Responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes de saúde

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Resumo: O tema do direito fundamental à saúde e sua prestação efetiva pelo Estado, conforme delineado pelos arts. 196 e seguintes do texto constitucional, deve ser encarado também sob a perspectiva da responsabilidade por ato de seus agentes públicos, seja por ação ou omissão. O art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988 estabeleceu os contornos para a aplicação da responsabilidade civil do Estado quando um agente, agindo em nome do Poder Público, no exercício de suas atribuições legais, venha provocar dano a terceiro. Ressalte-se, porém, que a doutrina e parte da jurisprudência, vem enfrentando divergências no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado quando da inoperância do Poder Púbico no seu dever de assegurar aos cidadãos o acesso ao direito à saúde. Por meio do presente estudo, pretende-se, portanto, apontar os indicativos preliminares de que o direito fundamental à saúde deve ser assegurado a todos pela atuação do Poder Público;  compreender os parâmetros gerais que delineiam o tema da responsabilidade civil e, por fim, discutir a responsabilidade civil do Estado sob a perspectiva do direito fundamental à saúde, com destaque especial para os casos de omissão na prestação dos serviços essenciais de saúde.

Palavras-chave: Estado. Saúde. Responsabilidade. Omissão. Dano.

Abstract: The topic of the fundamental right to health and its actual provision by the state, as outlined by item 196 and following of the Constitution, should also be viewed from the perspective of responsibility for the act of its public officials, by action or omission. Item 37, § 6 of the Federal Constitution of 1988 established the outlines for the application of the civil responsability of the State as an agent acting on behalf of the Government , in exercise of its legal duties , will cause damage to a third subject. It should be noted, however, that part of the doctrine and jurisprudence is facing differences with regard to the responsability of the State when the ineffectiveness of Pubic Power in its duty to ensure that citizens have access to the right to health . Through this study, it is intended, therefore, to point out the preliminary indicative of the fundamental right to health should be guaranteed to all by the actions of the Government; understand the general parameters that delineate the issue of civil responsability and, finally, discuss the responsability of the State under the perspective of the fundamental right to health, with particular attention to cases of omission in the provision of essential health services.

Keywords: State. Health. Responsibility. Omission. Damage.

Sumário: 1. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988. 2. Da responsabilidade civil. 2.1. Responsabilidade Civil do Estado. 2.2. Da responsabilidade Civil do Estado pela omissão nas ações de saúde. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Dentre as diversas facetas apresentadas pela doutrina no que se refere ao estudo da Responsabilidade Civil do Estado, entende-se que merece relevância a análise da responsabilidade da Administração Pública e de seus agentes em face das Garantias e Direitos Fundamentais.

A Constituição Federal de 1988, chamada por Ulysses Guimarães de “Constituição Cidadã”, prevê em seu art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A princípio, portanto, buscou o legislador constituinte pátrio assegurar a prestação do direito a saúde de forma eficiente, global e igualitária a todos os brasileiros, incumbido este ônus diretamente ao Poder Público.

Ocorre que a distância entre a previsão consagrada no texto constitucional e a efetiva prestação alcançada pelos cidadãos vem se tornando cada vez mais ampla, de forma que, invariavelmente, podem ocorrer lesões tanto à integridade física como moral do particular, em razão de ação ou de omissão do agente público responsável, de forma que cabe ao Estado a reparação integral pelo dano gerado.

O objetivo deste estudo, portanto, situa-se em apresentar um breve histórico a respeito dos dois pilares que regem o tema da Responsabilidade Civil do Estado por ato de seus agentes públicos de saúde, quais sejam, 1) os direitos e garantias fundamentais, com destaque para o direito fundamental à saúde e 2) o conceito de responsabilidade civil do Poder Público e a forma como a matéria foi incorporada ao direito brasileiro. Após devidamente delineados estes parâmetros, pretende-se verificar como vem ocorrendo a aplicação do tema com relação à atuação do Estado na prestação dos serviços públicos de saúde, bem como a forma com que a jurisprudência vem encarando a matéria.

1. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988

Após o direito fundamental à saúde receber atenção diferenciada por parte do legislador constituinte originário, automaticamente pôs-se em evidência a atuação dos demais poderes constituídos. Ao mesmo tempo em que se estabelece para o legislador infraconstitucional o dever de editar leis regulamentadoras dos comandos constitucionais, para o Poder Executivo se fixa o dever de implementação das ações positivas correspondentes.

Por essa razão, o debate que permeia os direitos e garantias fundamentais enfrenta ainda a questão da eficácia programática das normas constitucionais. Tomadas como normas de “justiça social” durante determinado período, o constitucionalismo considerou as normas de índole social como verdadeiros programas de atuação dos poderes públicos para a consecução de seus fins sociais.

Apenas com a transição do Estado mínimo Liberal para o Estado Social Democrático é que as prestações positivas foram consideradas indissociáveis do exercício dos direitos fundamentais. De fato, com base na doutrina do teórico alemão Hans Kelsen (1986), passa-se a distinguir validade e eficácia das normas constitucionais; a primeira está relacionada à sua existência na ordem jurídica, enquanto a eficácia da norma estaria relacionada ao fato de ela ser efetivamente aplicada e respeitada, ou seja, apta a produzir efeitos concretos.[1]

Segundo a professora Flávia C. Piovesan:

“A força ‘dirigente’ e vinculante dos direitos fundamentais há de ser convertida em referencial a orientar a implementação das políticas públicas, impondo-se a criação de um instrumento de garantia da realização dessas políticas, que no plano jurídico, como sugere Fábio Konder Comparato, poderia tomar a forma de um ‘mandado de injunção social”. (PIOVESAN, 1992, p. 1-145).[2]

A força dirigente dos direitos fundamentais destaca-se, nesse contexto, como um dos fatores que impulsiona a discussão sobre a possibilidade de responsabilização do Estado diante da ineficácia dos dispositivos constitucionais pertinentes à realização do direito à saúde no Brasil.[3]

De fato, a Constituição de 1988 reconhece que os direitos fundamentais como parte integrante da identidade e da continuidade, tendo como ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4o) [4].

Além disso, a Constituição de 1988 aprovou a criação de um sistema que reconhece a saúde como direito fundamental a ser assegurado pelo Estado, pautado nos princípios da universalidade, da equidade, da integralidade e organizado de maneira descentralizada, hierarquizada e com a participação da população[5].

Portanto, pode-se dizer, em síntese, que pretende o Sistema Único de Saúde proposto pelo texto constitucional vigente, cuidar e promover a saúde de toda a população, melhorando a qualidade de vida dos brasileiros, juntamente com as demais políticas de seguridade social, como a Previdência e a Assistência Social. Esta foi a proposta a que se obrigou o Estado.

