Poder de polícia

Resumo: O presente artigo aborda o poder de polícia administrativo passando pelo conceito, fundamentos, atribuições, possibilidade de delegação, extensão e limites de atuação. Ao final, concluiu-se que tal poder dentro da administração pública tem como finalidade proteger toda a comunidade. Utilizou-se de bibliografia dos maiores administrativistas brasileiros como suporte teórico para a construção deste trabalho.

Palavras-chave: polícia; poder de polícia; supremacia do interesse público.

Abstract: This article discusses the power of administrative police through the concept, fundamentals, attributions, possibility of delegation, extension and limits of action. In the end, it was concluded that such power within the public administration is intended to protect the entire community. A bibliography of the greatest Brazilian administrativists was used as theoretical support for the construction of this work.

Keywords: police; Police power; supremacy of the public interest. 

Sumário: Introdução. 1. Conceito. 2. Fundamentos. 2.1. Fundamento Filosófico. 3. As atribuições do Poder de Polícia. 4. Delegações do Poder de Polícia. 5. Meios de atuação do Poder de Polícia. 6. Extensões e limites do Poder de Polícia. Conclusão. Referências. 

INTRODUÇÃO

Ao iniciarmos a explanação do presente artigo, é importante que se faça introduzir o histórico do termo polícia, abordando assim o termo no decorrer da história, como também o poder de polícia e sua importância nos dias atuais.

A palavra Polícia é de origem grega (politéia), empregada para mencionar as atividades referentes a polis, ou seja, a cidade-estado durante o Período Feudal, na Idade Média. O Príncipe era possuidor de uma faculdade conhecida como jus politiae e que instituía tudo que era necessário à boa ordem da sociedade civil sobre a autoridade do estado, enquanto que, contrapondo-se a isso, a ordem moral e religiosa era de alçada específica da Igreja.

Na Alemanha, em fins do século XV, o jus politiae volta a instituir toda a celeridade do estado, abrangendo largos poderes ao Príncipe na vida particular e até na  vida religiosa e espiritual dos cidadãos, tudo isso sob o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar da sociedade como um todo. Porém, logo veio a se estabelecer a distinção entre a Polícia e a Justiça, sendo que, a Polícia significava as normas que eram baixadas pelo Príncipe, relacionadas à Administração, e que eram aplicadas aos indivíduos que não tinham possibilidades de apelo aos Tribunais da época, enquanto que, a Justiça abrangia as normas que estavam fora do Poder do Príncipe e que eram aplicadas pelos juízes.

Segundo Flávia Martins André da Silva:

“A expressão poder de polícia ingressou pela primeira vez na terminologia legal […] na suprema corte norte-americana, [….] em 1827; a expressão fazia referência ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras de direitos, em beneficio do interesse coletivo. No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1824, em seu artigo 169, atribuiu a uma lei a disciplina das funções municipais das câmaras e a formação de suas posturas policiais; a lei de 1º de outubro de 1828, continha título denominado “Posturas Policiais”. A partir desse momento, firma-se no nosso ordenamento jurídico o uso da locução poder de polícia, para definir o poder da Administração de limitar o interesse particular” (SILVA, 2006, p. 01).

O condicionamento do direito individual aos interesses públicos foi apontado na Constituição de 1946, que em seu art. 147 condicionava o uso do direito de propriedade ao bem-estar social, sendo que tal princípio foi também reproduzido pela Lei Maior de 1988, que estabeleceu que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e que tem por escopo resguardar a todos os brasileiros uma vida digna, assim como segue os ditames da justiça social.

O direito de propriedade aqui citado foge do Poder de Polícia, assunto principal a ser abordado neste trabalho, mas vale salientar que todos os princípios que tenham como finalidade o bem do interesse público faz-se mister ser citado, já que, assim como o poder de polícia, visam levar ao bem maior da comunidade.

1. CONCEITO

De acordo com o conceito clássico ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia envolvia a atividade do Estado que limitava o exercício dos direitos individuais em favor da segurança.

No conceito moderno, o poder de polícia adotado no direito brasileiro compreende a atividade do Estado em limitar o exercício dos direitos individuais em favor do interesse público. Interesse público este que diz respeito a vários setores da sociedade tais como: a saúde, a moral, a segurança, o meio ambiente, a defesa do consumidor, do patrimônio cultural e da propriedade. Por isso a necessidade em dividir a polícia administrativa em diversos ramos, assim como se segue: polícia sanitária, polícia de tráfego e trânsito, polícia de segurança, polícia da caça, pesca e ambiental, polícia edilícia, polícia de pesos e medidas, polícia de medicamentos, polícia de divertimentos públicos, polícia da atmosfera e águas, etc.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, atualmente o poder de polícia encontra amparo legal no direito brasileiro estabelecido no art. 78 do Código Tributário Nacional que assim estabelece:

“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (DI PIETRO, 2006, p. 129).

A Administração Pública é submetida ao regime jurídico-administrativo, já que, todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em intenção dois aspectos adversos: a autoridade da administração pública e a liberdade individual.

Nesse sentido, o poder de polícia vem colocar em confronto esses dois aspectos: de um lado o cidadão quer exercer plenamente seus direitos, enquanto que de outro a administração tem como missão condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e o faz usando seu poder de polícia.

Entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia do Estado não existe nenhuma incompatibilidade, pois segundo nos ensina (Zanoni apud Di Pietro, 2006, p. 125), “a idéia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”.

Logo, o poder de polícia constitui um meio de assegurar os direitos fundamentais dos indivíduos em sociedade e que por ventura venham a ser ameaçado pelo exercício ilimitado e assim garantir a própria liberdade e os direitos inerentes ao homem.

O poder de polícia se divide em Executivo e Legislativo, tendo como pressuposto o princípio da legalidade, o qual vem impedir que a Administração estabeleça obrigações ou proibições, a não ser em virtude da lei, visto que o poder de polícia é a forma de limitar o exercício de direitos individuais previstos em lei.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, dois conceitos são expressados quanto ao poder de polícia:

“1. em sentido amplo, corresponde à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos”; abrange atos do Legislativo e do Executivo;

2. em sentido restrito, abrange “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”; compreende apenas atos de Poder Executivo” (MELLO apud DI PIETRO, 2006, p. 129).

