polícia são desempenhados através de ações de prevenção e repressão. Daí sua caracterização como uma atividade negativa, que decorre de enfoque essencialmente restritivo da atuação dos particulares, onde pretende-se, de maneira geral, evitar danos provenientes do livre-arbítrio, se manifestando pela imposição de deveres de abstenção ou de consentimento aos indivíduos.
Como aponta Bandeira de Mello (2014), a aparência negativa do poder de polícia decorreria de um direcionamento focado no objetivo precípuo de evitar danos públicos provenientes da ação dos particulares. Diferentemente da prestação de serviços públicos, a qual é destinada a resultados positivos na oferta de bem-estar e utilidade pública.
Entretanto, o autor refuta essa definição, destacando que caracterizar o poder de polícia como negativo ou positivo depende do ângulo pelo qual é observado, já que a utilidade coletiva seria obtida através da exigência de abstenções dos particulares, que, ainda que indireta, é fruto de atuação positiva.
Pelo que se pode depreender dos atos do poder de polícia, temos que alguns atributos são essenciais ao seu exercício, quais sejam: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade (MEIRELLES, 2015).
2.1 Discricionariedade
A discricionariedade traduz-se no livre julgamento de oportunidade e conveniência para fazer uso do poder de polícia, assim como a aplicação de sanções e emprego de meios conducentes para assegurar algum interesse público (MEIRELLES, 2015). Pode-se assim afirmar que a legislação oferece certa liberdade na atuação da administração pública, quanto ao motivo ou ao objeto.
Por outro lado, alguns autores defendem que há circunstâncias em que o poder de polícia adquire natureza vinculada, se a norma legal que rege o ato estabelece o modo e sua forma de realização. É o caso, por exemplo, da licença, ato típico de poder de polícia em que a Administração faculta a alguém o exercício de atividade, desde que o interessado atenda a certos requisitos legais (BANDEIRA DE MELLO, 2014).
Assim exposto pela doutrina, conclui-se que os atos do poder de polícia se expressam, em regra, através do exercício de competência discricionária, ao passo que excepcionalmente também coexistam atos cuja competência seja vinculada. Dessa maneira, faz necessário uma certa cautela ao analisar se há algum aspecto de vinculação no exercício do poder, uma vez que essa evidência está diretamente ligada à sua validade. Assim apresenta Alexandre Mazza (2020):
De fato, a análise da maioria das hipóteses de sua aplicação prática indica discricionariedade no desempenho do poder de polícia . Todavia, é preciso fazer referência aos casos excepcionais em que manifestações decorrentes do poder de polícia adquirem natureza vinculada. O melhor exemplo é o da licença, ato administrativo vinculado e tradicionalmente relacionado com o poder de polícia. (…) pode-se asseverar, isto sim, que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados.
2.2 Autoexecutoriedade
Outra característica importante, a autoexecutoriedade deve ser entendida como a dispensa de provocação do Poder Judiciário (p.ex. requisição de um mandado judicial) para executar as restrições impostas ao indivíduo pelo poder de polícia. Como preceitua Meirelles:
- A autoexecutoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia. Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade antissocial que ela visa a obstar (2015, p. 153).
A agilidade dos atos é um pressuposto do bom desempenho da função administrativa, atributo que restaria prejudicado se, a todo momento em que encontrasse resistência do particular, tivesse que recorrer ao Poder Judiciário. Assim, conforme salientam Bonfim e Fidalgo (2012, p. 270), “não poderia a Administração bem desempenhar suas funções se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para remover oposição individual à atuação pública”.
Parte da doutrina desmembra a autoexecutoriedade em dois: exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade trata da possibilidade de a administração pública tomar decisões executórias, impondo a decisão administrativa ao indivíduo, mesmo que contra a sua vontade. A executoriedade diz respeito à capacidade de aplicar forçadamente a decisão (DI PIETRO, 2002).