De fato, a instituição do Sistema Único de Saúde inaugurou no Brasil mais uma etapa na prestação dos serviços sanitários. Do controle estatal mínimo, que marcou o início do século XX, fundamentado na medicina curativa e assistencialista, ou seja, voltada para o tratamento pontual de endemias e epidemias, evoluiu-se para um sistema que privilegia propostas concretas de políticas de saúde pública, no qual a medicina preventiva e social evidencia uma abordagem do coletivo em detrimento do individual.

Conforme apontado, o SUS surgiu como resposta à insatisfação e ao descontentamento existente em relação aos direitos de cidadania, ao acesso aos serviços e à forma de organização do sistema de saúde até então predominante.

A inclusão de todos os cidadãos no amparo prestado pelo SUS traduz-se no princípio da universalidade. Na prática, universalidade significa que qualquer pessoa passa a ter o direito de ser atendida nas unidades públicas de saúde.

As diferentes situações de vida dos vários grupos populacionais geram problemas de saúde específicos, bem como riscos de exposição maior ou menor a determinadas doenças, acidentes e violências. Para atender a determinadas peculiaridades locais e fazer valer o princípio da equidade, no SUS, situações desiguais devem ser tratadas desigualmente.

Por outro lado, as ações de saúde devem abranger desde o acompanhamento de uma alimentação saudável e a realização de campanhas de vacinação e prevenção de doenças até ações concretas de repressão de doenças, com o fornecimento de meios e recursos para a busca da cura da população. Nesse sentido, segundo o princípio da integralidade[6], cabe ao sistema fornecer os meios para a realização de todas as ações necessárias à promoção, proteção e recuperação da saúde de todos.

Além disso, a Constituição Federal fixou que o Sistema Único de Saúde possui seus serviços administrados pelos governos federal, estaduais e municipais e por organizações cujo objetivo seja o de garantir a prestação de serviços gratuitos a qualquer cidadão (art.198, inciso I, CF/1988)[7]. Por essa razão, pode-se dizer que o sistema público de saúde brasileiro está organizado em redes regionalizadas e hierarquizadas que atuam em todo o território nacional, com direção única em cada esfera de governo.

Nesse ínterim, não pode ser desprezada a idéia de que o sistema deve funcionar de forma horizontal, de maneira que todos os indivíduos possam ser linearmente beneficiados. Sem dúvida, essa foi a proposta do legislador constituinte originário ao dispor, no art. 196 e seguintes da CF/1988, que o acesso à saúde se fundamenta nos princípios da universalidade, da equidade e da integralidade.

Interessante perceber que os referidos dispositivos constitucionais têm sido reconhecidos por praticamente todos os tribunais como normas de aplicabilidade imediata e eficácia plena (não meramente programática como se entendia anteriormente).[8] Essa posição gera, como consequência, a possibilidade de acesso dos cidadãos aos meios e remédios jurídicos existentes para a proteção do direito à saúde, reconhecido como direito público subjetivo oponível ao Estado, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle (art. 197, CF/1988).

Conforme exposto, o estudo das amplas bases constitucionais do Sistema Único de Saúde e a necessidade de subsunção das ações e serviços de saúde executados pelo Estado aos termos da Constituição e da lei revelam-se aspectos de suma importância para assegurar a igualdade e a integralidade do acesso à saúde, muitas vezes não concretizadas imediatamente pelo Estado.

Esta omissão e a possibilidade de responsabilização do Poder Público no dever de atenção plena ao direito fundamental à saúde será o objeto principal abordado nos próximos capítulos.

2- DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo Carlos Gonçalves[9] a estrutura da responsabilidade se subdivide em responsabilidade jurídica e moral. A responsabilidade é resultante da violação, a um tempo, tanto das normas morais como jurídicas, e representa o fato em que se concretiza a infração. Este fato, por sua vez, pode ter caráter múltiplo, podendo resultar em uma violação da lei moral, religiosa e de uma norma do Direito.

A história mostra-nos que todos os sistemas sofreram uma evolução idêntica, sendo que desde os primórdios das instituições jurídicas da generalidade dos povos, o direito de vingança reconhecido pela consciência coletiva à vítima do dano, constituía o modo pelo qual se operavam, ao mesmo tempo, a reparação do dano e a punição do seu autor.

Nos primórdios da civilização, já se praticava a reparação sobre os danos sofridos por intermédio de entes hierarquicamente superiores, aos quais, com o apoio da comunidade ou individualmente, utilizavam métodos coercitivos, como a agressão e a intimidação, como meio de impor as penas e sanções àqueles que cometiam danos ao patrimônio alheio, tendo como finalidade a proteção aos bens individuais.

Naquele contexto, observava-se a imposição da vingança como meio de atingir uma compensação à vítima, sendo que as agressões físicas se traduziam na forma clássica de penalidade ao agente do dano.

Tal medida de proteção aos direitos individuais, entretanto, não parecia satisfatória, gerando grande insatisfação e revolta àqueles que sofriam perdas por lesões não punidas.[10] Neste sentido, Melina Duarte explicita que, diante de tantos descontentamentos e de uma possível desordem popular, o Estado instituiu à Lei de Talião, que se baseava no Código de Hamurabi, na qual o indivíduo que sofresse um dano, invocava para si o princípio da autotutela, tendo este que buscar por suas próprias mãos a reparação dos danos sofridos, podendo até mesmo causar danos ao agressor, equivalente ao aquele que sofreu, fundamentado pelo princípio do “olho por olho, dente por dente”.

Referida legislação não preconizava o ressarcimento do dano, e sim, o sofrimento do agente causador da lesão como forma de satisfação e senso de justiça, nascendo daí a expressão “quem com ferro fere, com ferro será ferido”, conforme apresenta Melina Duarte[11]:

“Se a célebre Lei de Talião nos aparece atualmente como uma fórmula cruel e bárbara que descreve melhor a vingança do que a necessidade de se punir com justiça, é preciso, no entanto, que atentemos ao fato de que essa máxima é também baseada numa relação de equilíbrio entre o crime e a punição. Nesse sentido, o que a expressão “olho por olho, dente por dente” nos revela, antes, a ideia da necessidade de se obter uma exata medida entre a negação e a restituição da justiça. A própria palavra Talião, que vem do latim talio, significa “tal” ou “igual” e reforça essa tese, ao menos teórica, de equilíbrio. O problema é que nós não encontramos na prática esta mesma clareza da teoria e, por isso, a Lei de Talião assumiu posições bem mais próximas de cada extremidade do que da exata medida que se buscava. “

Segundo Carlos Bittar,[12] procurando substituir a noção de vingança, porém não a eliminando por completo, mais tarde surge a idéia de composição de cunho econômico, na qual a vítima compensa a injúria por meio de vantagens, especialmente econômicas, advindas do ofensor, mais especificamente de seu patrimônio, regra presente na “Lei das XII Tábuas”. 