O Estado desempenha o poder de polícia que vem a incorrer em duas áreas específicas da atuação estatal, que é na administrativa e judiciária, sendo que, a principal distinção entre ambas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária. Enquanto a primeira tem a finalidade de prevenir as ações anti-sociais, a segunda tem o poder de punir as infrações penais.

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro a esse respeito nos relata que:

“A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator). No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. Mas, ainda assim, falta precisão ao critério, porque também se pode dizer que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração” (DI PIETRO, 2006, p. 129).

Álvaro Lazzaríni (apud DI PIETRO, 2006, p. 129), também conceitua a respeito do referido assunto e diz: “a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a policia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a policia judiciária que age”.

Nesse sentido, a polícia administrativa se rege pelo Direito Administrativo, atuando sobre bens, direitos ou atividades, visando ao bem-estar social, envolvendo toda a administração; enquanto que a polícia judiciária se orienta segundo o direito processual penal, incidindo sobre pessoas, através de corporações específicas.

Há ainda distinções quanto a polícia judiciária ser privativa de corporações especializadas como a Polícia Civil e a Polícia Federal, enquanto que, a polícia administrativa divide-se em vários órgãos da Administração, como diz Di Pietro “incluindo a própria polícia militar e ainda os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribui esse mister, como os que atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social” (DI PIETRO, 2006, p. 130), nesta última se inclui, como detalharemos adiante, a Polícia Rodoviária Federal.

2. FUNDAMENTOS

Nos relacionamentos privados, pessoas se submetem à autoridade de outrem em decorrência da existência de um vínculo jurídico anterior, é o que se denomina de Supremacia Especial. O exercício de tal supremacia trata-se apenas de uma convenção privada, não se falando em Poder de Polícia. Como exemplo desse instituto, podemos citar a obediência em fazer silêncio quando se adentra em uma biblioteca, o respeito de um funcionário ao seu patrão ou o respeito à ordem de chegada em uma fila qualquer. Portanto são situações particulares que não interessam a este trabalho.

Agora, o fundamento para o exercício do Poder de Polícia advém de uma Supremacia Geral, que independe de um vínculo jurídico anterior. Assim, aos particulares (administrados) se impõe a vontade geral superior (administração). Nesse sentido, as atitudes individuais consideradas nefastas à sociedade serão reprimidas utilizando-se do Poder de Polícia. Portanto, busca-se o bem-estar social, o predomínio do interesse da coletividade.

A propriedade, sendo um direito individual, assegura ao seu titular uma série de poderes que vem a constituir objeto do direito civil, ao qual compreende os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo. Porém, esses poderes não podem ser exercidos de forma ilimitada, pois coexistem com direitos alheios, de igual natureza, e porque existem interesses públicos maiores, cuja tutela incumbe ao Poder Público exercer, ainda que em prejuízo de interesses individuais.

Assim como preleciona Diógenes Gasparini:

“O fundamento da atribuição de polícia administrativa está centrado num vínculo geral, existente entre a Administração Pública e os administrados, que autoriza o condicionamento do uso, gozo e disposição da propriedade e do exercício da liberdade em benefício do interesse público ou social. Alguns autores chamam-no de supremacia geral da Administração Pública em relação aos administrados. Assim, o exercício de liberdade e o uso, gozo e disposição da propriedade estão sob a égide dessa supremacia, e por essa razão podem ser condicionados ao bem-estar público ou social. É um princípio inexpresso no ordenamento jurídico” (GASPARINI, 2006, p. 128).

Ao entrar na esfera do poder de polícia do Estado, o estudo da propriedade sai da órbita do direito privado e passa a constituir objeto do direito público e a submeter-se a regime jurídico do direito comum.

Nesse sentido José Cretella Júnior (apud DI PIETRO, 2006, p. 137), assevera que: “ao passo que o direito civil de propriedade confere ao titular cem por cento do jus utendi[1], fruendi[2] et abutendi[3], o direito público da propriedade, que considera o bem dentro de um conjunto maior, vai reduzindo o quantum daquela fruição, porque observa a totalidade dos direitos de propriedade bem como a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social”.

O Estado começou a exercer tal atividade por meio do poder de polícia, que constitui o instrumento pelo qual é assegurado o bem-estar da coletividade, mediante a restrição dos direitos individuais que com ele conflitem.

Diógenes Gasparini nos ensina que:

“A par do conceito legal de polícia administrativa dado pelo art. 78 do Código Tributário Nacional, pode-se conceituar essa atribuição como sendo a que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e restringir o exercício de liberdade dos administrados no interesse público e social” (GASPARINI, 2006, p. 128).

Observa-se então que tal tributação vai incidir sobre os direitos de liberdade ou de propriedade, ou seja, “as limitações, os condicionamentos, as restrições incidem sobre a liberdade e a propriedade, não sobre os respectivos direitos”, nos ensina Celso Antônio de Mello (apud GASPARINI, 2006, p. 128).

No entanto, o poder de polícia sofreu uma ampliação, não apenas de conteúdo, mas, também de extensão, já que, enquanto originariamente somente justificava a imposição de obrigações de não fazer, passou, com o tempo, a impor obrigações de fazer, ou seja, a impor o dever de utilizar o bem, fazendo surgir nesse momento a função social da propriedade, e em relação a esta, duas posições se colocam, como conceitua Carlos Ari Sundfeld:

“Um se mantêm no âmbito do poder de polícia e interpretam a função social sob dois aspectos: o negativo e o positivo. Sob o aspecto negativo abrange as limitações impostas ao exercício da propriedade, que é a segurança, saúde, economia popular, proteção ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e artístico nacional; inclui ainda as obrigações de não fazer e mesmo as obrigações de fazer, impostas como condições para o exercício de determinados direitos, como por exemplo, a obrigação de adotar medidas de segurança contra incêndios como condição do direito de construir. Sob o aspecto positivo, implica obrigação de fazer consistente no dever de utilização da propriedade. Outros distinguem: o aspecto negativo corresponde ao poder de polícia, e o aspecto positivo, à função social da propriedade, ou seja, a função social da propriedade seria “um novo instrumento, que, conjugado aos normalmente admitidos (as limitações, as desapropriações, as servidões etc.), possibilitam a obtenção de uma ordem econômica e social que realize o desenvolvimento com justiça social” (SUNDFELD apud DI PIETRO, 2006, p. 138).

