Responsabilidade civil-alimentícia do estado aos nascidos de relação decorrente de crime de estupro: análise da responsabilidade civil do estado perante a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo, através da pesquisa cientifica de vertente jurídico-sociológica, compreender o instituto da responsabilidade civil e as peculiaridades da responsabilidade Estatal, na busca da verificação da responsabilidade do Estado em prover alimentos aos concebidos de relação decorrente de crime de estupro. Na busca desta verificação será necessário definir e conceituar o que se entende por crime de estupro e suas consequências no âmbito cível e penal, explicitar os conteúdos referentes ao instituto da responsabilidade civil e do direito de família afetos ao tema proposto, bem como compreender a temática proposta e elucidar as relações entre os âmbitos civil, criminal e alimentício, a fim de que com base nas teorias adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro e a legislação em vigor seja abordado a partir do problema proposto eventuais soluções de caráter indenizatório, punitivo e econômico para a vítima, o criminoso e o Estado. Por fim, será apreciado o Projeto de Lei nº 489/2007 analisando brevemente o teor de seu artigo 13 que institui o programa assistencial conhecido como bolsa estupro, ao passo que buscará analisar a partir da teoria então vigente no ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil do Estado em prover alimentos à criança cuja concepção tenha origem em crime de estupro.[1]

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Estupro. Alimentos.

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Abstract: This paper aims, through scientific research legal-sociological perspective, to understand the institution of civil liability and the peculiarities of State responsibility, the search for verification of state responsibility to provide food designed to links resulting from the crime of rape. In pursuit of this check will be necessary to define and conceptualize what is meant by the crime of rape and its consequences in civil and criminal matters, explaining the contents related to matters of liability and the right to family affection to the proposed theme, as well as understanding the subject proposal and elucidate the relationships between the civil, criminal and food areas, so that based on the theories adopted by Brazilian law and legislation must be approached from the problem proposed possible solutions for indemnity, punitive and economic character for victim, the offender and the state. Finally, it will be appreciated Bill Nº. 489/2007 briefly analyzing the content of Article 13 establishing the scholarship assistance program known as rape, while analyzing seek from the then prevailing theory in the Brazilian legal system, liability the state to provide food to the child whose conception originates in crime of rape.

Keywords: Liability of the State. Rape. Food.

Sumário: 1 Introdução, 2 Do crime de estupro, 3 Dos alimentos, 4 Do projeto de lei 489/2007, 5 Da responsabilidade, 5.1 Da responsabilidade penal, 5.2 Da responsabilidade civil, 5.3 Da responsabilidade civil do estado, 6 Da responsabilidade civil-alimentícia do Estado aos nascidos de relação decorrente de crime de estupro, 7. Conclusão, Referências.

“Não tenha o Estado outro fim senão fazer, de seus cidadãos, homens, no sentido completo da palavra, e os deveres cívicos não passarão de forma mais particular dos deveres gerais da humanidade. […] As sociedades, porém, podem consagrar seu amor-próprio não a ser as maiores, ou as mais abastadas, e sim a ser as mais justas”. (DURKHEIM, 1983).

1 INTRODUÇÃO

A vida em sociedade traz sempre muitos problemas, a criminalidade é inclusive um dos maiores deles. Dentre os crimes a qual o Estado tem o dever de prevenir e punir está o crime de Estupro, capitulado no artigo 213 do Código Penal Brasileiro. Sem sombra de dúvidas, toda vítima do crime sofre um constrangimento desnecessário, mas há de se notar que a vítima do crime de estupro merece um atendimento diferenciado, uma vez que a natureza do crime sofrido ocasiona prejuízos de ordem sexual, moral e psicológicas.

Ainda que se tome todo o cuidado com a vítima no período pós-crime, não se pode negar que em toda conjunção carnal tem-se o risco da concepção de um nascituro. Nessa linha de raciocínio, instaura-se o problema no instante em que da relação de estupro surge a gestação de uma criança, que, embora não desejada, foi concebida no ato criminoso.

O tema proposto bem como a linha de orientação que aqui se apresentam perpassam por diferentes institutos do Direito, buscando primeiramente conceituar o crime de estupro, apresentando dados estatísticos de sua ocorrência, e após tratar do instituto dos alimentos, culminando por fim na conceituação e tratamento jurídico que recebem a responsabilidade civil, a responsabilidade penal e ao final a responsabilidade civil do Estado. Ao longo das análises virá uma breve explanação acerca do Projeto de Lei nº 478/2007, epigrafado sob o título de Estatuto do Nascituro, que dispõe, entre outras medidas de proteção ao nascituro, a expressa menção em seu artigo 13, parágrafo único, a responsabilidade alimentícia do pai da criança e do Poder Público.

As linhas que esta pesquisa seguirá visa explicitar as características de cada um desses institutos e consolidá-los na busca de um resultado prático e efetivo, consolidando valores fundamentais da República Brasileira como a vida e a dignidade da pessoa humana na análise da problemática da responsabilidade civil-alimentícia do Estado.

2 DO CRIME DE ESTUPRO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elenca como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a Dignidade da Pessoa Humana. Muitos são os teóricos que buscam elucidar o que seria dignidade da pessoa humana, entre eles, Ingo W. Sarlet citado por Fernando Capez conceitua:

“Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa proteção tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável”. (CAPEZ, 2012, p.25).

Partindo dessa conceituação, o legislador infraconstitucional buscando tutelar a dignidade da pessoa humana definiu no Título VI, precisamente no Capítulo I do Código Penal Brasileiro, uma série de normas destinadas a proteger a liberdade sexual dos indivíduos, entre elas o crime de estupro, instituindo punições a condutas que violam a liberdade de escolha da vítima, buscando sua proteção no âmbito psicológico, moral e físico com o objetivo de tornar a dignidade da pessoa humana efetivamente garantida.

Para o direito penal, embora existam divergências, o crime é analiticamente conceituado como um fato típico (com enquadramento legal pré-definido), ilícito (contra as normas instituídas) e culpável (atribuído ao agente por dolo ou culpa). O Código Penal Brasileiro, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, situou no Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, Capitulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, precisamente no artigo 213 o crime de Estupro. Com o advento da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, houve alteração da redação do art. 213 do Código Penal Brasileiro, ficando o crime de estupro assim tipificado:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§2º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos”. (BRASIL, 2014).

Dessa forma, além de tratar do tema sob um aspecto constitucional, mudando o foco de proteção que antes eram os costumes e agora passam a ser a dignidade e a liberdade sexual, a redação atual do crime de estupro aumentou significativamente a abrangência da conduta a ser contida. Antes da reforma introduzida pela Lei nº 12.015/2009, a caracterização do crime de estupro se dava tão somente pela conjunção carnal, deixando as demais condutas libidinosas a cargo do revogado Art. 214 do mesmo código[2]. Sobre a reforma, além da substancial alteração que permite agora que o homem também seja sujeito passivo do crime, Rogério Greco (2012, p.459) afirma que a unificação dos artigos 213 e 214 acabou com discussões que a anos vinham se acumulando em nossos tribunais superiores, em razão da proximidade fática entre as condutas caracterizadoras de ambos os tipos penais. Além do mais, embora o tipo do artigo 214 fosse epigrafado de atentado violento ao pudor, tanto a mídia como a população em geral, carecedora de conhecimento técnico a respeito, referia-se ao crime como estupro, fazendo uma certa confusão a respeito.

Analisando a redação do artigo 213, a doutrina bem como a jurisprudência pátria define algumas características do crime de estupro. O núcleo do tipo se consubstancia no verbo constranger, que confere a ideia de obrigar a vítima, forçá-la a pratica de algo cujo apresenta resistência. Esse constrangimento, para o enquadramento do tipo deve-se dar mediante violência ou grave ameaça.

Violência se apresenta na hipótese sob a utilização de força física com o intuito de constranger a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique conjunção carnal ou ato libidinoso. O grau de violência empregado é o médio, de forma que as lesões corporais de natureza leve são absolvidas pelo delito de estupro, não havendo de se falar em crime autônomo, por outro lado, se a violência empregada for de natureza grave, responderá o agente pela qualificadora do §1º, e havendo morte pela qualificadora do §2º.

Grave ameaça pode ser traduzida como a violência moral ou psicológica, de forma a causar na vítima fundado temor de mal futuro prometido pelo agente, pouco importando se o mal prometido será praticado contra a vítima ou contra pessoa ou coisa de sua convivência. Ainda sobre a grave ameaça, cabe ressaltar que a doutrina majoritária aduz que pouco importa para a caracterização do crime a justiça da ameaça perpetrada, havendo assim a configuração do crime ainda que o mal prometido pelo agente esteja dentro da esfera de legalidade, como a hipótese daquele que ameaça a pessoa a qual pretende praticar ato libidinoso de contar à pessoa de sua família coisa vergonhosa acerca de seu passado, ou mesmo de informar às autoridades o cometimento de determinado crime que teria sido agente, se com o ato a vítima não consentir. Importante frisar ainda que a ameaça deve ser analisada sob o ponto de vista da vítima, buscando entender se o mal prometido é capaz de causar nela o fundado temor exigido pela lei, a depender de suas condições físicas e psíquicas, tais como sexo, idade, porte físico, grau de instrução, etc.