Nesta seara, a vítima não mais teria o interesse na penalidade física, e sim na compensação por meio da moeda vigente ou na entrega de algum objeto que serviria como ressarcimento por aquele ilícito sofrido.

Tal instituto foi posteriormente aprimorado pelo direito Romano por meio do sistema da Lex Aquilia de Damno, no qual a obrigação de indenizar o dano causado ao patrimônio de outrem independe da relação obrigacional pré-existente, trazendo para o âmbito do direito o dever de sanar as lesões e punir a culpa por danos injustamente praticados contra a vítima.

Visualiza-se que, aquela satisfação existente no primórdio da civilização com as Leis de Talião, na qual o Estado aplicava a punição na mesma proporção do dano, fazendo com que o praticante do ato ilícito sentisse da mesma forma que a vítima sentiu o ato danoso, fora extinta, atraindo para o foco da reparação o cunho patrimonial, tornando a penalidade mais humanista[13].

Deve-se ater que as mutações sofridas no anseio da sociedade por justiça material fez com que o Estado deixasse de ser um mero coadjuvante, passando a enredear direitos e obrigações, tomando para si o poder coator e determinando, assim, a obrigação de indenizar aquele que se sentir lesado em seu patrimônio, seja moral ou material. O Estado, por sua vez, apenas pode usar seu poder punitivo se comprovado os danos, cabendo àquele que invocou os poderes estatais, provar os prejuízos causados de maneira irrefutável.

Neste ínterim, o Código Civil de Napoleão foi o ponto de partida para que vários outras legislações utilizassem a teoria da responsabilidade civil por danos gerados ao patrimônio individual, com influência, inclusive, sobre o Código Civil brasileiro de 1916, fixando um marco para a aplicação da responsabilidade civil na legislação brasileira.

Tem-se que o princípio norteador da responsabilidade extracontratual no atual Código Civil, como regra, situa-se na responsabilidade subjetiva, ou seja, na responsabilidade com culpa, de acordo com a previsão do caput do art. 927.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

A responsabilidade civil adotada pelo atual Código Civil é, portanto, de cunho subjetivista, pois, em regra, se baseia na culpa do agente. No entanto, o legislador, afastando-se levemente da teoria subjetiva, introduziu no novo ordenamento a responsabilidade objetiva com base na teoria do risco, em que se dispensa a demonstração do elemento culpa, bastando a existência do dano e do nexo causal entre o fato e o dano para que seja devida a reparação.

Orlando Gomes[14] indica que o atual Código Civil quis estruturar a responsabilidade civil de forma autônoma das obrigações, que agora passa a contar com dois capítulos próprios, a partir do mencionado art. 927.

“Mas não é bem assim, a Parte Geral do Código trata dos atos ilícitos (art. 186 e seguintes) e o título dos Contratos disciplina a responsabilidade contratual (art. 421 e seguintes), além de outros diplomas legais que tratam da responsabilidade objetiva, como o Código de Defesa do Consumidor, que continua válido mesmo com a entrada em vigor do novo Código Civil.”

A partir deste momento, portanto, torna-se relevante para o estudo do tema fixar o conceito de responsabilidade civil proposto pela doutrina.

Rui Stocco[15] conceitua a Responsabilidade civil como um dever de reparação proveniente de dano causado ao outro, ou seja, é aquela obrigação de sanar todo e qualquer prejuízo patrimonial, moral ou estético em virtude de um delito praticado contra os bens ou diretamente contra a própria vítima.

“A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana

Maria Helena Diniz[16], por sua vez, apresenta o seguinte conceito de responsabilidade civil:

“A responsabilidade civil é aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.’

A responsabilidade civil, assim, faz parte do conjunto de direitos obrigacionais que atribui responsabilidade ao devedor (autor de ato ilícito) de sanar todo e qualquer prejuízo que o credor (vítima) contraiu com o advento de sua conduta, seja ela dolosa ou culposa, por ação ou omissão.

Para Carlos Bittar[17] a lesão à vítima pode originar danos de natureza material, moral e estética. O dano material incide diretamente sobre o interesse patrimonial da vítima, cerceando momentaneamente o usufruto total ou parcial de algum bem material. Já o dano de ordem moral atinge a honra, a reputação ou as manifestações do intelecto e se diferencia do dano estético, no qual o ato ilícito causa prejuízos diretamente à integridade física do credor, maculando algum aspecto relativo à sua aparência física. Observa-se que, há possibilidade de um dano ser cumulativo com outro, podendo compartilharem do mesmo fato gerador do dano[18].

“a) são patrimoniais os prejuízos de ordem econômica causados pela violação de bens materiais ou imateriais de seu acervo; b) pessoais, os danos relativos ao próprio ente em si, ou em suas manifestações sociais, como, por exemplo, as lesões ao corpo, ou parte do corpo (componentes físicos), ou ao psiquismo (componentes intrínsecos da personalidade), como a liberdade, a imagem, a intimidade; c) morais, os relativos a atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, de que se destacam a honra, a reputação e as manifestações do intelecto”. (BITTAR, 2005, p.29).

Segundo ainda a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL DE JPGB E OUTROS. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL MUNICIPAL. AMPUTAÇÃO DE BRAÇO DE RECÉM-NASCIDO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM FAVOR DOS PAIS E IRMÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É possível a cumulação de indenização por danos estético e moral, ainda que derivados de um mesmo fato, desde que um dano e outro possam ser reconhecidos autonomamente, ou seja, devem ser passíveis de identificação em separado. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, em Hospital Municipal, recém-nascido teve um dos braços amputado em virtude de erro médico, decorrente de punção axilar que resultou no rompimento de veia, criando um coágulo que bloqueou a passagem de sangue para o membro superior. 3. Ainda que derivada de um mesmo fato – erro médico de profissionais da rede municipal de saúde -, a amputação do braço direito do recém-nascido ensejou duas formas diversas de dano, o moral e o estético. O primeiro, correspondente à violação do direito à dignidade e à imagem da vítima, assim como ao sofrimento, à aflição e à angústia a que seus pais e irmão foram submetidos, e o segundo, decorrente da modificação da estrutura corporal do lesado, enfim, da deformidade a ele causada. 4. (…)”

Além do dano material à integridade física do particular, como visto, as ações e omissões do Estado no caso das ações de saúde, podem caracterizar uma lesão aos sentimentos e à serenidade psíquica do cidadão. Segundo a lição de MARIA HELENA DINIZ, citando ZANNONI, dano moral:

“(…) não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.[19]

Antônio Jeová Santos sintetiza bem os excessos que estão sendo cometidos em busca de reparação de supostos danos morais, in verbis:

“Nota-se nos pretórios uma avalanche de demandas que pugnam pela indenização de dano moral, sem que exista aquele substrato necessário para ensejar o ressarcimento. Está-se vivendo uma experiência em que todo e qualquer abespinhamento dá ensanchas pedidos de indenização. Não é assim, porém. Conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflorem na epiderme, não se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor espiritual. Quando alguém diz ter sofrido prejuízo espiritual, mas este é conseqüência de uma sensibilidade extrema, não existe reparação. Para que exista dano é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade”.[20]

Destarte, considerando que a indenização por dano moral visa a amenizar o sofrimento, uma vez que impossível recompor a integridade física, psíquica ou moral lesada, segue, como corolário, que o direito ao recebimento de indenização existe na medida em que existe sofrimento moral a ser atenuado. Em outras palavras, só tem sentido se falar em indenização por dano moral se e enquanto houver um sofrimento moral a ser amenizado, mesmo porque, o sofrimento moral é a causa da obrigação de indenizar o dano moral.