Logo, alguns autores consideram três elementos essenciais que são caracterizadores do poder de polícia, a saber: o subjetivo vindo do Estado, o finalístico que é o interesse público e o conteúdo que é a restrição à liberdade individual, enquanto pela nova concepção, teria havido uma ampliação do poder de polícia, de modo a abranger as formas de intervenção que impõem obrigações de deixar fazer e de fazer.

2.1 Fundamento Filosófico

A ideia de supremacia do interesse público em detrimento de comportamentos particulares anti-sociais vem esboçada desde o Século XVIII com o pensamento de Rosseau em seu ilustre Do Contrato Social. Com isso, através de um compromisso contratual todo cidadão teria sua liberdade parcialmente mitigada em prol do todo; dessa maneira, ter-se-ia uma sociedade formada por homens ainda livres, com um Estado visando ao bem-estar de todos e com legitimidade para reprimir os comportamentos individuais contrários a esse contrato.

Segundo preconiza Jean-Jacques Rousseau (2002, p. 32) “Cada um, enfim, dando-se a todos, a ninguém se dá, e como em todo sócio adquiro o mesmo direito, que sobre mim lhe cedo, ganho o equivalente de tudo quanto perco e mais forças para conservar o que tenho”. O autor, ainda nesse sentido, dispõe: “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo cada membro como parte do indivisível do todo” (2002, p. 32).

Desse imaginado Contrato Social, brota a legitimidade – de cunho histórico, filosófico e social – para que os representantes do Estado possam censurar e/ou punir alguém pela prática de um comportamento anti-social, tornando o laço social cada vez mais coeso. A todo exercício do poder de polícia visando o bem coletivo reafirma-se o vínculo entre os cidadãos da sociedade.

Fundamento Constitucional

O fundamento primordial do exercício do poder de polícia e que tem como finalidade o interesse social está na supremacia geral que o próprio Estado desempenha sobre todos os indivíduos que estão sobre seu poder, ou seja, seu território, assim como os bens e as atividades. Nesse sentido, assevera Hely Lopes Meirelles (1994, p. 116), “supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo”.

O ordenamento jurídico brasileiro não consagra direitos absolutos aos cidadãos, pois a vida em sociedade não admitiria tal garantia. Chegamos a tal conclusão devido à impossibilidade de harmonia de convivência prática com liberdades absolutas. Assim, a vida em sociedade obriga o regime de Relativização das Liberdades Públicas. Portanto, no caso concreto de um possível conflito de direitos, deve-se sopesar os bens jurídicos protegidos e então, mitigando-os, chegar a uma harmonia social. 

Disso, numa análise das liberdades públicas, deve sempre prevalecer o estabelecido no Princípio da Supremacia do Interesse Público, ou seja, as atuações administrativas visarão o interesse coletivo, mesmo que isso mitigue os direitos de alguns particulares. Assim, a Constituição da República, quando enumera várias garantias e direitos aos cidadãos, deve ser interpretada à luz de tal princípio. Portanto, protegem-se os direitos individuais até o limite de concordância que seu exercício não passe a ser nefasto à sociedade.

Hely Lopes Meirelles, quanto ao direito individual, assim se expressa:

“A cada restrição de direito individual – expressa ou implícita em norma legal – corresponde equivalente poder de polícia administrativa à Administração Pública, para torná-la efetiva e fazê-la obedecida. Isto porque esse poder se embasa, […], no interesse superior da coletividade em relação ao direito do indivíduo que a compõe. O regime de liberdades públicas […]  assegura o uso normal dos direitos individuais […] mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício anti-social desses direitos. As liberdades admitem limitações e os direitos pedem condicionamento ao bem-estar social. Essas restrições ficam […] sob a invocação do poder de polícia, mas não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição” (MEIRELLES, 1994, p. 117).

3. AS ATRIBUIÇÕES DO PODER DE POLÍCIA

São próprios e especiais os atributos do poder de polícia administrativa quanto ao seu exercício, a saber: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. No entanto, tais atributos não estão sempre presentes na atuação do poder de polícia, sendo que, o poder judiciário poderá ser acionado para rever um ato do poder de polícia.

Quando falamos em discricionariedade do exercício do Poder de Polícia, nos remetemos à liberalidade do administrador em decidir sobre a conveniência e oportunidade de agir, ou seja, ele decide acerca das circunstâncias do uso de tal prerrogativa.

Como exemplos dessa discricionariedade, podemos citar a estipulação da velocidade máxima e/ou mínima de uma via pública, horário de circulação e concessão de AET (Autorização Especial de Trânsito).

Entretanto, a discricionariedade não é absoluta no exercício do poder de polícia; nesse sentido, por exemplo, a concessão de um Alvará de Licença (como a licença de funcionamento de bares e restaurantes, licença para construir ou a licença para exercício de uma profissão) é ato vinculado e não discricionário. Entende-se que se o particular reunir todos os requisitos exigidos pela lei, adquire direito à licença pretendida, não ficando sujeito à conveniência e oportunidade da administração.

Por autoexecutoriedade, deve-se entender como a dispensa de um mandado judicial para por em prática as restrições trazidas ao indivíduo pelo poder de polícia; assim, é inerente a tal poder a agilidade das ações, por isso a não obrigatoriedade de se buscar auxílio do poder judiciário previamente, que é naturalmente lento; caso fosse obrigado o aval do poder judiciário prévio, descaracterizaria a própria finalidade do exercício do poder de polícia. È pacífico que apesar de estar dispensada a autorização judicial, o formalismo continua sendo obrigado, típico de ato administrativo.

Não se pode esquecer que tal atributo não é absoluto, como exceção podemos mencionar a sanção pecuniária (multa); desse modo a administração não pode invadir diretamente o patrimônio do particular buscando saldar a dívida. Portanto, nesse caso, deve-se acionar o judiciário a fim de forçar o devedor a pagar a multa.