Outro aspecto importante é o grau de resistência da vítima. O crime de estupro somente ocorre quando não há o consentimento da vítima, no entanto deve-se ter cuidado na interpretação da extensão do significado resistência. Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci:

“Não há sentido em se exigir do ser humano uma postura heroica, sob ameaça de sucumbir ao agressor, somente para fazer prova de que a relação sexual foi, de fato, involuntária. Ilustrando: se a mulher, levada para lugar ermo, sob ameaça de arma de fogo, prestes a sofrer conjunção carnal forçada, pedir ao agente que utilize preservativo, é evidente que há estupro e não relação consensual. Afinal, percebendo ser inútil qualquer reação, mais prudente se torna precaver-se, pelo menos, de doenças sexualmente transmissíveis”. (NUCCI, 2012, P.831).

O tipo penal menciona a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Na tentativa de delimitar o conceito de conjunção carnal existem três grandes correntes de interpretação. A primeira corrente, a qual se filia o sistema brasileiro, denominada de sistema restrito interpreta o conceito de conjunção carnal como sendo somente o coito vagínico, ou seja, a penetração do pênis do homem na vagina da mulher. A segunda corrente denominada de sistema amplo defende que a conjunção carnal compreende o coito vagínico e a cópula anal, e por seu turno a terceira corrente que constitui o sistema amplíssimo além de abranger os atos da segunda corrente inclui ainda os atos de felação.

Embora a conjunção carnal seja espécie do gênero ato libidinoso, pois se direciona a satisfazer a libido do agente, a redação do artigo 213 do código penal deixou bem claro que além da conjunção carnal, os demais atos libidinosos são suficientes para a caracterização do delito. A expressão ato libidinoso inserida na lei quer se referir a todos os demais atos de cunho sexual, excluída a conjunção carnal, direcionados à satisfação da libido do agente.

Sobre essa conceituação necessário se faz determinada fração de cuidado em apontar as condutas que se amoldam à definição de ato libidinoso, em razão da rigidez da pena aplicada, pois o alargamento desproporcional do conceito pode servir de embasamento para demasiada punição de atos que, ainda que libidinosos, não possuem tamanha relevância e nem ofendem ao bem jurídico de forma tão incisiva quanto é exigido pela norma, é o caso, por exemplo, do beijo lascivo.

No tocante à classificação do crime, a parte que se refere à conjunção carnal trata-se de crime de mão própria, em razão da exigência de sujeito ativo qualificado ou especial, visto que o coito caracterizador da conjunção carnal exige uma relação heterossexual. Se a conduta do agente for direcionada à consumação de um ato libidinoso diverso da conjunção carnal ou crime será qualificado como comum, pois não demanda sujeito ativo qualificado ou especial. Trata-se de crime doloso, pois não admite a modalidade culposa; deve ser praticado mediante conduta comissiva, com a realização de uma ação violenta ou de grave ameaça, admitindo-se ainda a forma omissiva imprópria na hipótese do agente ter o dever de evitar a consumação do delito. Embora de difícil configuração, admite tentativa. Trata-se de um crime material, pois exige a ocorrência de um resultado naturalístico, consistente em obrigar a vítima à prática sexual; de dano, pois sua configuração depende da violação ao bem jurídico tutelado, que é a liberdade sexual da vítima; instantâneo, já que sua consumação não se prolonga no tempo. Em se tratando de conjunção carnal o crime de estupro é classificado como crime de forma vinculada, vez que somente pode ser praticado de uma forma, com a introdução do pênis na cavidade vaginal, porém será de forma livre se a prática se der mediante ato libidinoso, ocasião em que poderá ser praticado de diversas maneiras. É crime plurissubsistente, pois a conduta se compõe de vários atos distintos; monossubjetivo, podendo ser praticado por apenas um agente e por fim, crime não transeunte, pois não necessariamente deixará vestígios.

Importante se faz ainda frisar que a Lei nº 8.072/90 inseriu o crime de estupro no rol dos crimes hediondos, concedendo tratamento peculiar ao condenado por sua prática delituosa, de maneira que tornou-se insuscetível de anistia, graça, indulto ou fiança. Ademais, com a hediondez conferida ao delito a pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, além de que a progressão se dará somente após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o apenado for primário e de 3/5 (três quintos) se reincidente.

Embora tenha se consolidado todo o aparato estatal na busca da repressão criminal do delito de estupro, com a edição de leis mais abrangentes e a instituição de penalidades mais rigorosas, o aparato estatal ainda carece de sistemas mais eficazes de repressão e prevenção ao crime de estupro, além de formas mais humanas de acompanhamento da vítima. Nesse sentido, mais uma vez os comentários de Rogério Greco nos dão uma dimensão acerca do tema:

“A conduta de violentar uma mulher, forçando-a ao coito contra sua vontade, não somente a inferioriza, como também a afeta psicologicamente, levando-a, muitas vezes, ao suicídio. A sociedade, a seu turno, tomando conhecimento do estupro, passa a estigmatizar a vítima, tratando-a diferentemente, como se estivesse suja, contaminada com o sêmen do estuprador. A conjunção de todos esses fatores faz com que a vítima, mesmo depois de violentada, não comunique o fato à autoridade policial, fazendo parte, assim, daquilo que se denomina cifra negra. Hoje, com a criação das delegacias especializadas, pelo menos nas cidades de grande porte, as mulheres são ouvidas por outras mulheres sem o constrangimento que lhes era comum quando se dirigiam aos homens, narrando o ocorrido. Era, na verdade, a narração de um filme pornográfico, no qual o ouvinte, embora fazendo o papel de austero, muitas vezes praticava atos de verdadeiro voyeurismo, estendendo, demasiadamente, os depoimentos das vítimas tão somente com a finalidade de satisfazer-lhe a imaginação doentia”. (GRECO, 2012, p.461).

A análise de dados estatísticos da Secretaria Nacional de Segurança Pública, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, o número de ocorrências de crimes de estupro vem se mostrando crescente, totalizando em 2012 um total de 48.967 ocorrências registradas no país, ao passo que em 2009 foram somadas 25.485 ocorrências. Apenas no Estado de Minas Gerais o número de ocorrências saltou de 326 ocorrências no ano de 2009 para 2.007 ocorrências no ano de 2012. Os maiores índices de ocorrências estão concentrados nos Estados de Rondônia e Amapá, onde a cada 100.000 habitantes, cerca de 56 deles já foram vítimas do crime de estupro, dados que podem ser conferidos nas relatórios da Secretaria Nacional de Segurança Pública.

Não bastasse o absurdo número de casos registrados, de acordo com o IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada[3] estima-se que apenas 10% dos crimes de estupro cometidos cheguem às autoridades, gerando inquérito criminal. Dos estupros registrados, os dados do IPEA revelam ainda que entre as consequências mais comuns na vítima está a gravidez, que se apresenta em cerca de 7,1% dos casos, havendo ainda um aumento significativo para 15% quando o crime foi cometido mediante conjunção carnal e a vítima tinha na época do abuso entre 14 e 17 anos. Segundo nota técnica emitida pelo Ministério da Saúde, a probabilidade da gravidez decorrente do estupro varia entre 0,5 e 5% a depender da idade da vítima, se em período fértil e se a violência sofrida é continuada ou caso isolado, não podendo ser deixado de lado o fato da vítima estar ou não se submetendo a método contraceptivo.

Embora o aborto seja alternativa legalmente colocada à disposição da vítima, nos estupros cometidos contra vítimas adultas, apenas 19,3% dos casos de gravidez decorrentes da ação delituosa são interrompidos, seja por convicção religiosa ou outra influência, a grande maioria das vítimas preferem dar continuidade à gestação.

Assim sendo, ante o crescente número de ocorrências registradas no âmbito nacional, é imperioso que as autoridades governamentais adotem políticas de repressão ao crime de estupro e ainda, políticas sociais de amparo às vítimas, no sentido de maximizar o amparo social, psicológico, moral e efetivo e diminuir os danos consequentes da vitimização, seja da vítima direta do crime, bem como das pessoas indiretamente afetadas, em foco, a criança advinda dessa relação.

3 DOS ALIMENTOS

Conforme salientado no tópico anterior, razoavelmente alto é o índice de crimes de estupro cujo resultado comina na gravidez das vítimas, além de que, apesar da opção legal do aborto, muitas vítimas optam pela continuação da gravidez, o que nos leva a outra discussão, tratar dos alimentos.

Diferentemente de outras espécies, o ser humano carece de cuidados especiais durante uma longa etapa de sua vida, sendo imprescindível neste período o auxílio de outros seres humanos para seu desenvolvimento e sobrevivência. Atentando-se para esta característica peculiar dos seres humanos o Direito consolidou ao longo dos tempos o instituto dos Alimentos, atribuindo-lhe caráter essencial e de suma importância.