Como o dever de sanar o dano é de responsabilidade do devedor (agente do ato), o mesmo usará seu patrimônio como forma de compensação até o limite necessário para satisfação do credor (vítima); assim, quem responderá pelos danos do devedor será seu patrimônio.

Em face disso, é relevante destacar que se o patrimônio do devedor responde por seu ato danoso, afastando-se a possibilidade de prisão cível por dívida, salvo a exceção prevista pelo inciso LXVII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, que trata da prisão cível por obrigação alimentícia e a do depositário infiel[21].

Para Silvio Rodrigues[22], o prejuízo resultante da prática pelo agente de uma conduta omissiva ou comissiva[23] configura o que se denomina de dano. É inadmissível qualquer cogitação de responsabilidade, subjetiva ou objetiva, sem a ocorrência de um dano.

Para Maria Helena Diniz[24] a responsabilidade subjetiva ou culposa é a obrigação de reparar danos causados por ações ou omissões intencionais, negligentes ou imprudentes que violem direitos alheios.

Em sentido estrito, a idéia de culpa reside na previsibilidade das conseqüências de atos voluntários. José Dias[25] destaca que:

“A culpa e falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é o desprezo, por parte do agente do esforço necessário para observá-la com resultado não objetivando, mas previsível desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude”.

Já a responsabilidade objetiva, também denominada de responsabilidade pelo risco, representa a obrigação de reparar danos que resultem de ações ou omissões que sejam conexas com a atividade do agente, objetivando a reparação de acidentes diretamente ligados a atividades que apresentem riscos e resultem da atuação de subordinados, dependentes ou prepostos. Em qualquer uma dessas hipóteses, porém, apenas subsistirá para o agente a obrigação de indenizar o dano quando da ocorrência de um nexo de causalidade entre este e a conduta desenvolvida[26].

A distinção apresentada entre a responsabilidade subjetiva e objetiva será de fundamental importância para a compreensão da idéia de responsabilidade civil do Estado. Não se pode afirmar serem espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano, sendo subjetiva a responsabilidade de quando se inspira na idéia de culpa e objetiva quando esteada na teoria do risco

Conforme se extrai, o interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano, a perda ou a diminuição verificadas no patrimônio do lesado ou o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco são a fonte geradora da responsabilidade civil. A responsabilidade civil fundamenta-se, portanto, no dever de reparação do dano causado a outrem, desfazendo tanto quanto possível seus efeitos por meio da reparação patrimonial do prejudicado.

De fato, o princípio que domina a responsabilidade civil na era contemporânea e o da restutio in integrum, sendo que a recomposição do patrimônio da vítima no status quo equivalente ao anterior à lesão, ocorre por meio de uma reconstituição material correspondente ou de indenização que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento.

De acordo com Murilo Adaghieri[27]:

“A responsabilidade civil, por sua vez, via de regra, não apresenta caráter punitivo, não se constituindo em sanção imposta pelo Estado, derivando, isto sim, da obrigação de reparar o dano causado, não se medindo pela gravidade da conduta do agente, como a penal, mas sim, pela extensão do dano causado. Isto só não é assim na responsabilidade por danos morais, para a qual os autores também apontam uma finalidade punitiva”.

Pode-se ainda apontar como função da responsabilidade civil, além do aspecto de reparação pelo dano causado, a minoração do sofrimento infligido (compensação do dano moral), a função sancionatória, derivada da maior ou menor reprovabilidade da conduta do responsável causador do dano, e ainda, a função preventiva, entendida esta como maneira de coibir a prática de atos danosos pela mesma pessoa ou por outras.[28]

Nesse diapasão, após delineados os principais aspectos que permeiam o tema da responsabilidade civil, passa-se à análise do tópico referente à responsabilidade civil do Estado, sua evolução e sua positivação no direito brasileiro.

2.1 Responsabilidade civil do Estado

Conforme visto, pode-se dizer que a responsabilidade civil é tradução para o ramo do direito da consciência coletiva do dever de justiça que obriga os sujeitos de direito público ou de direito privado quando, por ação ou omissão, contrariem norma objetiva.

Para Bandeira de Mello[29], a responsabilidade do Estado é inerente ao próprio conceito de Estado de Direito, não havendo necessidade de regra expressa para que seja aplicada às pessoas de Direito Público ou de Direito Privado prestadoras de serviço público. Porém, nem sempre a idéia de reparação civil pelo Poder Público foi expediente pacífico nos ordenamentos jurídicos dos Estados: diversas teorias ao longo da história procuravam excluir, atenuar ou impor condicionantes a este dever de reparação do Estado por ato de seus agentes.

Em breve linhas, pode-se dizer que a teoria da responsabilidade do Estado dividiu-se e de certa forma, evoluiu nas seguintes fases: (1) teoria da irresponsabilidade; (2) teoria da responsabilidade com culpa, também chamada pela doutrina de responsabilidade subjetiva ou teoria civilista e (3) teorias publicistas, que se subdividem em teoria da culpa ou da culpa (anônima) no serviço; teoria do risco administrativo (adotada pelo § 6º, do art. 37, da Constituição Federal de 1988, conforme será visto), e teoria do risco integral.

A teoria da irresponsabilidade do Estado, própria dos regimes absolutistas, fundamenta-se na idéia de soberania e na tese da personificação do Estado na pessoa do rei. Portanto, agindo na qualidade de representantes do rei, os atos dos agentes públicos seriam considerados sempre soberanos e imunes ao erro, ainda que viessem a causar danos a terceiros. Foi contemplada pelos regimes constitucionais americano e inglês até aproximadamente 1946 e, no Brasil, pelas constituições de 1824 e 1891.

Com a evolução histórica, e diante da inegável injustiça na qual se baseava, tal teoria foi sendo superada e gradativamente substituída pela Teoria da responsabilidade com culpa ou comum.