A coercibilidade ou imperatividade é demonstrada por uma força do Estado potencial por trás dos atos do administrador, traduzida em império, em obrigatoriedade e em possibilidade do uso da força nos casos que não haja aceitação do particular. Trata-se de uma potencialidade também limitada, devendo ser utilizada somente nos casos necessários e no estrito limite legal.

4. DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

Não se admite a delegação, transferir para o particular, do exercício do poder de polícia. È prevalente a idéia de que, visando a preservação da segurança jurídica, não se pode atribuir ato de poder de polícia a um particular, trata-se de poder exclusivo da administração pública, devendo ser exercido somente por seus agentes públicos.

O que se proíbe é a delegação do poder de polícia, entretanto é possível a delegação de ato material, seja anterior ou posterior. Por exemplo, admite-se ao poder público alugar de um particular máquina para destruir uma construção irregular, de acordo com o poder de polícia dos fiscais da prefeitura (ato posterior ao exercício do poder de polícia).

Relativo ao poder de polícia de trânsito, podemos citar a possibilidade de o poder público alugar equipamento de fiscalização de velocidade (radar) para tirar as fotos dos veículos (ato anterior à atuação do poder de polícia). Assim, não se opera a delegação, pois a execução das fotos são apenas atos instrumentais de polícia, pois as multas, verdadeiros atos de polícia serão aplicadas pelo poder público, órgão de trânsito específico. Dessa maneira, não se está privatizando a fiscalização do trânsito, caso que seria ilegal, fato este conhecido da história brasileira como “Máfia dos Radares”.

Portanto, os atos do poder de polícia somente podem ser exercidos por agentes públicos, exigem que os princípios da administração pública devem ser observados, garantindo-se a segurança jurídica aos administrados.

5. MEIOS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia se faz por meio de normatização, da fiscalização e da punição, sendo que seu poder diz respeito às atividades do Legislativo e do Executivo, ou seja, os meios que o Estado usa para desempenhar seu exercício pleno, a saber: os atos normativos em geral, disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos; pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções, atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.

De forma preventiva é que a polícia administrativa deve atuar, pois age por meio de ordens e proibições, mas, em especial através de normas limitadoras e sancionadoras do comportamento daqueles que fazem uso de bens ou exercem atividades que possam vir a prejudicar a sociedade como um todo.

Ao considerar o poder de polícia em sentido amplo de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios utilizados pelo Estado para seu exercício, Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos aponta que são eles:

“Atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções;

Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoas com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator e cumprir a lei” (DI PIETRO, 2006, p.130).

Como exemplo de regulamentos e instruções do Poder Público sobre o uso da propriedade pode-se citar o Alvará que é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. Assim como é o caso da fiscalização das atividades e bens que podem sofrer o controle da Administração que também é um meio de atuação do poder de polícia. Tal atuação limitar-se-á à verificação da normalidade do uso do bem ou da atividade policiada, que ao identificar algo irregular ou infringência legal, o agente fiscalizador deverá advertir o infrator de forma verbal ou lavrar o auto de infração, salvo no caso de multa, que só poderá ser executada por via judicial.

Embora essas sejam atuações que não são atribuídas especificamente ao assunto pretendido neste trabalho, mas torna-se importante, mesmo assim, o devido conhecimento das várias formas de atuação do poder de polícia.

6. EXTENSÕES E LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia atualmente é extenso, tendo como finalidade proteger desde a moral e os bons costumes, como também a saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, etc. Por isso é encontrado nos Estados modernos a polícia de costumes, a polícia sanitária, a polícia das construções, a polícia das águas, a polícia da atmosfera, a polícia florestal, a polícia dos meios de comunicação e divulgação, a polícia das profissões, a polícia ambiental, a polícia da economia popular e a polícia de trânsito, que é o assunto em foco a ser explanado mais profundamente no decorrer do trabalho, e mais tantas outras que atuam sobre atividades particulares, com o objetivo de velar pelos interesses públicos que o Estado tem a incumbência de proteger. Logo, onde houver interesse referente à coletividade ou do próprio Estado, haverá o poder de polícia administrativa para a proteção desses interesses.

Quanto ao interesse social ser protegido pelo Estado por meio do poder de polícia dentro de seus limites, Hely Lopes Meirelles nos ensina:

“O interesse social em conjunto com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º) é o que demarca os limites do poder de polícia administrativa. Em Estados democráticos, como o nosso, inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Daí o equilíbrio a ser procurado entre a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos dias predomina a idéia da relatividade dos direitos, porque, como bem adverte Ripert, “o direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de soberania. Não sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por conseqüência, simplesmente relativo” (MEIRELLES, p. 118).

Assim sendo, a competência e o procedimento devem obedecer às normas legais pertinentes. Quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis, pois será aplicado um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade, isso significa que o poder de polícia não deverá ir além do necessário para a devida satisfação do interesse público que tem como escopo proteger. Nesse sentido, sua finalidade não é anular os direitos individuais, mas sim, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social.

Existem regras a serem observadas pela polícia administrativa, a fim de não abolir os direitos individuais, assim como muito bem conceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“1. a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar reais ou prováveis  perturbações ao interesse público;

2. a da proporcionalidade, já referida, que significa a exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado.

3. a da eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público” (DI PIETRO, 2006, p. 133).

A conceituada autora ainda nos diz que: “os meios diretos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz para alcançar-se o mesmo objetivo, não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em relação ao interesse tutelado pela lei” (2006, p. 134).

Portanto, o exercício do Poder de Polícia deve obediência estrita ao Princípio da Legalidade, obediência à legislação no caso concreto; tal legalidade deve ser constatada observando a Necessidade, Proporcionalidade e Adequação/Eficácia.

CONCLUSÃO

No decorrer do presente artigo foi explanado o histórico com assuntos pertinentes ao termo polícia, assim como, o poder de polícia foi elucidado de forma resumida, fazendo compreender a importância de tal poder dentro da administração pública, já que, este tem como finalidade, sob o poder do Estado, proteger toda a comunidade.

 

Referências
CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo: Poder de Polícia e Polícia. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social: texto integral. São Paulo: Martin Claret, 2002.
SILVA, Flavia Martins André da. Poder de Polícia. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/26/34/2634/>. Acesso em: 07 maio. 2015.
 