Compreende-se que a executoriedade e a exigibilidade se complementam. Através da exigibilidade, a autoridade administrativa faz uso de meios indiretos para garantir a imperatividade do ato, empregando a indução, enquanto a executoriedade garante a possibilidade do uso da coação material independente da atividade judiciária (BANDEIRA DE MELLO, 2014). Neste ponto, fica evidente a coação administrativa inserida no poder de polícia.
Assim, exigibilidade seria a regra, ao passo que a autoexecutoriedade necessitaria estar condicionada a certas hipóteses, quais sejam: quando expressamente prevista em lei e quando constituir condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à administração pública (BANDEIRA DE MELLO, 2014). Nem todos os atos exigíveis são executórios, mas a executoriedade decorre sempre de exigibilidade prévia. Nesse interim, a coação física movida pelo agente público sobre os particulares deve ser interpretada de modo restritivo e excepcional frente à premência dos direitos e garantias fundamentais. Trata-se de competência, e não de privilégio, cedido à administração (BONFIM; FIDALGO, 2012).
Portanto, a autoexecutoriedade é prerrogativa dada à administração pública para fazer cumprir suas decisões com presteza, sem a necessidade de intermediação do Poder Judiciário, desde que com o devido amparo nos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal.
2.3 Coercibilidade
Já sobre a coercibilidade, entende-se que essa é indissociável à autoexecutoriedade, uma vez que trata da possibilidade de as medidas adotadas pela administração serem impostas de maneira coercitiva, fazendo uso do emprego de força, se necessário, sendo somente num segundo momento discutida judicialmente, caso o administrador sinta-se lesado por desvio ou excesso. Nas palavras de Di Pietro (2002, p. 153), “a coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é executório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a autoexecutoriedade, tal como conceituamos, não se distingue da coercibilidade”.
Ou seja, a coercibilidade pode ser traduzida pela obrigatoriedade de execução que há nos atos do administrador.
A atividade de polícia compreende especial relevância nas ações coercitivas, já que deriva da compreensão de que essa atividade é autoexecutória. Todavia, a executoriedade não á atributo próprio dos atos de polícia. Está presente, de fato, somente quando expressamente previsto em lei anteriormente definida. Assim, muitas vezes o poder de polícia constitui atividade imposta pela administração pública sem o necessário emprego da coação, a exemplo da emissão de atos de consentimento, como licenças e autorizações.
A coercibilidade então é entendida como uma possibilidade, a fim de determinar certa conduta, nos limites da competência legal que a autoridade disponha sobre determinada matéria.
- Limites ao poder de polícia
É inegável a relevância do papel do poder de polícia na organização da estrutura social. A sociedade moderna exige a sobreposição do interesse público ante o privado, tal como o respeito à função social da propriedade particular, o respeito às questões ambientais, o resguardo dos direitos fundamentais. Todavia, tal ato administrativo deve ser instruído de forma a ser usado de maneira proporcional e coerente com seus objetivos, para bem melhor atuar em prol da coletividade.
As limitações impostas aos direitos individuais pela administração pública são ditadas por meio dos atos administrativos, que por sua vez são a forma de aplicação da lei ao caso concreto.
Acerca do tema, cabe o ensinamento de Meirelles:
- Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Vale dizer, esses limites decorrem da Constituição Federal, de seus princípios e da lei. Do absolutismo individual evoluímos para o relativismo social. Os Estados Democráticos, como o nosso, inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana (2015, p. 151).
Embora seja um poder dotado de discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade, não é, entretanto, ilimitado.
A fim de que seja considerado regular o exercício de tal prerrogativa, é necessário que o órgão competente esteja atuando dentro de parâmetros legais previamente estabelecidos, delimitado pela lei aplicável ao objeto a ser atingido pela medida administrativa a ser imposta, em observância ao processo legal.
Acerca das limitações ao poder de polícia, Di Pietro assevera:
- Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei, quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois últimos ainda que a Administração disponha de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei.
- Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa.
- A competência e o procedimento devem observar também as normas legais pertinentes.
- Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais (2002, p. 125).