 Como princípio basilar da teoria da responsabilidade com culpa (teoria da responsabilidade subjetiva ou teoria civilista da culpa)  a doutrina iniciou a distinção entre atos de império (atos próprios da autoridade pública e revestidos de prerrogativas e de soberania) e atos de gestão (aqueles praticados pela Administração Pública para a realização de seus serviços ordinários, em igualdade com o particular). Segundo a doutrina, apenas por estes atos poderia ser responsabilizado o Estado. Tal teoria, portanto, própria do momento histórico conhecido como liberalismo, compara o Estado a um indivíduo. Nesse caso, entende-se que o Estado deve ser responsabilizado nas mesmas hipóteses em que o particular pode ser considerado culpado, ou seja, quando atua com dolo ou culpa. Cabe ao particular, por sua vez, demonstrar a existência dos elementos subjetivos dolo ou culpa do agente público causador do dano, conforme visto no capítulo anterior.

Tal teoria, também não se demonstrou devidamente adequada e compatível com os princípios da supremacia do Estado e do interesse público, além das criticas referentes à divisão da personalidade do Estado, na dificuldade prática de estabelecimento da distinção entre atos de império e atos de gestão, e na indevida equiparação do Estado ao particular. Segundo a doutrina esta foi teoria contemplada no art. 15 do Código civil de 1916.

Por esta razão, buscando a priorizar o principio da distribuição dos ônus e encargos sociais, a doutrina abandona a teoria da responsabilidade subjetiva e propõe uma teoria na qual o Estado responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes. Neste momento, merecem destaque as teorias publicistas da culpa ou da culpa (anônima) no serviço, do risco administrativo e do risco integral.

Segundo as teorias publicistas (ou de direito público) a responsabilidade civil do estado não depende da comprovação de culpa do agente ou do próprio Estado, sendo suficiente para configurar o dever de ressarcir o dano a comprovação da falha na prestação do serviço publico ou o reconhecimento de que algumas atividades são potencialmente aptas a causar um dano. 

De acordo com a Teoria da culpa administrativa, cabe ao particular comprovar a existência da falta do serviço (falta da prestação do serviço) e não a culpa do agente, que não precisa ser sequer identificado. Dessa forma, para que haja a responsabilidade do Poder Público, deve o particular demonstrar a culpa da administração pela inexistência do serviço, mau funcionamento deste ou lentidão na sua prestação. Segundo parte significativa da doutrina, o direito administrativo brasileiro incorporou esta teoria no que se refere à omissão da Administração Pública.

Ocorre que, buscando facilitar o ônus da prova imposto ao particular, em especial se considerada a soberania do Estado em relação a este, foi desenvolvida, em paralelo, a Teoria do risco administrativo, segundo a qual, para que seja caracterizada a responsabilidade civil do Estado, é exigida apenas a comprovação do dano e do nexo causal entre este e o ato administrativo (responsabilidade objetiva). Esta é a teoria incorporada pelo direito administrativo brasileiro desde 1946 e, atualmente, pelo § 6º, do art. 37, da CF/88.

É importante ressaltar que a responsabilidade do Estado poderá ser excluída nas hipóteses de culpa exclusiva do particular ou de terceiros, fenômenos imprevisíveis da natureza (caso fortuito e força maior, quando de fato, não concorra o Poder Público com omissão), bem como se atenua a responsabilidade do Estado nos casos de culpa concorrente da vítima Nesses casos, caberá à Administração comprovar a causa excludente para eximir-se da responsabilidade[30].

Por fim, deve-se ressaltar a Teoria do risco integral, segundo a qual, causado o dano, haverá responsabilidade do Estado independente de haver culpa ou não da vitima, bastando ao particular demonstrar a existência do dano e o nexo de causalidade entre este e a conduta do agente público, mesmos na hipóteses de culpa exclusiva do particular. Também pelo seu questionável grau de justiça, tal teoria não foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, ressalvando-se entendimento minoritário que defende a aplicação da teoria do risco integral em matéria ambiental e na Lei nº 10.309, de 22/11/2001 (responsabilidade civil do Estado em caso de danos causados por atentados terroristas ou atos de guerra).

No direito brasileiro, portanto, em homenagem ao princípio da repartição de forma igual dos ônus e encargos públicos (socialização dos prejuízos advindos da conduta), adota-se a teoria da responsabilidade objetiva do Estado ou teoria do risco administrativo, de forma que as pessoas jurídicas de direito público (entes federados e demais pessoas jurídicas de direito publico, como autarquias e fundações, por exemplo) e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos).

Nesse caso, basta que haja um ato ou fato praticado pela Administração (agente público no exercício de suas funções), a ocorrência do dano e o nexo de causalidade entre eles, independente da culpa ou não do autor da ação. Nesse sentido, dispõe a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"Recurso Extraordinário. Indeferimento de pedido de registro de matrícula pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), ante a ausência de requisito exigido para tal ato. <Responsabilidade> <civil> do <Estado>. Indenização. Dano material. Ausência de elementos seguros para configuração do nexo de causalidade. Dano moral. Inexistência do nexo de causalidade entre o ato do agente público – negativa de matrícula – e o abalo psíquico supostamente suportado pela recorrente. O indeferimento do pedido de matrícula não implica, como decorrência natural, a contratação de empréstimo junto à Caixa Econômica para custear os estudos em instituição de ensino superior privada. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 364.631, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-8-2006, Segunda Turma, DJ de 19-10-2007.)

“<Responsabilidade> <civil> do <Estado>. Art. 37, § 6º, da CB. Latrocínio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado. Precedente. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do <Estado>que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no art. 37, § 6º, da CB.” (RE 573.595-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-2008, Segunda Turma, DJE de 15-8-2008.)

 “Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da<responsabilidade> <civil> objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de <responsabilidade> <civil> objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o eventus damni, sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido.” (RE 481.110-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma,DJ de 9-3-2007.) No mesmo sentido: AI 299.125, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-5-1996, Primeira Turma, DJ de 2-8-1996. Vide: ARE 663.647-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-2-2012, Primeira Turma, DJE de 6-3-2012

"A <responsabilidade> <civil> do <Estado>, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa, é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais." (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-2-1992, Segunda Turma, DJ de 3-3-1992.)

Além do mais, no que se refere ao dano material, cumpre consignar que o suposto prejuízo efetivamente sofrido deve ser comprovado, além do nexo casual entre este e o ato causador do suposto dano, não sendo este presumível, conforme entende a jurisprudência pátria, a saber:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL NÃO COMPROVADO. Tratando-se somente de perdas e danos no faturamento da empresa ante a publicação de anúncio com número de telefone de contato equivocado, é imprescindível a  comprovação do efetivo prejuízo material e do nexo causai, que não se presumem. Recurso não conhecido.” STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 545483 RS 2003/0083614-3, Relator(a): Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, Julgamento: 01/10/2003, QUARTA TURMA, Publicação: DJ 24.11.2003 p. 325)

O elemento culpa, por sua vez, mostra-se relevante no que diz respeito à parte final do dispositivo constitucional que trata da responsabilidade civil do Poder Público por ato de seus agentes. De fato, prevê a referida norma que fica “assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa”. A ação de regresso, neste caso, é dever do administrador (principio da indisponibilidade do interesse público) e sempre deve ser proposta quando demonstrado o elemento subjetivo (culpa ou dolo) por parte do agente e a condenação anterior do Estado, respondendo do agente com todo o seu patrimônio[31].