Notas:
[1] Direito de usar.

[2] Direito de fruir, de desfrutar.

[3] Direito de abusar.


Informações Sobre o Autor

João Carneiro Duarte Neto

Graduado em Direito pelas Faculdades Cathedral. Especialização em Processo Civil. Ex Policial Rodoviário Federal ex Delegado de Polícia Civil do Amapá. Nomeado Juiz de Direito no TJRN. Atualmente Juiz de Direito da Comarca de Rio Pardo de Minas/MG e Juiz Eleitoral da 237 Zona Eleitoral do TRE/MG


Poder de Polícia

Resumo: O trabalho expõem um dos mais invasivos princípios e prerrogativas da administração pública, o poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública em geral, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Palavras-Chave: Administração Pública; Poder de Polícia; Discricionariedade; Limites.

Abstract: The work exposes one of the most pervasive principles and prerogatives of public administration, the police power is the discretionary power available to the public administration in general, to condition and restrict the use and enjoyment of property or individual rights for the benefit of the community or the state itself.

Keywords: Public Administration, Police Power, Discretion; Limits.

Sumário: 1. Introdução; 2. Poder de Polícia – Conceito; 3. Poder de Polícia Administrativa; 4. Poder de Polícia Judiciária; 5. Características; 5.1. Autoexecutoriedade; 5.2. Coercibilidade; 5.3. Discricionariedade; 6. Discricionariedade; 7. Limites; 8. Conclusão; 9. Referências

1. Introdução

O uso da liberdade e da propriedade deveria estar entrosado com a utilidade coletiva, para que não implicasse em uma barreira à realização dos objetivos públicos. Foram, portanto, condicionados os direitos individuais diretamente nas leis, e quando a lei não especifica determinado direito ou limitação a esse direito, incumbe a Administração Pública reconhecer e averiguar.

Foi necessária, assim, a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública pudesse exercer suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela adequação do direito individual ao interesse da coletividade se convencionou chamar de poder de polícia, que funciona como instrumento utilizado para efetivar as funções da Administração Pública.

Quem exerce ‘função administrativa’ está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.

Desta forma, Poder de Polícia é uma faculdade do Estado estabelecida com o intuito de preservar o bem comum, que é o conjunto dos valores que mantém a Sociedade em ordem.

2. Poder de Polícia – Conceito

O direito administrativo, em relação aos direitos individuais, cuida de temas que colocam em confronto dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública, que tem condiciona o exercício dos direitos individuais ao bem-estar coletivo; e a liberdade individual.

Antes de prosseguir, vale ressalvar a concepção de poder de polícia consoante ótica liberal, que defendia que tal poder consistia na atividade estatal que demarcava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Atualmente, o conceito moderno vislumbra que o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em fixar limites ao exercício dos direitos individuais em prol do interesse público. Vale destacar, ainda, o conceito de poder de polícia legal:

“CTN. Art. 78. “Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Portanto, o Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É a faculdade de manter os interesses coletivos e de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. Visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem.

Assim, pode-se considerar poder de polícia como um dos poderes atribuídos ao Estado, a fim de que possa estabelecer, em benefício da própria ordem social e jurídica, as medidas necessárias à manutenção da ordem, da moralidade, da saúde pública ou que venha garantir e assegurar a própria liberdade individual, a propriedade pública e particular e o bem-estar coletivo.

3. Poder de Polícia Administrativa

O poder de polícia administrativo, no seu atual estágio da evolução histórica, responde pela presença da Administração em situações ou relações jurídicas que ordinariamente seriam de direito privado, mas que a intervenção da entidade pública transfere obrigatoriamente, à égide do regime jurídico de direito público.

A polícia administrativa objetiva a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis. Tanto pode agir preventivamente, como repressivamente. Em ambas as hipóteses, a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.

Manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos, por meio de:

     – Atos normativos e de alcance geral: através da lei constituem-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais. Pode se dar por Decretos, Resoluções, Portarias, Instruções;

     – Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, incluindo medidas repressivas e medidas preventivas, ambas com intuito de coagir o infrator a cumprir a lei.

O poder de polícia administrativa protege, assim, valores como: “(a) de segurança pública; b) de ordem pública; c) de tranquilidade pública; d) de higiene e saúde públicas; e) estéticos e artísticos; f) históricos e paisagísticos; g) riquezas naturais; h) de moralidade pública; i) economia popular”. Todas elas encontrando-se no mesmo nível de importância para a Administração.

4. Poder de Polícia Judiciária

A polícia judiciária é a atividade desenvolvida por organismos, de caráter repressivo e ostensivo, com a função de reprimir a atividade de delinquentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal. Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar. Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.

Entre outras diferenças, tais como a polícia administrativa ser regida pelo Direito Administrativo, enquanto que a polícia judiciária pelo Direito Processual Penal, tem-se que “a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.”

5. Características

5.1. Autoexecutoriedade

É a possibilidade que tem a Administração Pública de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua decisão. É mister, para tanto, que a lei (art. 5º, LV, CF) autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público (art. 37, § 6º, CF).

A autoexecutoriedade se desdobra em: exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade é a possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, valendo-se de meios indiretos de coação. Enquanto que a executoriedade é a faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.

5.2. Coercibilidade

É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, para a garantia do cumprimento do ato de polícia. Todo ato de polícia é imperativo e obrigatório, admitindo até o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Desta forma, não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção também independe da autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força, que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia.

5.3. Discricionariedade

A Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. A lei consente que a Administração aprecie a situação concreta e decida se deve ou não conceder a autorização, diante do interesse público em jogo.

6. Discricionariedade

Em verdade, o poder de polícia é inexato, pois a lei, as vezes, possui brechas que permitem a livre interpretação e apreciação sobre alguns elementos, o que é aceitável, uma vez que o legislador é incapaz de conhecer previamente todas as situações de aplicação da lei. Assim, discricionariedade é a abertura da norma legal à Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes.

Na realidade, a discricionariedade é intrínseca às três características principais do poder de polícia, pois ao ser aplicada a autoexecutoriedade, é feito um julgamento por quem o aplica, e esse julgamento é discricionário. E quando exercida a coercibilidade, a ação imperativa imediata é um ato discricionário.