Antes de adentrar ao bojo do tema, é importante diferenciar obrigação alimentar e dever alimentar. A obrigação alimentar decorre do poder familiar, em que os pais são responsáveis pela mantença dos filhos menores, já o dever alimentar é aquele decorrente do casamento, da união estável ou dos demais vínculos familiares que não seja a filiação. Para o esclarecimento do tema, melhor é a elucidação de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“Em linguagem clara, a obrigação alimentícia ou obrigação de sustento (de manutenção) consiste na fixação de alimentos com base no poder familiar imposto, de maneira irrestrita, aos pais (biológicos ou afetivos). Naturalmente, como se funda no poder familiar, é ilimitada. A outro giro, o dever alimentar, ou de prestar alimentos, é obrigação recíproca entre cônjuges, companheiros e entre os demais parentes (que não seja pai e filho), em linha reta ou colateral, exprimindo a solidariedade familiar existente entre eles.” (ROSENVALD, 2008, p.609-610).

 O elemento substancial que conduz à diferenciação entre obrigação alimentar e dever alimentar é com relação à prova da necessidade. No tocante à obrigação alimentar, por ser esta devida em razão do vínculo de maternidade ou paternidade e envolver necessidades vitais do menor não é necessária a prova da carência dos alimentos, uma vez que o menor goza da presunção de necessidade, ainda que tenha abastados recursos financeiros, somente podendo ser elidida a obrigação de prestar alimentos no caso em que pais do menor não possuem recursos financeiros suficientes sequer para sua própria subsistência. No que diz respeito ao dever alimentar não há presunção de necessidade, devendo o interessado fazer prova de sua condição para que tenha direito ao recebimento dos alimentos. Ainda, como detalhe à diferenciação, a obrigação alimentícia cessa com a maioridade civil do alimentado, ao passo que o dever de alimentos pode durar a vida toda, enquanto estiver presente o binômio possibilidade-necessidade.

Conhecida desde o Direito Romano, a obrigação alimentícia era naquele tempo denominada de officium e pietas, significando estes termos o fundamento moral dos alimentos, qual seja o dever de ajuda mútua entre os parentes nas hipóteses de necessidade (GOMES, 2004), tem-se que embora tenha evoluído bastante desde os tempos do império romano até os dias de hoje, o instituto dos alimentos mantém sua base imutável, calcada na necessidade humana de sobrevivência. Yussef Said Cahali citando Orlando Gomes conceitua Alimentos da seguinte maneira:

“Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou de uma obrigação, a palavra alimentos vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida; são as prestações com as quais se podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção”. (CAHALI, 2009, p.15-16).

No direito brasileiro, já previam as ordenações Filipinas o dever dos pais de prestar alimentos, incumbindo aos responsáveis, exceto os soldados, de prestar o necessário para o mantimento, roupas e calçados, além da obrigação de alfabetizar seus filhos e ensinar-lhes um oficio até os 12 anos de idade. A Lei 3.071/16 que instituiu o Código Civil de 1916 disciplinou em capítulo próprio disposições acerca do instituto dos alimentos no Brasil, iniciando de certa forma uma sistematização do tema, trazendo como base o dever recíproco à prestação de alimentos entre pais e filhos[4]. Outro importante marco no Direito Processual Civil Brasileiro foi a edição da Lei 5.478/68, que disciplinou o rito especial da ação de alimentos, facilitando o ingresso e o exercício do direito de alimentos em juízo. Embora tenha a legislação nacional dado um grande passo no tocante à obrigação alimentar, as normas ainda se constituíam de um caráter eminentemente patrimonial, tratando dos alimentos de forma quase que análoga às demais obrigações de dar e de fazer.

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988 trouxe ao mundo jurídico outra visão acerca do tema. Agora, sob a égide do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, passaram os alimentos a serem observados sob um olhar humanista e solidário. Neste sentido, é a lição de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“Por isso, a fixação dos alimentos deve obediência a uma perspectiva solidária (CF, art. 3º), norteada pela cooperação, pela isonomia e pela justiça social – como modos de consubstanciar a imprescindível dignidade humana (CF, art. 1º, III). Nessa linha de idéias, é fácil depreender que, comprometida em larga medida a concretização dos direitos econômicos e sociais afirmados pelo Pacto Social de 1988 de pessoas atingidas pelo desemprego ou pela diminuição da capacidade laborativa […], os alimentos cumprem a relevante função de garantir a própria manutenção de pessoas ligadas por vínculo de parentesco”. (ROSENVALD, 2008, p.586).

A constitucionalização dos instrumentos normativos trouxe ao mundo jurídico um modo diferente de olhar o diploma dos alimentos, seja pela ótica da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, seja pela ótica dos deveres familiares esculpidos no Art. 227 da CRFB/88, que consolidou constitucionalmente o dever da família, do Estado e da sociedade nos seguintes termos:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (BRASIL, 2010).

Atualmente, o Código Civil de 2002 em seu Livro IV, Título II, Subtítulo III disciplina a matéria dos alimentos e no artigo 1.696, dispõe que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes. Embora o Código Civil de 2002 não tenha trago profundas modificações em relação à matéria, a jurisprudência vem colacionando sucessivas evoluções que influem no tema, a título de exemplo a obrigação alimentar decorrente da paternidade socioafetiva.

Para fins didáticos os alimentos são classificados de acordo com diferentes critérios, quanto à sua origem, à sua natureza, e ao momento procedimental para sua concessão. Em relação ao critério de origem, os alimentos podem ser classificados em legítimos ou legais, quando decorrem de uma relação familiar; voluntários, quando a causa de sua constituição é um ato volitivo de quem os presta, seja inter vivos ou causa mortis; ou mesmo ressarcitórios, quando objetivam reparar ou compensar eventual dano sofrido pelo alimentado e causado pelo alimentante, constituindo-se na forma de prestações periódicas de caráter alimentar. Objetivando a análise pela natureza dos alimentos estes podem ser classificados em alimentos civis, quando destinarem à manutenção do alimentado em todos os aspectos, tanto nos bens essenciais à vida quanto naqueles que se destinarem à mantença de sua condição social; e alimentos naturais, na hipótese em que prestarem somente para a manutenção das necessidades básicas do alimentado. Em última classificação, há ainda a separação quanto ao momento procedimental em que os alimentos são concedidos, havendo os alimentos provisórios, concedidos no bojo da ação de alimentos em caráter liminar, valendo-se como medida antecipatória; os alimentos provisionais, concedidos em processo de natureza cautelar objetivando a imediata satisfação das necessidades do alimentado; e os alimentos definitivos, que constituem produto de uma decisão final da ação de alimentos. Em que pese a classificação apresentado, a jurisprudência não se atém ao seu uso técnico, valendo-se por vezes de uma classificação referindo-se a outra, como é o caso dos alimentos provisórios e provisionais.

A natureza jurídica dos alimentos é de direito de personalidade, vez que se destina a garantia da integridade física, psíquica e intelectual do alimentado, embora existam posições doutrinarias no sentido de que trata-se também de uma obrigação com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, se encaixando em uma relação creditícia. Justamente por sua natureza jurídica personalíssima, constituem os alimentos direito indisponível, não podendo ser alienado, nem ao menos o crédito decorrente da obrigação alimentar compensado com demais créditos que não sejam alimentícios, ou ainda objeto de cessão gratuita ou onerosa.

Por revestirem-se os alimentos desta essencialidade, são eles irrenunciáveis quando fixáveis em favor de incapazes, conforme é o entendimento segmentado pela jurisprudência ao interpretar o Art. 1.707[5] do Código Civil. Outra característica advinda da natureza jurídica de direito personalíssimo do instituto é a sua intransmissibilidade. Embora teoricamente sejam os alimentos intransmissíveis, a grande questão que se coloca à frente se refere ao fato de que a lei civil optou por estabelecer que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, não havendo necessidade de prévia sentença declarando o dever do alimentante.

Relevante se faz também discorrer acerca da irrepetibilidade das prestações alimentícias. Como explanado acima, os alimentos carregam a importante função de essencialidade para a mantença das necessidades cotidianas do ser humano, sendo indispensáveis à manutenção da vida. Neste contexto, as prestações destinadas à manutenção da vida não são objeto de poupança ou para avultar o patrimônio do credor, mas exaram-se nos gastos diários com alimentação, saúde, lazer, educação, vestuário entre outras necessidades básicas do alimentado. Dessa forma, inviável pelo ordenamento jurídico a sua repetibilidade, ou seja, a devolução das parcelas pagas a títulos de alimentos àquele que por algum motivo não deveria prestá-las. Para ilustrar, a doutrina cita um caso hipotético, mas que ocorre com frequência, em que o alimentante condenado ao pagamento de alimentos provisórios ou provisionais ao suposto filho no curso da ação de alimentos, ao final desta descobre não ser pai da criança, não havendo portanto a obrigação de alimentar. Nesta hipótese exemplificada, pelo caráter da irrepetibilidade dos alimentos não será devido o reembolso ao alimentante dos valores pagos a títulos de alimentos provisórios, pois presume-se que eles tenham sido utilizados para a satisfação das necessidades vitais do alimentado. Há de se evidenciar ainda que o caráter de irrepetibilidade não é absoluto, a doutrina e jurisprudência atuais tem admitido, via ação própria, a devolução pelo alimentado dos valores recebidos a título de alimentos quando o seu recebimento importar em enriquecimento ilícito.