Nesse sentido, no que toca ao tema da responsabilidade civil do Estado, ressalvada à hipótese prevista na norma constitucional da ação de regresso do estado contra o agente causador do dano, é pacífico o entendimento que prevalece no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros pelo Estado por meio de seus agentes públicos.

Conforme dito anteriormente, apenas no que diz respeito à omissão na atuação do Estado, como pode ocorrer com as ações de saúde, eventualmente diverge parcela da doutrina ou da jurisprudência.

A omissão do Estado, em síntese, ocorre quando são constatadas falhas nos serviços públicos ou ausência de sua prestação. Ademais, o ato omissivo deve gerar um dano decorrente da negligência ante o dever de agir da Administração Pública, implicando no dever de indenizar.

De acordo com Celso Antonio Bandeira de Melo[32]:

“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva”.

 

Destaque-se ainda entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:

"Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a <responsabilidade> <civil> por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao Poder Público e o dano causado a terceiro." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-2003, Segunda Turma, DJde 27-2-2004.) No mesmo sentido: RE 602.223-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-2-2010, Segunda Turma, DJE de 12-3-2010; RE 409.203, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-3-2006, Segunda Turma, DJ de 20-4-2007; RE 395.942-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.

Conforme poderá se observar no próximo capítulo, entretanto, segundo a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nem sempre esta distinção é feita no momento da responsabilização do Estado, havendo a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva mesmo em casos de omissão do agente público, com destaque para os agentes de saúde.

2.2. Da responsabilidade civil do Estado pela omissão nas ações de saúde

Conforme visto, a indenização por danos morais ou materiais exige que se comprove a configuração dos seguintes requisitos: a) ato lesivo da União; b) ocorrência de dano; e c) nexo de causalidade.

De acordo com parcela da doutrina e da jurisprudência, o art. 37 da CF/88, aos atos lesivos causados pelo Estado a terceiros, deve ser aplicada a responsabilidade objetiva apenas quando houver ato comissivo e não omissivo, vez que o constituinte previu que a responsabilização se dá apenas quando os agentes públicos causarem danos a terceiros[33]:

“Art. 37 (…)

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Assim, segundo este entendimento, quando houver um ato do agente público, a responsabilidade é objetiva. Entretanto, naquelas situações específicas em que não houve atuação ativa da Administração, mas mera ausência de fiscalização, omissão ou prestação defeituosa do serviço, a responsabilidade seria subjetiva, devendo o autor comprovar ainda o dolo ou a culpa do agente competente, isso porque seria inconcebível a idéia de nexo causal entre uma omissão e um dano. Acerca da responsabilidade subjetiva, segue o entendimento da jurisprudência:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL – ANIMAL NA PISTA -VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE DA UNIÃO E DO DNER – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – OMISSÃO – OCORRÊNCIA DE CULPA – PENSIONAMENTO – TERMO A QUO – REVISÃO DOS DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE – PROPORCIONALIDADE. 3. Caracterizada a culpa do Estado em acidente envolvendo veículo e animal parado no meio da rodovia, pela ausência de policiamento e vigilância da pista. (…)” (REsp 1198534 / RS, RECURSO ESPECIAL 2010/0114221-6, Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2010)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO. POLICIAL AGREDIDO POR DETENTO NO INTERIOR DE DELEGACIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ART. 37, § 6º, da CF/88. Policial civil agredido por detento no interior de delegacia. Obrigação do Estado de indenizar o funcionário pelos danos sofridos. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 602223 AgR / RN – RIO GRANDE DO NORTE, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 09/02/2010, Órgão Julgador: Segunda Turma)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANOS MORAIS. PRESIDIÁRIO.CARCERAGEM. LOTAÇÃO DESARRAZOADA. CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA PELO TRIBUNAL LOCAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NÃO COMPROVADA. SÚMULA N.s 07 DO STJ. OFENSAA DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DAVIA ELEITA. (…) 3. In casu, o Tribunal local afastou a responsabilidade objetiva do Estado, com fulcro no art. 37, par. 6S, da Constituição Federal, consoante assentado no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, verbis. Assim, fica desde logo afastada a possibilidade de se reconhecer responsabilidade objetiva estatal para com os encarcerados, calcada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que supõe a prestação de algum tipo de serviço público ou a realização de obra pública de que provenha alguma espécie de dano. Pode o Estado responder ao particular pela fuga de presos por ele mal guardados, que venham a causar dano à população, mas não responde perante estes em decorrência de tal serviço, prestado à coletividade. (…) De tal arte, não se pode responsabilizar o Estado pela omissão na construção de mais prisões, que eliminaria a superlotação existente. Pode ser compelido, diante da reserva do possível, a construir novas unidades prisionais, mas não pode ser responsabilizado objetivamente pelo dano que a falta dessas obras permite causar, porque, como dito, não é diretamente seu causador. Portanto, afastado o dever reparatório fundado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, sabe avaliar se nasce ele da prática de ato ilícito (art. 186, CCB/2003), que, nos termos do art. 927 do mesmo Código Civil, gera a obrigação de reparar o dano provocado. É que também a culpa constitui fundamento para o pleito inicial, (fls. 324) (…) 6. Deveras o STJ não ostenta competência para análise de questão de natureza constitucional, qual seja a alegação de ofensa aos arts. 5º, incs. III, X, XLIX, e 37, § 6º, ambos da Constituição Federal, porquanto enfrentá-la significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao colendo STF. A competência traçada para este Tribunal, em sede de recurso especial, restringe-se tão-somente à uniformização da legislação infraconstitucional”. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.114.260 – MS (2009/O016844-1), RELATOR MINISTRO LUIZ FUX)

Diante disso, aplicando a regra geral do Código Civil e não a Constituição Federal, segundo o entendimento exposto, para ter êxito no pedido de ressarcimento em caso de omissão do Poder Público, deveria a vítima do dano comprovar o dolo ou a culpa administrativa, a não prestação do serviço e o nexo entre a ausência do serviço e o dano.

Além do mais, vale destacar a corrente doutrinária que entende que as omissões do Estado podem ser de duas ordens: genéricas e específicas.

Segundo a doutrina de Guilherme Couto de Castro, não é correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir.