Assim, e desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima.

7. Limites

Mesmo que o ato de polícia seja discricionário, a lei impõe alguns limites quanto à competência, à forma, aos fins ou ao objeto.

Já em relação aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. A autoridade que fugir a esta regra incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa. O fundamento do poder de polícia é a predominância do interesse público sobre o particular, logo, torna-se escuso qualquer beneficio em detrimento do interesse público.

Enquanto que o objeto (meio de ação), deve-se considerar o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins. O poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade é assegurar o exercício dos direitos individuais, condicionando-os ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais.

Um freio eficiente para deter a arbitrariedade é o bom senso nos atos de polícia. Bom senso na verificação dos resultados de cada atitude. Bom senso na aplicação da coercitividade. Deve-se manter a proporcionalidade entre a infração e o ato coercitivo, para não se extrapolar os limites estabelecidos. É o caso do emprego da quando desnecessário. Ou de não empregá-la quando imprescindível. Por isso, faz-se mister que o agente do ato policial tenha domínio da Lei.

Deve-se, pois, se pensar o ato de polícia a partir da necessidade, se é de fato necessária para cessar a ameaça ou não. Se o ato de polícia é justo e se há uma proporção entre o dano a ser evitado e o limite ao direito individual. Se a medida tomada é adequada de fato para conter o dano. Se o ato de polícia é realmente razoável e não arbitrário.

Portanto, com os limites impostos à discricionariedade, o que se pretende é vedar qualquer manifestação de arbitrariedade por parte do agente do poder de polícia. A intenção não é extinguir os direitos individuais com as medidas administrativas referentes ao poder de polícia, dada a ordem jurídica de Estado Democrático de Direito, pelo que aplicar-se-ão os princípios da necessidade, proporcionalidade, eficácia e razoabilidade.

8. Conclusão

Partindo, assim, da premissa da vital necessidade do poder de polícia para manter a boa ordem da sociedade e preservar o interesse público, quando este estiver ameaçado por interesse particular, concede-se a caráter de discricionariedade para o poder de polícia, a fim de se atuar conforme os casos concretos requeiram. Uma vez que cada caso é um caso específico, casa questão deve ser tratada a partir de sua singularidade, dotando o poder de polícia um atuar relativamente autônomo.

E, para que o poder de polícia não se tornasse uma arma nociva nas mãos de seus detentores, convencionou-se limites para tal. Limites à forma, à competência, aos fins e ao objeto, com o propósito de manter o original objetivo do poder de polícia, que acima de quaisquer outros objetivos, visa o interesse e o bem-estar público.

Referências
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Lei 5172, de 25 de out. de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário – aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial, Brasília, p. 12452, 25 de out. de 1966.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo, SP: Editora Atlas, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2008.
MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O poder de polícia da administração e sua delegação. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=455.
MEIRELLES, Hely Lopes. Poder de polícia e segurança nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_40/panteao.htm.

 


Informações Sobre o Autor

Andre Gomes Rabeschini

Funcionário Publico do Estado de São Paulo Bacharel em Direito pela Universidade Nove de Julho Especializando em Direito Penal e Processual Penal pela USCS/SP


Poder de polícia

1.Autoridade x liberdade

Praticamente todo o Direito Administrativo trata de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a liberdade individual e a autoridade da Administração Pública.


 Quando se trata de “poder de polícia”, de forma bem clara se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão que quer exercer plenamente seus direitos; de outro, a Administração Pública, que tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela faz isso usando seu poder de polícia.


2.Direitos individuais e limites


Os direitos individuais sofrem limitações e não há incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles impostos pelo poder de polícia do Estado. Guido Zanobini afirma que “a idéia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo; tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”


As limitações simplesmente integram o desenho do próprio perfil do direito e são a fisionomia normativa dele.


3.Fundamento


O fundamento do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse coletivo sobre o privado. Através dele, limitam-se os direitos individuais das pessoas em benefício do interesse coletivo. O exercício e o uso da liberdade e da propriedade devem estar entrosados com a utilidade coletiva.


4.Objeto


O poder de polícia é exercido pela Administração Pública sobre direitos, bens e atividades que afetem ou possam afetar a coletividade. Assim, o objeto do poder de polícia administração é todo direito, bem ou atividade individual que possa afetar a coletividade. Como podem afetar a coletividade, tais direitos, bens ou atividades exigem regulamentação, contenção e controle pelo Poder Público.


5.Conceito


Para Maria Silvia Zanella Di Pietreo o poder de polícia é “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.”


Em essência, o poder de polícia é a atividade da Administração Pública que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades, em prol do interesse coletivo. É o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por ele o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social. Esse poder se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.


O Código Tributário Nacional, no art. 78, traz o conceito legal do poder de polícia:


“Considera-se poder de polícia atividade administrativa pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.


6.Poder Legislativo e Executivo


O poder de polícia reparte-se entre o Poder Legislativo e o Executivo. As limitações ao exercício de direitos individuais são previstas em lei.


O Poder Legislativo cria, por lei, as chamadas limitações administrativas.A Administração Pública regulamenta as leis e controla sua aplicação preventivamente (através de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (através da imposição de medidas coercitivas – multas, embargos).


O Poder Público, assim, compreende tanto as leis que delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade, quanto os atos administrativos que lhes dão execução.


7.Meios de atuação


O Poder Público se manifesta tanto através de atos normativos de alcance geral quanto de atos concretos e específicos.


Considerado o poder de polícia em sentido amplo (abrangendo as atividades do Legislativo e do Executivo), os meios de que se utiliza o Estado para seu exercício são:


1. atos normativos em geral:


– Leis:


Pela lei criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação;


– Atos normativos da Administração Pública:


Disciplinando a aplicação da lei, o Executivo pode baixar decretos, resoluções, portarias, instruções.


2. Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo:


– Medidas preventivas com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei (fiscalização, vistoria, notificação, autorização, licença);


– Medidas repressivas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas).


8.Polícia administrativa e Polícia judiciária


 O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir tando na área administrativa quanto na área judiciária.