Decorrem ainda da natureza personalíssima dos alimentos a sua incompensabilidade e impenhorabilidade, vez que são essenciais à vida do alimentado e por isso não pode este ser privado de seu recebimento. Ressalte-se, por oportuno, que é possível compensar e/ou penhorar valores recebidos a título de alimentos desde que o crédito também tenha natureza alimentícia.

Destacadas as peculiaridades do instituto, importa discorrer acerca da obrigação alimentar aos filhos menores. De fato, a criança e o adolescente encontram-se em posição fragilizada diante do mundo externo, sendo necessário o auxílio familiar permanente para assegurar-lhes todos os direitos previstos na CRFB/88 e na legislação infraconstitucional, entre eles a vida digna. Evidentemente que os pais, por força do próprio poder familiar, possuem a obrigação legal e moral de solidariedade e assistência aos filhos menores, provendo-lhes o necessário para seu desenvolvimento físico, moral e intelectual, na proporção do padrão de vida que ostentam. Enfim, com a instituição do laço de parentesco, surge também a obrigação de sustento, pouco importando se a obrigação é advinda de um laço biológico ou afetivo, sendo esta obrigação intimamente ligada ao poder familiar dos pais sobre os filhos, embora a perda do poder familiar não seja argumento suficiente para afastar o dever de prestar alimentos.

Disciplinou a legislação nacional que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro[6]. Essa afirmativa se traduz na construção de instrumentos capazes de garantir a dignidade do ser humano ainda na vida intrauterina, de forma a propiciar o seu nascimento com vida, prevendo eventuais deformações ou carências da criança que virá a nascer. Um destes instrumentos é a possibilidade de se pleitear alimentos gravídicos em nome do nascituro, com o fim de subsidiar as despesas ordinárias da mulher grávida em benefício do feto, sejam elas de cunho medicinal como o pré-natal e o acompanhamento pediátrico, de cunho alimentar como é a correta alimentação da gestante ou mesmo a preparação para o nascimento da criança, como são as acomodações e o enxoval. Os alimentos gravídicos são disciplinados pela Lei 11.804/05, que no seu artigo 2º estabelece:

“Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.” (BRASIL, 2008).

A participação do suposto pai da criança por nascer, se dá sob a forma de obrigação alimentícia para com a mulher, que no período de gravidez, não pode suportar sozinha os encargos necessários ao completo desenvolvimento do feto. Mas a lei não permitiu que o sujeito ativo dessa obrigação fosse indiscriminadamente escolhido, haja visto que são necessários indícios mínimos da paternidade para a fixação dos alimentos, que perdurarão até o nascimento da criança. Embora instituída com boas intenções, a lei 11.804/08 não introduziu mudanças significativas na aplicação do tema no campo prático, o veto aplicado a grande maioria de seus artigos culminou na sua figuração como mera coadjuvante no ordenamento jurídico, tendo por consideração que os alimentos gravídicos continuam a ser sustentados tomando como base as decisões jurisprudenciais e o posicionamento teórico daqueles que tratam sobre o tema.

Em todo caso, a fixação da prestação alimentícia deve se dar em observância ao trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade, sendo certo que o valor da prestação deverá ser fixado levando-se em conta a necessidade do alimentado, incluindo-se aí todas as suas despesas ordinárias; a possibilidade financeira do alimentante de prestar alimentos, tomando por base seus rendimentos e o padrão de vida que ostenta; e por fim, de acordo com a moderna doutrina e jurisprudência, a razoabilidade do valor fixado, evitando-se contribuições mínimas e insuficientes ou mesmo avultosas que possam culminar no enriquecimento sem causa do alimentado.

Pelo exposto, tem-se que, embora ainda careça o instituto de avanços significativos, a instituição dos alimentos é fundamental para a manutenção da vida, bem jurídico que deve ser protegido de forma incisiva por todas as instituições políticas e democráticas do Estado, além de que a família deve ser a base para a formação desse ser humano em desenvolvimento, provendo-lhe além da pecúnia necessária à satisfação de suas necessidades, a educação cívica, moral e intelectual indispensável ao exercício da vida em sociedade.

4 DO PROJETO DE LEI 489/2007

Epigrafado sob o título de Estatuto do Nascituro, o projeto de Lei nº 489 de 2007 é resultado de uma proposição antiga que novamente toma lugar nos debates da câmara dos deputados, garantir ao nascituro maior status de proteção pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A proposta original do projeto de lei foi anunciada ainda em 2005 por meio do projeto de lei nº 6.150, que posteriormente arquivado deu ensejo ao projeto de lei nº 478 de 2007, todos arquivados em razão do termino da seção legislativa, conforme determina o Art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[7], atestando a morosidade de nosso sistema legislativo.

Retomando a análise do tema, a proposta do PL 489/2007 é em suma conferir maiores garantias aos seres humanos desde a sua concepção, ampliando significativamente a expectativa de direito conferida pelo Código Civil Brasileiro aos nascituros. Nesta esteira, dentre outras observações, o PL 489/2007 propõe o agravamento das penas pelos crimes de aborto, introduz regras à manipulação, congelamento, descarte e comércio de embriões humanos, além de diretrizes e normas à concretização de direitos fundamentais do nascituro e da gestante, conforme pode-se notar da análise dos artigos 7º a 21 do projeto sob análise. Sintetizando a proposta, interessante é transcrever um trecho da exposição de motivos do PL 489/2007:

“O presente Estatuto pretende tornar integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. Realça-se, assim, o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar, e proíbe-se qualquer forma de discriminação que venha a privá-lo de algum direito em razão do sexo, idade, etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores”. (CUNHA, 2007).

Nesta esteira importante mencionar que a proposta apresentada encontra-se em consonância com o princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana, esculpido no Art. 1º da CRFB/88, de tal forma que a proteção ainda mais contundente à figura do nascituro trata-se de aspiração em prol do direito à vida, buscando sua proteção desde a sua concepção. Até o fechamento deste trabalho o PL 489/2007 encontra-se pendente de avaliação e aprovação pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, que invariavelmente avaliará a sua constitucionalidade, que a princípio não demonstra nenhuma incompatibilidade.

Contudo, certo é que o que se pretende analisar neste trabalho é a disposição contida no Art. 13 do PL 489/2007 que institui uma série de direitos ao nascituro concebido em ato de violência sexual e à gestante vítima do abuso sexual, em especial a norma contida no Inc. II, in verbis:

“Art. 13 O nascituro concebido em ato de violência sexual não sofrerá qualquer discriminação ou restrição de direitos, assegurando-lhe, ainda, os seguintes:[…]

II – direito a pensão alimentícia equivalente a 1 (um) salário mínimo, até que complete dezoito anos, não sendo identificado o genitor, ou se for insolvente, a obrigação recairá sobre o Estado”; (CUNHA, 2007).

Notável é que o projeto de lei segue a posição admitida nos últimos 12 anos de governo, trazendo à baila a constante criação de novos programas de cunho social na defesa dos interesses dos mais necessitados. Com as vítimas do crime de estupro não poderia ser diferente, pois, embora já não fosse grande o encargo social de viver com as consequências de um crime tão repugnante, a criação de uma criança sem o auxílio da figura paterna traz à criança e à mãe a necessidade de auxilio emocional, físico e financeiro, não como forma de indenização, mas sim de amenizar o fardo suportado.

É dessa forma que a presente proposição inicia a discussão objeto deste trabalho, que é a responsabilização do ente estatal ao pagamento de alimentos ao menor concebido de relação de crime de estupro até que o mesmo complete 18 (dezoito) anos de idade, caso seu genitor não seja identificado ou insolvente, o que pretende-se aprofundar nos capítulos que se seguem.

5 DA RESPONSABILIDADE

Evidentemente, para se analisar o tema que propõe o presente trabalho é necessário discorrer sobre três espécies de responsabilidade, a responsabilidade penal, a civil e a administrativa. Embora sejam elas três facetas distintas de um mesmo objeto, muitas são as peculiaridades envolvendo cada uma dessas espécies de forma que explicá-las em conjunto soaria drasticamente confuso.

5.1 Da Responsabilidade Penal

Acerca da responsabilidade penal tem-se que ao cometimento de um crime deve-se seguir a aplicação das sanções legais ao responsável pelo seu cometimento, de forma que a pena seja medida hábil a punir o criminoso, reeducá-lo e servir de desestímulo à transgressão das normas penais. Neste sentido, a responsabilidade penal traduz se no dever jurídico do agente imputável de responder à ação penal pelo delito cometido.