Segundo essa doutrina, ocorre omissão específica quando o Estado tinha o dever de impedir o evento (ex: posição de garante do Estado – custódia do Estado). Por outro lado, há omissão genérica quando o Estado não tinha o dever de impedir o evento, isto é, o fato não decorreu de inação direta do Estado, como, por exemplo, no caso de atropelamento causado por motorista embriagado. Pelo simples fato de o motorista encontrar-se nesta situação, há omissão genérica e, para haver responsabilidade do ente estatal, mister provar a culpa estatal, como no caso em que o Estado, antes do acidente, verificasse que o causador do dano estava embriagado e mesmo assim o tivesse liberado para a direção.

Seria este o caso da omissão do Estado nas ações de saúde, hipótese em que haveria omissão específica (é dever do Estado impedir o evento, de acordo com o art. 196 e seguintes da CF/88) e, consequentemente, a responsabilidade do Estado independeria do elemento culpa. Nesse sentido:

 “<Responsabilidade> <civil> do <Estado>. Art. 37, § 6º, da CB. Latrocínio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado. Precedente. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do <Estado>que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no art. 37, § 6º, da CB.” (RE 573.595-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-2008, Segunda Turma, DJE de 15-8-2008.)

"A jurisprudência dos tribunais em geral tem reconhecido a <responsabilidade><civil> objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o eventus damni ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo <Estado>), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público, ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. Servidora pública gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta à contaminação pelo citomegalovírus, em decorrência de suas funções, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infecto-contagioso (sangue e urina de recém-nascidos). Filho recém-nascido acometido da ‘Síndrome de West’, apresentando um quadro de paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica, decorrente de infecção por citomegalovírus contraída por sua mãe, durante o período de gestação, no exercício de suas atribuições no berçário de hospital público. Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da<responsabilidade> <civil> objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido." (RE 495.740-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-4-2008, Segunda Turma, DJE de 14-8-2009.) Vide: AI 455.846, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-10-2004, DJ de 21-10-2004.

"<Responsabilidade> <civil> do <Estado>: reparação de danos morais e materiais decorrentes de parada cardiorrespiratória durante cirurgia realizada em hospital público. Recurso extraordinário: descabimento. (…) É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, para a configuração da responsabilidade objetiva do<Estado> não é necessário que o ato praticado seja ilícito. Precedentes." (RE 456.302-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-2-2007, Primeira Turma, DJ de 16-3-2007.)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE. FILHO MENOR INTERNADO EM ESTABELECIMENTO MANTIDO PELO ESTADO. LESÕES GRAVES. CULPA CARACTERIZADA. NECESSIDADE DA COMPLEMENTAÇÃO DO TRATAMENTO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 07, DO S.T.J., AFASTADA. CONHECIMENTO DO RECURSO. O acidente sofrido por menor impúbere quando brincava no estabelecimento mantido pelo Estado, que frequentava, gera a obrigação de reparar o dano. Age culposamente quem, pela negligência no seu dever de vigilância, causou prejuízo à saúde da vítima, que, embora atendida de imediato, necessita de tratamento complementar. Como forma de indenização, a pensão mensal requerida satisfaz a pretensão manifestada. Afasta-se, no caso concreto, o reexame de provas, vedado pela Súmula nº 07, do S.T.J., que não deve ser aplicada com extremo rigor, nas circunstâncias do processo, examinando-se os elementos existentes, para se conhecer do recurso nobre. Voto vencido. PROCESSO: REsp 143546 / PI RECURSO ESPECIAL 1997/0056109-7. RELATOR: MIN. HELIO MOSIMANN (1093) ÓRGÃO JULGADOR: T2 – SEGUNDA TURMA. DATA DO JULGAENTO: 16/03/1999. PUBLICAÇÃO: DJ 31/05/1999 p. 116 JSTJ vol. 7 p. 214LEXSTJ vol. 123 p. 229 RSTJ vol. 124 p. 223 RT vol. 768 p. 184.

CONCLUSÃO

O direito à saúde, como premissa básica ao exercício da cidadania pelo ser humano, se traduz como uma das garantias sociais prioritárias consagradas pela Constituição Federal de 1988, sendo dever do Poder Público garantir o acesso universal e igualitário dos cidadãos aos meios de tratamento, ações e serviços de saúde.

Buscando compreender a evolução e a consolidação do direito à saúde no Brasil, bem como os desafios enfrentados para a efetivação desse direito fundamental, em um primeiro momento, procurou-se situar historicamente o direito à saúde no interior da teoria dos direitos fundamentais, fazendo-se uma análise sistêmica dos seus diferentes conceitos e dimensões.

Em um segundo momento, tratou-se do direito à saúde sob a égide normativa de seu surgimento histórico até a estruturação do atual Sistema Único de Saúde, destacando os princípios e as principais diretrizes que regem a matéria.

Cotejando, de um lado, o dever constitucional do Estado de oferecer dignas condições de saúde aos cidadãos e, de outro, os princípios e limitações próprios do Sistema Único de Saúde, desponta a questão da responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes de saúde. Para tanto, expôs-se, primeiramente, o entendimento doutrinário sobre o tema da responsabilidade civil e a evolução histórica do tema no que diz respeito à atuação do Poder Púbico.

Por essa razão, já em um terceiro plano, complementando a pesquisa no tocante à compreensão e concretização do direito fundamental à saúde, destaca-se o problema da responsabilidade do Poder Público diante e eventuais omissões do Estado nas políticas públicas sanitárias e como a posição da jurisprudência em relação à matéria.

 