A doutrina costuma apontar como diferença o fato da polícia administrativa ter caráter preventivo, pois tem por objeto impedir ações anti-sociais, e a polícia judiciária ter caráter repressivo, pois tem por objeto punir os infratores da lei penal.


Afirma-se que a diferença não é absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente.


Diz-se também que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração.


9.Discricionariedade e Vinculação


O Poder de Polícia será discricionário quando a lei deixa ao administrador certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos.Nesses casos, a Administração Pública terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal.


Na escolha pela Administração Pública da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia.


Entretanto, será vinculado quando a lei estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração Pública terá de adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção.


10.Coercibilidade

As medidas de polícia adotadas pela Administração Pública se impõem de forma coativa. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário).


Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem coerção estatal para torná-los efetivos. A coerção é indissociável da auto-executoriedade.O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.


11.Auto-executoriedade

É o poder da Administração Pública decidir e executar diretamente sua decisão, por seus próprios meios, sem precisar recorrer previamente ao Judiciário.


A auto-executoriedade não existe em todas as medidas de polícia e para que a Administração Pública possa usá-la, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público.


12.Limites

Como todo ato administrativo, a medida de polícia, mesmo que seja discricionária, sempre esbarra em limitações impostas pela lei, quando à competência e à forma, aos fins e ao objeto.


12.1 Competência e forma


Devem se observar às normas legais pertinentes à competência (o agente deve ser competente, ter competência legal para a prática do ato) e à forma (o revestimento exterior do ato, o modo pelo qual ele aparece, deve ser o previsto em lei).


12.2 Fins


O poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse coletivo e se seu fundamento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. A autoridade que se afasta da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.


12.3 Objeto


Quanto ao objeto, ou seja, o conteúdo, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Aplica-se aqui o princípio da proporcionalidade entre meios e fins, ou seja, o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger.Sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social.


13.Poder de polícia – delegação


A regra é da indelegabilidade da atribuição de polícia administrativa. Admite-se delegação, desde que outorgada a uma pessoa governamental e por meio de lei.


Para particulares, a delegação só pode acontecer em casos muito específicos, isto porque estar-se-ia outorgando a particulares cometimentos tipicamente públicos ligados à liberdade e à propriedade.


 


Bibliografia

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

DI PIETRO. Direito administrativo.

MEDAUAR, Odete. “Poder de Polícia”. In: Revista de Direito Administrativo, n° 199. Rio de Janeiro: Renovar, jan/mar. 1995. p. 89:96.

MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, t. II. Buenos Aires: De Palma. 1951, p. 5.

BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Curso de direito administrativo. 11a ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 559.

CAIO TÁCITO. Direito Administrativo, 1975. Apud: MOREIRA NETO, Curso… op. cit., 307.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação. In: Revista Trimestral de Direito Público, v. 20. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 25.


Informações Sobre o Autor

Arion Alvaro Pataki


Poder de polícia

1.Autoridade x liberdade

Praticamente todo o Direito Administrativo trata de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a liberdade individual e a autoridade da Administração Pública.


 Quando se trata de “poder de polícia”, de forma bem clara se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão que quer exercer plenamente seus direitos; de outro, a Administração Pública, que tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela faz isso usando seu poder de polícia.


2.Direitos individuais e limites


Os direitos individuais sofrem limitações e não há incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles impostos pelo poder de polícia do Estado. Guido Zanobini afirma que “a idéia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo; tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”


As limitações simplesmente integram o desenho do próprio perfil do direito e são a fisionomia normativa dele.


3.Fundamento


O fundamento do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse coletivo sobre o privado. Através dele, limitam-se os direitos individuais das pessoas em benefício do interesse coletivo. O exercício e o uso da liberdade e da propriedade devem estar entrosados com a utilidade coletiva.


4.Objeto


O poder de polícia é exercido pela Administração Pública sobre direitos, bens e atividades que afetem ou possam afetar a coletividade. Assim, o objeto do poder de polícia administração é todo direito, bem ou atividade individual que possa afetar a coletividade. Como podem afetar a coletividade, tais direitos, bens ou atividades exigem regulamentação, contenção e controle pelo Poder Público.


5.Conceito


Para Maria Silvia Zanella Di Pietreo o poder de polícia é “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.”


Em essência, o poder de polícia é a atividade da Administração Pública que impõe limites ao exercício de direitos e liberdades, em prol do interesse coletivo. É o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por ele o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social. Esse poder se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.


O Código Tributário Nacional, no art. 78, traz o conceito legal do poder de polícia:


“Considera-se poder de polícia atividade administrativa pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.


6.Poder Legislativo e Executivo


O poder de polícia reparte-se entre o Poder Legislativo e o Executivo. As limitações ao exercício de direitos individuais são previstas em lei.


O Poder Legislativo cria, por lei, as chamadas limitações administrativas.A Administração Pública regulamenta as leis e controla sua aplicação preventivamente (através de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (através da imposição de medidas coercitivas – multas, embargos).


O Poder Público, assim, compreende tanto as leis que delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade, quanto os atos administrativos que lhes dão execução.


7.Meios de atuação


O Poder Público se manifesta tanto através de atos normativos de alcance geral quanto de atos concretos e específicos.


Considerado o poder de polícia em sentido amplo (abrangendo as atividades do Legislativo e do Executivo), os meios de que se utiliza o Estado para seu exercício são:


1.atos normativos em geral:


Leis:


Pela lei criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação;


Atos normativos da Administração Pública:


Disciplinando a aplicação da lei, o Executivo pode baixar decretos, resoluções, portarias, instruções.


2.Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo:


Medidas preventivas com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei (fiscalização, vistoria, notificação, autorização, licença);


Medidas repressivas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas).


8.Polícia administrativa e Polícia judiciária


 O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir tando na área administrativa quanto na área judiciária.


A doutrina costuma apontar como diferença o fato da polícia administrativa ter caráter preventivo, pois tem por objeto impedir ações anti-sociais, e a polícia judiciária ter caráter repressivo, pois tem por objeto punir os infratores da lei penal.


Afirma-se que a diferença não é absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente.


Diz-se também que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração.


9.Discricionariedade e Vinculação


O Poder de Polícia será discricionário quando a lei deixa ao administrador certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos.Nesses casos, a Administração Pública terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal.