Como demonstrado por extensa doutrina, entende-se que a aplicação do poder de polícia deve observar o limite do necessário para a cessação de ato particular que pressuponha dano a algum interesse público, buscando equilibrar o convívio em sociedade.
Evidentemente que existem situações em que a lei não prevê o modo e as condições da prática do ato de polícia. Cabe, nestes casos, a ação coerente e prudente do representante da administração pública, sob a esteira dos ditames legais, prevalecendo-se dos meios mais eficientes e menos lesivos aos indivíduos. Os princípios da administração pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, assim como os direitos fundamentais do indivíduo assegurados pela Constituição Federal em seu artigo 5º, harmonizados com o interesse social, condicionam e limitam o poder de polícia em toda e qualquer hipótese.
O ato administrativo, quando não respeita os limites legais, configura abuso de poder. Para tanto, o indivíduo que se sinta prejudicado pode valer-se de instrumentos legais a fim de acionar o Poder Judiciário para que este venha a apreciar os aspectos concernentes à moralidade e à legalidade dos atos administrativos.
Como destacado por Alexandre Mazza:
- Os atos discricionários são caracterizados pela existência de um juízo de conveniência e oportunidade no motivo ou no objeto, conhecido como mérito. Por isso, podem tanto ser anulados na hipótese de vício de legalidade quanto revogados por razões de interesse público (2020, p. 215).
Também há o controle exercido na seara administrativa, desempenhado pela própria instituição, que derivado do princípio da autotutela da administração pública, dita que o ente público tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os frente a alguma ilegalidade. A atuação administrativa aqui visa analisar aspectos de legalidade, revisando atos ilegais, e aspectos de mérito, reexaminado atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento (CARVALHO FILHO, 2014).
Conclusão
As considerações tecidas demonstram como se dá a atuação do poder de polícia e a sua inequívoca necessidade de existir. A supremacia do interesse público sobre o privado é garantida tão-somente se existirem meios capazes de limitar a liberdade individual.
Pode-se afirmar que a atuação do poder de polícia trata de disponibilidade fundamental da atividade estatal, a fim de que se torne possível conduzir as relações sociais de forma a restringir certos anseios particulares que possam afrontar o interesse da coletividade. É inegável a importância dessas limitações individuais a fim de garantir toda a organização da sociedade, protegendo e regulando questões de saúde pública, propriedade particular, trânsito e circulação, bem-estar social e quaisquer outras atividades humanas. Como traduz a sabedoria popular, “o direito de um acaba onde começa o do outro”.
Notadamente, quem exerce o poder de polícia encontra-se revestido de grande força. As características que permeiam o ato administrativo proporcionam certa autonomia de atuação, inclusive permitindo o uso da força, se necessário. Não poderia ser diferente, já que se trata da imposição de deveres e obrigações aos indivíduos.
Daí a necessidade de restringir sua atuação à previsão legal e a disponibilização de ferramentas de controle. Ou seja, ao empregar o poder de polícia, o agente deve encontrar-se inteiramente inserido nos ditames legais predefinidos, observando os conceitos de proporcionalidade e direitos fundamentais do indivíduo, sempre em busca de anteder o interesse social.
Referências
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BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 13 jan. 2020.
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VIEIRA, Ariane Shermam Morais. Os Limites à Delegação do Exercício do Poder de Polícia Estatal: Análise sobre a Possibilidade de Atuação dos Particulares. Dissertação – Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2016.
* Graduado em Direito na PUC-RS; Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal na IMED-RS; Pós-Graduado em Direito Adminstrativo na Faculdade ÚNICA-MG; e-mail: [email protected]
[1] Com exceção da OAB, os órgãos de classe são regidos pelos princípios da administração pública, portanto fiscalizados e não podendo contratar aleatoriamente. A OAB é uma entidade autônoma que presta serviço público independente, não se consubstanciando numa entidade da administração indireta, portanto não está sujeita a controle da administração, nem a qualquer das suas partes vinculadas. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026-4/DF. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/760367/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3026-df