A teoria do crime indica três requisitos para a responsabilização penal de determinado sujeito, sendo eles a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Neste sentido é a lição de Fernando Capez:

“Responsabilidade é a aptidão do agente para ser punido por seus atos e exige três requisitos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Deste modo, o sujeito pode ser imputável, mas não responsável pela infração praticada, quando não tiver a possibilidade de conhecimento do injusto ou quando dele for inexigível conduta diversa”. (CAPEZ, 2012, p.280).

Como norteador dos limites dessa responsabilidade, o Constituinte consagrou como um dos princípios constitucionais do Direito Penal o princípio da responsabilidade pessoal do agente e o princípio da individualização da pena. Pelo Princípio da Responsabilidade Pessoal do Agente, a punição em razão do delito cometido não deve ultrapassar a pessoa do condenado, evitando-se assim que a responsabilidade penal seja imputada a terceiros alheios à atividade criminosa. Por outro lado, o Princípio da Individualização da Pena coordena a atuação do magistrado na aplicação da sanção, garantindo que cada condenado tenha sua punição aplicada individualmente, em razão das circunstâncias em que o delito foi cometido.

A aplicação da sanção penal em matéria de responsabilidade está condicionada, entre outros fatores, à imputabilidade do agente criminoso. Diz-se imputável aquele que ao tempo da ação ou omissão era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, não havendo a prevalência dessa caraterística, não pode o agente criminoso ser responsabilizado penalmente pela prática do crime. Além da imputabilidade, um dos pilares da teoria do crime, em especial a teoria finalista da ação, é a culpabilidade. Em essência, a culpabilidade caracteriza-se por um juízo de reprovação social incidentes sobre o fato e seu autor, devendo ser o agente imputável, ter potencial consciência da ilicitude do fato, bem como a possibilidade de atuação de forma diversa. Presentes esses requisitos, respeitada a amplitude do tema que não cumpre esgotá-lo aqui, instaura-se a relação apta a responsabilizar o agente na esfera penal pela prática do crime cometido.

5.2 Da Responsabilidade Civil

No campo do Direito Civil, deve-se analisar as consequências de determinado ato sobre outro enfoque, não mais buscando a punição do agente, mas sim a reparação ou a indenização da vítima pelos prejuízos causados. A responsabilidade civil tem sua atuação no campo privado, em que imputa a alguém o dever de indenizar um particular por eventual dano causado ou mesmo restaurar a situação ao estado anterior das coisas. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assim conceituam responsabilidade civil:

“A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas”. (GAGLIANO, 2004, p.9).

Para a caracterização desta indenização ou reparação são necessários três elementos: a conduta comissiva ou omissiva do agente, o dano e o nexo de causalidade.

A responsabilidade civil pode ser subjetiva ou objetiva, ou ainda, contratual ou aquiliana (extracontratual). A responsabilidade civil subjetiva é aquela que exige como elemento fundamental à sua caracterização a culpa, ou seja, não há responsabilidade civil subjetiva sem culpa, devendo esta ser entendida como imprudência e imperícia, em síntese, como falta com o dever de cuidado. Por outro lado a responsabilidade objetiva não depende da presença do elemento culpa para ser caracterizada.

Paralelamente a tal classificação, tem-se também as espécies de responsabilidade civil contratual e aquiliana. A responsabilidade civil contratual, como a própria denominação sugere, é aquela advinda por força de um pacto de vontades. Por essa modalidade a responsabilidade civil surge a partir do descumprimento de um acordo contratual, tornando responsável na medida em que se obrigou. Como contraponto à responsabilidade contratual, tem-se a responsabilidade aquiliana, ou extracontratual, que é aquela por meio da qual determinado indivíduo está sujeito às suas penalidades independentemente de prévio acordo, seja por descumprimento de dever a qual por lei estava submetido, seja por ter praticado um ato gerador de uma obrigação civil.

Observadas tais classificações, cumpre enquadrar a obrigação de prover alimentos nas espécies a qual melhor correspondem. Nessa linha pelas modalidades citadas é possível compreender a obrigação alimentícia como obrigação oriunda de uma responsabilidade objetiva, correlacionada à uma responsabilidade aquiliana, advinda de lei e de um fato gerador.

5.3 Da Responsabilidade Civil do Estado

Inicialmente é necessário distinguir os termos responsabilidade administrativa e responsabilidade civil do Estado. Por responsabilidade administrativa temos aquela em que se caracteriza a obrigação do servidor público ou a pessoa a ele equiparada de responder perante a Administração Pública por eventuais ilícitos administrativos praticados no exercício da função pública ou de atividade a ela correlata, de acordo com o estatuto a qual o mesmo é vinculado. Por outro lado, quando tratamos de responsabilidade civil do Estado o que se procura averiguar é a responsabilidade do ente estatal com relação aos sujeitos pela ocorrência de danos materiais ou morais ocasionados pela ação ou omissão do ente, ou mesmo pela ação danosa praticada por um terceiro, a qual o Estado tinha o dever de evitar. É sobre a responsabilidade civil do Estado que se pretende discorrer no presente trabalho.

Quando falamos em responsabilidade civil do Estado, muda-se totalmente a maneira como deve ser pensado tal instituto. Historicamente, o tema sofreu profundas mudanças ao longo do tempo, passando desde a teoria da irresponsabilidade até a teoria da responsabilidade objetiva, amplamente utilizada nos dias atuais.

Em tema de responsabilidade civil do Estado, duas são as correntes que orientam a atuação do jurista, sendo elas a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. A essência dessas correntes é similar ao tratamento que recebem no campo do Direito Privado, sendo certo que as teorias subjetivistas baseiam-se na existência do elemento culpa, enquanto que as teorias objetivistas dispensam a presença deste elemento para a caracterização da responsabilidade. Para melhor enquadramento do tema objeto desta monografia, o estudo e a compreensão da Responsabilidade Objetiva do Estado se faz de suma importância, tendo em vista nela será baseada a tese apresentada.

A responsabilidade objetiva do Estado, conforme já apresentada, não se vincula à atuação culposa do agente, mas se mantém distante de qualquer noção de culpa. Essencialmente, três são as teorias derivadas da linha de raciocínio objetivista, a saber: teoria do risco administrativo, teoria do risco integral e teoria do risco social.

Na teoria do risco administrativo parte-se do pressuposto que a atividade desenvolvida pela Administração Pública é essencialmente uma atividade de risco, de forma que ante os riscos existentes nesta atividade, o Poder Público deve assumir a responsabilidade por eventuais prejuízos dela decorrentes. Assim, a teoria do risco administrativo defende a caracterização do dever de indenizar ou reparar eventual dano causado pelo Poder Público ao particular, tendo como fundamento a mera ocorrência do ato lesivo ocasionado pela prestação de uma atividade estatal, sem apurar a ocorrência de omissão ou culpa do agente administrativo.

Contudo, a teoria do risco administrativo abrange algumas hipóteses excludentes de responsabilidade, como a força maior, a culpa da vítima e a inocorrência de dano direto e material. No caso da culpa exclusiva da vítima não estará o Estado obrigado a indenizá-la, contudo, sendo culpa concorrente, deverá a indenização estatal ser proporcional à responsabilidade pelo dano sofrido. Tratando-se de força maior, a teoria do risco administrativo aceita esta hipótese de excludente de responsabilidade desde que esta força seja comprovadamente irresistível, incontornável e inevitável. Há ainda discussão acerca da aceitação do caso fortuito como excludente de responsabilidade na teoria do risco administrativo, pelo que sensata é a consideração de Júlio César dos Santos Esteves, citando também Saulo José Casali Bahia:

“Aceita-se também como excludente da responsabilidade a força maior, desde que comprovadamente irresistível, incontrolável e inevitável. Já quanto ao caso fortuito, dividem-se as opiniões. De todo modo, tem-se como bastante sensata a distinção entre caso fortuito externo e interno. No primeiro caso, os atos danosos “não adviriam da atividade da administração, mas de terceiros ou da natureza”, no dizer de Saulo José Casali Bahia. Com essa configuração, o caso fortuito externo mostrar-se-ia elidente da responsabilidade do Estado, o que já não ocorreria, tratando-se do caso furtuito interno que, segundo o autor citado, ocorreria a partir da atividade da própria administração. Seria um fato imprevisível, mas atrairia responsabilidade civil do Estado. Isto porque deve-se entender que a atividade estatal criou um risco. Se a administração se coloca no mundo físico, guiando um carro, construindo um edifício, fez surgir, pelo só fato de sua atividade, um risco para os demais. Reparará, portanto, este risco que criou”. (ESTEVES, 2003, p.60-61).

Partindo agora para uma teoria mais abrangente, temos a teoria do risco integral. Por essa teoria, o Estado é responsável por todas as situações ocorridas sob sua gestão, independentemente da existência de alguma causa excludente de responsabilidade, de tal forma que caberia ao ente estatal o dever de indenizar o dano suportado por terceiros, independentemente se sua causa for a culpa da própria vítima. A doutrina alerta para o perigo existente na aplicação desta teoria, haja visto que sua amplitude de responsabilização abre margem a desvios e abusos contra a Administração Pública, e justamente pela existência deste perigo é que a teoria do risco integral tem aplicação mínima no direito contemporâneo, apenas em casos excepcionais.