Na escolha pela Administração Pública da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia.


Entretanto, será vinculado quando a lei estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração Pública terá de adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção.


10.Coercibilidade

As medidas de polícia adotadas pela Administração Pública se impõem de forma coativa. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário).


Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem coerção estatal para torná-los efetivos. A coerção é indissociável da auto-executoriedade.O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.


11.Auto-executoriedade

É o poder da Administração Pública decidir e executar diretamente sua decisão, por seus próprios meios, sem precisar recorrer previamente ao Judiciário.


A auto-executoriedade não existe em todas as medidas de polícia e para que a Administração Pública possa usá-la, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público.


12.Limites

Como todo ato administrativo, a medida de polícia, mesmo que seja discricionária, sempre esbarra em limitações impostas pela lei, quando à competência e à forma, aos fins e ao objeto.


12.1 Competência e forma


Devem se observar às normas legais pertinentes à competência (o agente deve ser competente, ter competência legal para a prática do ato) e à forma (o revestimento exterior do ato, o modo pelo qual ele aparece, deve ser o previsto em lei).


12.2 Fins


O poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse coletivo e se seu fundamento é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas. A autoridade que se afasta da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.


12.3 Objeto


Quanto ao objeto, ou seja, o conteúdo, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Aplica-se aqui o princípio da proporcionalidade entre meios e fins, ou seja, o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger.Sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social.


13.Poder de polícia – delegação


A regra é da indelegabilidade da atribuição de polícia administrativa. Admite-se delegação, desde que outorgada a uma pessoa governamental e por meio de lei.


Para particulares, a delegação só pode acontecer em casos muito específicos, isto porque estar-se-ia outorgando a particulares cometimentos tipicamente públicos ligados à liberdade e à propriedade.


 


Bibliografia

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

DI PIETRO. Direito administrativo.

MEDAUAR, Odete. “Poder de Polícia”. In: Revista de Direito Administrativo, n 199. Rio de Janeiro: Renovar, jan/mar. 1995. p. 89:96.

MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, t. II. Buenos Aires: De Palma. 1951, p. 5.

BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Curso de direito administrativo. 11a ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 559.

CAIO TÁCITO. Direito Administrativo, 1975. Apud: MOREIRA NETO, Curso… op. cit., 307.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação. In: Revista Trimestral de Direito Público, v. 20. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 25.


Informações Sobre o Autor

Arion Alvaro Pataki

Acadêmico de Direito


Poder de polícia

Prerrogativas e sujeições são os elementos fundamentais do Direito Administrativo. A autoridade da Administração está em confronto com a liberdade individual, visando à garantir o bem comum, o interesse público.

Poder de polícia é condicionamento do exercício dos direitos individuais ao bem-estar coletivo.

Para Di Pietro (2002:108), segundo a idéia de Zanobini (1968, v.4:191), “a idéia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado”.

Ainda Di Pietro (2002:108), segundo Cavalcanti (1956, v.3:6-7), sugere que o poder de polícia “constitui um meio de assegurar os direitos individuais porventura ameaçados pelo exercício ilimitado, sem disciplina normativa dos direitos individuais por parte de todos” e é “limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais ao homem”.

O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular. É a supremacia da Administração sobre os administrados.

Polícia vem de politeia que designava todas as atividades da cidade-estado.

Na Idade Média o príncipe detinha o jus politiae que era tudo necessário à boa ordem da sociedade civil, em contraposição à boa ordem moral e religiosa das autoridades eclesiásticas.

No século XV, na Alemanha, o jus politiae volta a significar toda a atividade do Estado. O príncipe dispunha de todos os poderes de ingerência na vida dos cidadãos, sempre no pretexto de alcançar o bem estar coletivo. Mas, entretanto, estabeleceu-se distinção entre polícia e a justiça. As normas baixadas pelo príncipe, em relação à administração, eram aplicadas sem possibilidade de apelo dos indivíduos aos tribunais. As normas que ficavam fora de alcance do príncipe e eram aplicadas pelos juízes chamavam-se de justiça. O direito de polícia do príncipe enfraqueceu-se a ponto de atingir normas apenas internas de administração. Em seguida, a polícia viu-se ligada à idéia de coação. Foi a partir desse momento que se começou a distinguir a atividade de polícia das demais atividades administrativas, hoje conhecidas como de serviço público e fomento.

Na fase de Estado de Polícia, então, o jus politiae representava uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance dos Tribunais.

Nascido o Estado de Direito, surge o princípio da legalidade, princípio pelo qual o próprio Estado se submete às leis por ele mesmo criadas.

O Estado de Direito desenvolveu-se baseado nos princípios do liberalismo, onde a preocupação reinante era a de assegurar ao indivíduo uma série de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. A atuação do Estado era uma exceção e só poderia limitar o exercício dos direitos individuais para assegurar a ordem pública. A polícia administrativa era uma polícia de segurança.

O Estado liberal, no entanto, foi obrigado a transformar-se em intervencionista e sua atuação atingiu também a ordem econômica e social.

O conceito clássico de poder de polícia era o de que o mesmo compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança.

Hoje, no Brasil, o poder de polícia é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

Esse interesse público diz respeito a setores como: segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade, etc.

Artigo 78 do CTN: “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

O exercício do poder de polícia é um dos fatos geradores de taxa.

Quando se diz que o poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, pressupõe-se previsão legal.

O Poder Legislativo cria as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas quando exerce o poder de polícia.

A Administração Pública, no exercício daquele mesmo poder de polícia, regulamenta as leis e controla sua aplicação, preventivamente, por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações, ou repressivamente mediante a imposição de medidas coercitivas. 

 

Bibliografia: Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. SP: Atlas, 2002. Zanobini, Guido. Corso di diritto amministrativo. Milão: A. Giufrè, 1968, v.4. Cavalcanti, Themístocles Brandão. Tratado de direito administrativo. SP-RJ: Freitas Bastos, 1956. t.3. __________. Curso de direito administrativo. 2ª edição dos Princípios Gerais de Direito Administrativo refundidos e atualizados. SP-RJ: Freitas Bastos, (+/-  1950).


Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra.

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.


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