Referências
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Notas:
[1] KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1986. No Brasil, esse movimento jurídico-acadêmico foi concebido pela denominação “doutrina brasileira da efetividade”. Segundo o professor Luíz Roberto Barroso (2007): “A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa”. (BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista Interesse Público, Rio Grande do Sul, ano IX, n. 46, 2007).
[2] PIOVESAN, Flávia C. Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, p. 1-145, jun. 1992.
[3] Referindo-se à eficácia do direito fundamental à saúde, dispõe o ministro Celso de Mello no julgamento do Recurso Especial nº 393175/AgR/RS – Rio Grande do Sul: “A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. – O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. […] O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (art. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF”. (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=direito+fundamental+sa%FAde&pagina=2&base=baseAcordaos>. Acesso em: 28 junho 2013, grifo nosso).
[4] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(…)
§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
[5] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
[6]  A integralidade da saúde pode ser compreendida ainda como a promoção pelo Estado dos direitos sociais elencados no art. 6º da CF/1988, quais sejam, educação, trabalho, moradia com sistema de esgoto, água e luz, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, transporte público acessível e de qualidade, etc. Tais fatores, aliados aos níveis de saúde da população, são determinantes para se medir não apenas os índices de uma boa qualidade de vida, como também o nível de desenvolvimento do país. Nesse sentido, é importante observar que, no contexto de um Estado Democrático que eleva a dignidade humana ao patamar de princípio da República, os níveis de saúde da população expressam diretamente os patamares da organização social e econômica do país.
[7] Em locais onde não é possível oferecer à população serviços públicos, o SUS realiza a contratação de serviços de hospitais ou laboratórios particulares, que também se integram à rede SUS, tendo que seguir seus princípios e diretrizes, inclusive no que diz respeito à possibilidade de responsabilização civil.
[8] A questão da efetividade dos direitos fundamentais foi brevemente apreciada no capítulo 1, subseção 1.2. deste estudo. Ainda nesse sentido, “[…] 4. Direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. art. 5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos deve obrigar o estado a guardar-lhes estrita observância […]”. Ext nº 986/BO – BOLÍVIA EXTRADIÇÃO, Relator Ministro Eros Grau. (Disponível: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=direitos fundamentais imediata&base=baseAcordaos>. Acesso em: 31 maio 2013, grifo nosso).
[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
[10] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[11] DUARTE, Melina. A Lei de Talião e o princípio de igualdade entre crime e punição na Filosofia do Direito de Hegel. Revista Eletrônica Estudos Hegelianos Ano 6, nº10, Junho-2009: 75-85. Disponível em: < http://www.hegelbrasil.org/Reh10/melina.pdf>. Acesso em: 16 de julho de 2013.
[12] BITTAR, C. A. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
[13] O atual Código Civil brasileiro mostra essa mutação da responsabilidade civil, na qual se evolui de uma pena cruel para uma compensação humanista, abandonando aquela invasão á integridade física ou psicológica do agente do ato danoso: “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
[14] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
[15] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
[16] DINIZ, M.H. Responsabilidade Civil. 16. ed.São Paulo: Saraiva, 2002.
[17] BITTAR, C. A. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
[18]  “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”
[19] ZANNONI apud Maria Helena Diniz, in: Curso de Direito Civil Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
[20] SANTOS, Antônio Geova. Dano Moral Indenizável. São Paulo: LEJUS, 1997.
[21]  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(…)
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
[22] RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
[23] “Não se pode reconhecer o elemento ‘conduta humana’, pela ausência dos elementos volitivos, assim, é necessário a análise da conduta do autor para que seja aferida uma responsabilidade. Dependendo da forma pela qual a ação humana voluntária se manifeste, podemos classificá-la em positiva ou negativa”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 28).
[24] DINIZ, M.H. Responsabilidade Civil. 16. ed.São Paulo: Saraiva, 2002.
[25] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
[26] Segundo Maria Helena Diniz “O Nexo de causalidade, em seu princípio absoluto, ao lado da conduta e do dano, como elemento primordial de qualquer teoria que se aventure a dissertar sobre a responsabilidade civil. O raciocínio é imediatamente válido para as escolas mais atuais da denominada e já mencionada responsabilidade objetiva, que, ao restringir o elemento culpa de seu núcleo, transfere para o nexo causal a função de fator central, justamente intermediando o resultado danoso ocasionado por uma conduta positiva ou negativa”.
[27] ADAGHIARI, Murilo. A Responsabilidade Civil. Florianópolis: Editora UFSC, 1997.
[28] "<Responsabilidade> <civil> objetiva do poder público. Elementos estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência do art. 37, § 6º, da CR. Teoria do risco administrativo. Fato danoso para o ofendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento executado em hospital público. Dano moral. Ressarcibilidade. Dupla função da indenização <civil> por dano moral (reparação-sanção): (a) caráter punitivo ou inibitório (exemplary or punitive damage’) e (b) natureza compensatória ou reparatória." (AI 455.846, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-10-2004, DJ de 21-10-2004.)
[29] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
[30] Segundo Gandini e Salomão[30]: “A responsabilidade civil do Estado será elidida quando presentes determinadas situações, aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado ao particular, quais sejam, a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. A força maior é conceituada como sendo um fenômeno da natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao comportamento humano, como, por exemplo, um raio, uma tempestade, um terremoto.Nesses casos, o Estado se torna incapacitado diante da imprevisibilidade das causas determinantes de tais fenômenos, o que, por conseguinte, justifica a elisão de sua obrigação de indenizar eventuais danos, por não estar presente aí o nexo de causalidade.” Ainda nesse sentido, extrai-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A <responsabilidade> <civil> das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandá-la ou mesmo excluí-la. Precedentes." (AI 636.814-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-2007, Segunda Turma, DJ de 15-6-2007.) 
“A discussão relativa à responsabilidade extracontratual do <Estado>, referente ao suicídio de paciente internado em hospital público, no caso, foi excluída pela culpa exclusiva da vítima, sem possibilidade de interferência do ente público” (RE 318.725-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma,DJE de 27-2-2009.)
"Acórdão que confirmou sentença de improcedência da ação, determinando que somente se admite o direito a indenização se ficar provada a culpa subjetiva do agente, e não a objetiva. (…) Aresto que situou a controvérsia no âmbito da responsabilidade subjetiva, não vendo configurado erro médico ou imperícia do profissional que praticou o ato cirúrgico. Precedentes da Corte ao assentarem que 'A <responsabilidade> <civil> das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.' RE 178.086-RJ. Inexiste, na espécie, qualquer elemento a indicar tenha a vítima concorrido para o evento danoso." (RE 217.389, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 2-4-2002, Segunda Turma, DJde 24-5-2002.) No mesmo sentido: RE 178.806, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 8-11-1994, Segunda Turma, DJ de 30-6-1995).
[31] Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ressalvado a necessidade de propositura de ação própria de regresso contra o agente responsável pelo dano: “Consoante dispõe o § 6º do art. 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento – direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” (RE 344.133, Rel. Min.Marco Aurélio, julgamento em 9-9-2008, Primeira Turma, DJE de 14-11-2008.)
[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
[33] “A responsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. E é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não-individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a culpa anônima ou faute du service dos franceses, entre nós traduzida por ‘falta do serviço”. Celso Antonio Bandeira de Mello (2001, p. 628). No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 303), in verbis:“Significa dizer que, em tese, foi sua inação, na hipótese em que a lei lhe impunha alguma sorte de atividade ou serviço, que tornou possível a ocorrência do dano. Aqui os Poderes Públicos não são propriamente causadores do dano, visto que não há um nexo de causalidade entre a omissão e o surgimento do prejuízo. Verifica-se, tão somente, que pela sua inércia a Administração possibilitou o dano. A sua não-atuação tornou-se uma condição para que o ato lesivo se consumasse.”

Informações Sobre o Autor

Maria Leiliane Xavier Cordeiro Avelar

Advogada da Uniâo. Especialista em direito público – UNB. Especialista em direito administrativo – UGF


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