Embora sejam as teorias do risco administrativo e do risco integral bastante parecidas, havendo inclusive quem defenda a irrelevância desta separação[8], a diferença entre elas encontra-se na tênue linha da admissão de causas capazes de excluir a responsabilidade do agente. Enquanto a teoria do risco administrativo é aberta à possibilidade do Estado, satisfeitas determinadas circunstâncias, exonerar-se parcial ou totalmente da responsabilidade sobre determinado fato, a teoria do risco integral não permite esta exclusão, bastando para a configuração do dever de indenizar a comprovação do dano ocorrido e do nexo de causalidade entre o evento danoso e o resultado.

Como terceira linha de pensamento temos a teoria do risco social, que representa a última fase de desenvolvimento concernente à responsabilidade objetiva do Estado. Pela teoria do risco social, o ente estatal é responsável por eventuais condutas de terceiros que quebrem a ordem social causando prejuízos a outras pessoas, de tal maneira que o Estado assumiria o ônus da reparação a fim de que a vítima não fique desamparada. Contribuindo para explicitar o tema, melhor é a conceituação oposta por Saulo José Casali Bahia da qual transcreve-se a seguir:

“Se o Estado tem o dever de cuidar da harmonia e da estabilidade sociais, e o dano provém justamente da quebra desta harmonia e estabilidade, seria dever do Estado repará-lo. O que revela não é mais individuar para reprimir e compensar, mas socializar para garantir e compensar”. (BAHIA, 1995, p.94).

A teoria do risco social observa a vítima como foco de proteção do Estado, distribuindo entre a coletividade o ônus de arcar com eventuais danos sofridos por esta, de forma que o lesado não deixe de receber a reparação devida, ainda que estes danos tenham sido decorrentes de uma ação de terceiro. Nesse entender, parte da doutrina[9] interpreta a teoria do risco social como mero aspecto específico da teoria do risco integral, tendo em vista o risco social abrange quase a totalidade das situações danosas possíveis, tornando ampla a responsabilidade civil do Estado. Para melhor compreensão do tema, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho citando José de Aguiar Dias, arrematam com exemplo bastante semelhante à proposta exposta neste trabalho:

“Tal teoria poderia ser aplicada nas situações em que sejam desconhecidos os autores dos delitos, nos casos em que estes empreendam fuga sem deixar bens ou sejam insolventes. Para não deixar a vítima sem qualquer reparação, assumiria o Estado o ônus de prova de repará-la, sem prejuízo do direito de regresso contra o real causador do prejuízo, que restaria preservado”. (GAGLIANO, 2004, p.217).

Partindo para o campo do direito positivado, tem-se que o texto constitucional no que refere-se à responsabilidade civil do Estado pelos atos praticados por seus servidores, adotou o sistema da responsabilização do Estado, prevendo o direito de regresso em desfavor do servidor responsável pelo evento danoso em caso de dolo ou culpa. Afinal, esta é a redação do Art. 37, §6º da CRFB/88:

“Art. 37 […]

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (BRASIL, 1988).

Em redação bastante semelhante a do texto constitucional, o Código Civil disciplina no Art. 43 o mesmo regime de responsabilização do ente público no caso de danos causados por seus servidores:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. (BRASIL, 2002).

Por outro lado, as dúvidas começam a surgir quando tratamos da responsabilidade civil do Estado pelos atos praticados por pessoas alheias à relação de servidor da Administração Pública, nesse contexto apenas algumas situações especificas estão consagradas em textos normativos. Ainda no texto da CRFB/88 observa-se no Art. 21, XXIII, d, o estabelecimento da responsabilidade civil objetiva por danos nucleares, consagrando-se a teoria do risco administrativo, tendo em vista o monopólio da União sobre toda atividade relativa à energia nuclear. A par do texto constitucional, após o atentado terrorista às torres gêmeas do World Trade Center localizadas nos Estados Unidos da América, em 11 de setembro de 2001, o mundo voltou-se à prevenção e ao repúdio aos ataques terroristas. No fervor deste movimento o legislador brasileiro editou a Lei nº 10.744/03 na qual instituiu a responsabilidade civil objetiva do Estado perante terceiros, na hipótese da ocorrência de danos provocados por atentados terroristas, ataques de guerra ou outros eventos semelhantes ocorridos em território nacional ou estrangeiro, contra aeronaves de matrícula nacional operadas por empresas nacionais de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo.

Fora as selecionadas hipóteses em que o legislador decidiu positivar a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por terceiros, vasta é a discussão teórica e jurisprudencial acerca desta possibilidade e do alcance desta responsabilidade. A prática de atos ilícitos por terceiros geralmente acarreta um dano à vítima desta ação, dano este que em grande parte das ocorrências o Estado tinha o dever de evitar, e com essa situação, há de se discutir se a omissão do ente estatal na prevenção de um evento danoso praticado por um terceiro constitui motivo suficiente para caracterizá-lo como corresponsável pelo dano sofrido.

Nesta esteira, imprescindível anotar acerca da responsabilidade civil do Estado nos casos em que o Poder Público em razão deixa de prestar determinado serviço a que por lei é obrigado, ou mesmo quando da ocorrência de um evento danoso a qual tinha o dever de evitar, caracterizando assim a ausência de um serviço ou seu funcionamento ineficiente, casos em que se pode observar nos típicos eventos diários envolvendo o problema da segurança pública.

Preliminarmente a qualquer análise, deve-se verificar se a alegada omissão estatal constitui fato gerador de responsabilidade civil do Estado, sendo que enquadram-se nesta categoria aqueles eventos em que a inércia do Estado no dever comissivo de impedir a consumação do dano contribua para sua ocorrência, caracterizando a culpa. É justamente este elemento culpa que é colocado novamente sob foco quando tratamos da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos. A culpa neste contexto traduz o descumprimento do dever legal do Estado de impedir a ocorrência do dano. Embora a exigência do elemento culpa seja essencial à configuração da responsabilidade civil do Estado por omissão, a doutrina assevera que a essencialidade deste elemento não induz à aplicação da teoria subjetivista, conforme é a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

“Queremos deixar claro, no entanto, que o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado é efetivamente a responsabilidade objetiva; daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a responsabilidade subjetiva. A responsabilidade objetiva é um plus em relação à responsabilidade subjetiva e não deixa de subsistir em razão desta; além do mais, todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva porque essa é a regra do ordenamento jurídico. Por conseguinte, quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata da responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na culpa, não se admitindo então a responsabilização sem culpa.” (CARVALHO FILHO, 2012, p.562).

Embora seja bastante elucidativa a posição citada de Carvalho Filho, dela ousamos discordar, pois se é a culpa o elemento definidor capaz de quebrar o elo caracterizador da responsabilidade objetiva, havendo a sua exigência, estamos a falar de responsabilidade subjetiva e não objetiva como defende. Por oportuno, verifica-se também a incidência da responsabilidade civil do Estado na hipótese em que avisado da ameaça de lesão a um direito por parte de terceiro, abstém-se de tomar providencias a fim de evitá-lo, de forma que, vindo o direito a ser lesionado, será ao Estado imputada responsabilidade. Sob este aspecto é a brilhante explanação de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo”. (MELLO, 2014, p.1031).

Dessa maneira, o Estado não pode ter atribuída a si a responsabilidade objetiva por fatos praticados por terceiros, ainda que tenha o dever de evita-los, sob pena de indiscriminadamente ser responsável por todo e qualquer prejuízo decorrente da ação humana, tornando-se segurador universal de tudo e de todos. Antes, deve-se pautar pela atribuição da responsabilidade ao ente público nas hipóteses em que, embora não tenha dado causa ao dano, este somente tenha se concretizado em razão da ineficiência da atuação estatal que tinha o dever de evita-lo, e não o fazendo, agiu com imprudência, negligência ou imperícia, que é em essência, a culpa.

A noção de culpa nestes casos deve ser observada sob o ângulo da atividade regularmente desenvolvida pelo poder público, de maneira que seja pautada pela razoabilidade, não tomando como base os níveis de expirações da sociedade ou mesmo o índice de empenho do poder público como padrão ideal para considerar determinado serviço efetivamente prestado, mas deve-se atender à regularidade na prestação dos serviços públicos observando uma série de critérios fáticos, jurídicos, econômicos e sociais, de forma que a mera ocorrência do evento danoso na esfera de proteção do Estado não pode servir de base para sua responsabilização, tendo em vista que o Estado não é figurativamente o pai de todos os cidadãos.

A título de exemplo, sendo o Estado responsável pela segurança pública, não pode ser responsabilizado pelos danos causados em virtude de violência no âmbito doméstico, haja visto que não tem atribuições para interferir na esfera de vida intradomiciliar do indivíduo.

A imputação ao ente público da responsabilidade civil subjetiva por danos causados por terceiros deve ser analisada de modo isonômico, garantindo ao sujeito a possibilidade de ver efetivada sua pretensão reparatória caso a culpa seja realmente imputada ao Estado. É justamente para garantir que a responsabilização não seja somente página preenchida nos livros acadêmicos, mas venha a efetivar-se no plano real que admite-se a presunção relativa de culpa do ente estatal.

A natural posição de hipossuficiência do sujeito perante o Poder Público torna extremamente difícil a comprovação de que o Estado falhou ou se omitiu na prestação de determinado serviço, seja porque o indivíduo por não fazer parte da engrenagem estatal não conhece os padrões de atuação do poder público ou não tem instrumentos suficientes para medir a exata atuação do Estado no caso concreto, de forma que a culpa do Estado na omissão seja presumida, devendo este alegar como matéria de defesa a ausência de imprudência, negligencia e imperícia na prestação do serviço. Trata-se da inversão do ônus da prova.

Feitas estas considerações introdutórias ao tema da responsabilidade civil do Estado, passa-se a analisar sobre o aspecto jurídico a possibilidade de responsabilização do Estado pelo dano causado em razão da ocorrência de crime em que o ente estatal tinha o dever de evitar, conforme será tratado nos próximos capítulos.

6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL-ALIMENTÍCIA DO ESTADO AOS NASCIDOS DE RELAÇÃO DECORRENTE DE CRIME DE ESTUPRO

O projeto de Lei nº 489/2007 inova no ordenamento jurídico ao instituir um programa social que dê assistência às vítimas de crime de estupro, e principalmente aos filhos havidos desta relação. Contudo, antes da vigência do referido projeto, caso seja ele aprovado, necessário se faz compreender a dimensão da responsabilidade civil do Estado, principalmente no que tange à prestação de alimentos ao menor concebido e gerado a partir da violência sexual sofrida pela vítima, é o que se propõe discutir no presente trabalho.

Pelas teorias que discutem a responsabilidade civil do Estado, sobretudo sobre o prisma da responsabilidade objetiva, observa-se que pela amplitude de abrangência da teoria do risco integral, a hipótese que se apresenta seria cabível a um caso em que o Estado teria o dever de indenizar, e mesmo com a aplicação dessa teoria, soa duvidosa, até porque traduz-se inédita, a interpretação que confere ao Estado o dever de prestar alimentos nas condições que aqui se propõe.

Pela proposta que se ensaia, vê-se com olhos brilhantes a teoria do risco social, sob o aspecto eminentemente ensejador do dever de indenizar a ser imputado ao Estado. De fato, a segurança pública é dever do poder público, em especial do ente federativo Estado em sentido estrito, e não sendo este dever prestado da forma como deveria, no mínimo houve falha na prestação de um serviço. Ora, se o Estado assume um ônus perante a sociedade, juntamente com este ônus nasce o dever de seguridade nos casos em que a prestação do serviço não seja suficiente para evitar o dano.

Contudo, deve-se pautar pela análise do tema proposto e da solução jurídica a ele aplicada a partir da teoria então vigente no ordenamento jurídico brasileiro, que é na quase totalidade das situações, a teoria do risco administrativo. Partindo-se da teoria do risco administrativo a maioria dos teóricos não vislumbra a hipótese de responsabilização do Ente Estatal no caso de omissão ocorrida em razão da falha de um serviço público, como é o serviço de segurança pública. Neste aspecto, a doutrina argumenta que nos casos de danos oriundos de omissão, ao Estado é aplicada a teoria da responsabilidade civil subjetiva, sendo necessário que se configure a atuação negligente, imprudente ou imperita, caracterizadora da culpa, conforme sedimenta Celso Antônio Bandeira de Mello:

“É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes inadvertidamente suposto. É a responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, a culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.” (MELLO, 2014, p.1022).

Embora tenha Celso Antônio explicado de forma brilhante seu posicionamento, não é a posição a que me filio, pelas razões que aduzo a seguir:

Com relação à responsabilização dos danos decorrentes da omissão estatal, a doutrina pátria efetua a divisão de duas modalidades de omissão a definir qual teoria será aplicada. Segundo esta corrente as omissões perpetradas pelo Poder Público podem ser de duas espécies distintas: omissão específica e omissão genérica.

Quando refere-se a omissão especifica trata-se daqueles casos em que o Estado na condição de garantidor enseja, em razão de sua omissão, um dano ao particular, a qual tinha o dever de impedir, sujeitando o ente estatal à responsabilização objetiva. Como exemplo desta modalidade tem-se a frequente utilização de casos em que determinadas pessoas sob a tutela direta do Estado, seja porque recolhidas a estabelecimentos estudantis, hospitalares ou penitenciários, sofrem dano em razão de sua atuação própria[10] ou de terceiros, afastando portanto as excludentes de responsabilidade culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. A outra vertente analisa os casos da chamada omissão genérica, em que não se pode exigir do Poder Público uma atuação especifica, mas sim um dever geral de cautela na prestação de determinados serviços ou mesmo no cumprimento da fiscalização adequada, havendo na hipótese do dano a responsabilização subjetiva do Estado.

Ainda que sob a ótica da responsabilidade subjetiva, havendo omissão genérica, advindo o dano da falta de um serviço público – faute du service public – tem se admitido, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores a aplicação da denominada culpa anônima (cujo a culpa não é atribuída a um indivíduo propriamente, mas sim à falta de um serviço genericamente), sob o aspecto de que a omissão estatal não apresenta nexo causal direto e imediato com o dano ocorrido, contudo a atuação prudente nos limites legais seria predominante para que o evento danoso não se concretizasse.

Contudo, ganha forma crescente no meio jurídico a acepção da omissão genérica como forma de responsabilização objetiva do Estado, tendo como pressuposto a atuação deficiente ou a inação do Poder Público nos casos em que tinha o dever jurídico de agir ou de materializar determinada prestação positiva, pautando-se na busca da concretização do texto normativo constitucional, sendo requisito para aferição da responsabilidade o nexo de causalidade entre a omissão do Estado e o evento danoso ocorrido.

Neste sentido destaca-se a posição do Min. Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal ao analisar singular caso nos autos do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 223 do Estado de Pernambuco, em que o agravante após ser atingido por um projétil durante um assalto foi acometido de tetraplegia e de dependência absoluta de sistema de ventilação pulmonar artificial, necessitando com urgência de procedimento cirúrgico para a implantação de marcapasso diafragmático intramuscular (marcapasso frênico) cujo a realização somente pode se dar por médico estrangeiro, em razão da técnica exclusiva do procedimento a ser adotado:

“Quero observar, incidentemente, consideradas as peculiaridades pertinentes ao caso em exame, que as lesões causadas à vítima, parte ora agravante, guardam relação de causalidade com a alegada omissão do Estado de Pernambuco, que se revelou incapaz, supostamente, de proteger a vida e a integridade corporal de seus cidadãos, não obstante notórios os elevados índices de criminalidade violenta registrados no local em que Marcos José Silva de Oliveira sofreu a brutal agressão perpetrada por delinquentes em atuação naquela área.

Não se desconhece que a Constituição da República, em seu art. 37, § 6º, consagrou o princípio da responsabilidade civil objetiva do Estado, não importando que se trate de comportamento positivo ou que se cuide de conduta negativa daqueles que atuam em nome do Poder Público.

Esse entendimento – vale notar – tem o beneplácito do magistério da doutrina, que faz incidir a responsabilidade civil objetiva do Estado, uma vez presentes os requisitos a que alude a teoria do risco administrativo (RTJ 163/1107-1108 – RTJ 182/1107), mesmo naqueles casos em que o nexo causal se estabeleça entre a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima.” (BRASIL, STF, STA 223 AgR-PE, Rel. Ministro Celso de Mello, 2008, p. 29-30).

A bem da verdade que a normatização da responsabilidade civil por omissão não foi expressamente prevista na literalidade do texto constitucional, outrossim, a CRFB/88 ao tratar da responsabilidade civil do Estado no Art. 37, §6º, revela-nos a regra da responsabilidade objetiva sem distinguir entre as condutas comissivas e omissivas, reservando o elemento culpa para fins de direito de regresso contra o agente público que atuou com dolo ou falta de cuidado. Dessa forma, conclui-se pela desnecessidade de norma expressa e para tanto, mais uma vez socorro-me da lição mencionada por Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Por tudo isto não cremos que se possa, no moderno Estado de Direito, colocar qualquer dúvida sobre a existência do princípio da responsabilidade do Estado nos casos em que falte texto expresso dispondo sobre a matéria. Igualmente, parece-nos sem fomento jurídico satisfatório buscar apoio em regras de Direito Privado para sustentar-lhe a existência, uma vez que a base para admiti-lo reside na própria espinha dorsal do Estado de Direito.” (MELLO, 2014, p.1018).

O Supremo Tribunal Federal também já se posicionou a respeito, interpretando a norma constitucional contida no Art. 37, §6º de forma a acolher a responsabilidade civil objetiva do Estado também por danos causados em razão de sua omissão, consoante é a posição do Senhor Ministro Celso de Mello, senão vejamos:

“Com efeito, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a constituição de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, §6º).

Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, não importando que se trata de comportamento positivo ou que se cuide de conduta negativa daqueles que atuam em nome do Estado, consoante se enfatiza o magistério da doutrina”. (BRASIL, STF, RE 409.203-RS, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, 2006, p. 515).

Ademais, a interpretação civilista do tema traz à baila a leitura combinada dos artigos 186 e 927 do Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. […]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (BRASIL, 2002).

Pela interpretação dos artigos acima expostos, tanto as ações comissivas quanto as omissivas são ensejadoras do dever de indenizar, cujo ápice contém-se na redação do parágrafo único do Art. 927, onde vê-se o dever de indenizar nos casos de atividade da qual decorra risco, independentemente de culpa. A vida em sociedade é de fato uma atividade de risco, no cotidiano cada pessoa está sujeita a imprevistos que poderiam ser evitados pela atuação do Estado no cumprimento de seus deveres legalmente impostos, como o é a segurança pública.

O próprio texto constitucional, ao tratar sobre a segurança pública, a institui como um dever do Estado, de maneira que a não implementação de políticas públicas pelo ente estatal responsável, no sentido de efetivar o comando constitucional, constitui omissão e afronta direta à norma do Art. 144 da CRFB/88, a saber:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:” (BRASIL, 1988).

E é justamente nesta base constitucional que consagra-se o dever jurídico do Estado de atuar para garantir a segurança pública dos administrados, de tal forma que a não atuação diligente para cumprir o mandamento constitucional, constituí omissão, que em alguns casos torna-se condição sine qua non para a ocorrência do evento danoso.

Instaurada tal situação cumpre ao Estado, como garantidor da efetivação dos direitos individuais e coletivos, suprir, ao menos que materialmente, as necessidades do menor. Nesta esteira, cuidou o legislador no momento de edição da lei 8.069/90 (Estatuto da criança e do adolescente), precisamente em seu artigo 4º, de acometer também ao poder público a responsabilidade pela formação humanística da criança e do adolescente, além de garantir-lhe os direitos constitucionalmente previstos, submetendo o Estado ao regime da responsabilidade civil com os nascituros e crianças em geral, reforçando a tese de que além de objetiva a responsabilidade do Estado é advinda de um preceito legal, in verbis:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. (BRASIL, 1990).

Neste sentido, na atual conjuntura jurídica ordenada em nosso país, tem especial atenção as normas e princípios constitucionais, pelo que sobressaem-se aos demais os fundamentos elencados no Art. 1º de nossa Constituição, entre eles a dignidade da pessoa humana.

De certo que a evolução das formas de governo nos fizeram chegar aos dias atuais no Estado Democrático de Direito, ao que, em que pese sua soberania, o próprio Estado deve se submeter às leis vigentes. A aplicação de determinado instituto jurídico ao Poder Público deve observar consonância com o texto constitucional, de forma que os princípios garantidos na CRFB/88 sejam respeitados da máxima forma possível. Daí que um dos fundamentos da República é a Dignidade da Pessoa Humana a qual deve ser respeitado pelos particulares e garantido pelo Estado.

A efetivação da dignidade da pessoa humana se dá nas diversas esferas de atuação do Poder Público, sobretudo na prestação de serviços públicos como o transporte, a educação, a saúde ou mesmo a segurança de garantir a todos a integridade física e moral. Nesta linha de raciocínio, se alguma destas garantias for transgredida está-se diante de uma prestação defeituosa, apta a ferir o texto constitucional, o que torna tal omissão antijurídica, portanto passível de indenização.

Mas daí pensa-se: Qual a ligação existente entre o cometimento do crime de estupro que culminou na concepção e nascimento de uma criança e o dever do Estado de prestar alimentos? Evidentemente que em primeiro lugar deve-se socorrer ao pai biológico da criança, pois dele adveio a conduta caracterizadora do dever de prestar alimentos. Contudo, caso não se possa encontrá-lo ou ao menos identificá-lo, ficará a criança e sua progenitora sem qualquer amparo legal? Não teria ela (a criança) o direito à prestação de alimentos indispensáveis à sua formação psíquica, moral e biológica, até mesmo como própria garantia de efetivação da dignidade da pessoa humana?

Assim como tem os avós da criança, em razão do parentesco o dever de prestar alimentos no caso de morte, paradeiro desconhecido ou ausência de parente em grau mais próximo, embora não tenham diretamente participação na concepção do alimentado, é o Estado subsidiariamente responsável pela garantia dos alimentos, pois dele adveio a omissão que deu causa ou ao menos contribuiu para que o evento criminoso ocorresse, sendo ele responsável indireto pelo cometimento do delito, pois faltou do próprio Estado a correta prestação do serviço público efetivador da segurança individual de cada pessoa sujeita à sua proteção. Compreendendo a aplicabilidade das normas de direito atinentes à responsabilidade civil ao Poder Público é também de Celso Antônio a lição que abaixo colaciono:

“Deveras, a partir do instante em que se reconheceu que todas as pessoas, sejam elas de Direito Privado, sejam de Direito Público, encontram-se, por igual, assujeitadas à ordenação jurídica, ter-se-ia que aceitar, a bem da coerência lógica, o dever de umas e outras – sem distinção – responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorressem”. (MELLO, 2014, p.1017).

Assim sendo, à luz dos princípios constitucionais garantidores da Dignidade da Pessoa Humana, das normas de direito público e de direito privado, bem como das novas orientações adotadas na jurisprudência dos tribunais superiores, conclui-se pela responsabilização objetiva do ente federado Estado, condenando-o subsidiariamente ao pai da criança, a prestar alimentos nos casos em que, em razão de sua omissão na garantia da segurança pública, for concebida uma criança decorrente do crime de estupro, o qual não ocorreria se o Estado tivesse desempenhado suas funções com eficiência, nos termos da lei.

7 CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se que a crescente evolução dos temas afetos à responsabilidade civil, sobretudo à responsabilidade civil do Estado vem aos poucos trazendo modificações nas formas como a doutrina e a jurisprudência avalia temas ligados ao assunto. Desde a teoria da irresponsabilidade até o atual estágio em que o Direito Administrativo se encontra, no que concerne à responsabilidade civil, muito se conquistou, contudo ainda prevalecem em nosso sistema jurídico teorias e acepções que não se coadunam com os ditames elencados na Constituição da Republica de 1988.

Um importante passo dado pelo legislador é a edição de leis que busquem efetivar direitos e garantias previstas no ordenamento jurídico, de forma que determinado direito seja previsto de forma expressa, sem que haja o necessário malabarismo das partes para que sua demanda chegue à mais alta corte para que tenha seu direito reconhecido, em virtude do pensamento vanguardista que impera em nossos tribunais.

Nesse sentido, aprovação do Projeto de Lei 489/07 e sua consequente conversão em lei se faz necessária para reconhecer um direito social já garantido no Estatuto da Criança e do Adolescente, que é o amparo do menor pelo Estado, uma vez que os teóricos e os tribunais se negam a interpretar a responsabilidade civil do Estado à luz dos princípios constitucionais, sobretudo da dignidade da pessoa humana.

Por fim, resta esperança ao notar que o Supremo Tribunal Federal, ainda que a conta gotas, venha alterando seu posicionamento, que pelos recentes julgados provam a aplicabilidade, ainda que velada, do que se defende no presente trabalho, que é a responsabilização objetiva do Estado em razão de omissões na correta prestação da segurança pública, se estendendo às vítimas diretas bem como àqueles que apesar de não terem sofrido as chagas do ato delituoso, são frutos de sua ocorrência.

 

Referências
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BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 21 out. 2014.
BRASIL. Lei nº 10.744, de 9 de outubro de 2003. Dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. Diário Oficial da União, Brasília, 10 out. 2003. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.744.htm>. Acesso em 21 out. 2014.
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BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e o art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1º de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Diário Oficial da União, Brasília, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em 12 set 2014.
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ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. 1. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
 
Notas:
[1] Trabalho orientado pelo Prof. Ms. Ary Fernando Rodrigues Nascimento (Especialista em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG (1997) e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG (2002). Atualmente é professor assistente da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais lecionando para as disciplinas Direito Administrativo, Direitos Humanos e Fundamentais e Monografia Jurídica).

[2] Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena – reclusão, de seis a dez anos.

[3] CERQUEIRA, 2014. op cit.

[4] Art. 397. O direito à prestação de alimentos é reciproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. (BRASIL, 1916).

[5] Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

[6] Art. 2º CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

[7] Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da Câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as: […] (BRASIL, 2005, op. cit.).

[8] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p.41.

[9] É como pensa José dos Santos Carvalho Filho op. cit., p. 547.

[10] Neste sentido é o REsp. 494206/MG que reconhecendo a responsabilidade civil objetiva do Estado em caso de suicídio de paciente internado em hospital público.


Informações Sobre o Autor

Sandro Pinheiro de Albuquerque

Graduado em Direito pela PUC Minas atualmente é Advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil sob a OAB/MG n 157.872. Sócio Fundador do Escritório Albuquerque Ferreira Advogados Associados atua nas áreas do Direito Civil Empresarial Trabalhista Previdenciário e Criminal. Pós-Graduando em Direito Civil Aplicado pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas


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