Responsabilidade civil do estado: uma análise das formas de responsabilidade extracontratual na jurisprudência pátria

Resumo: O presente artigo versará acerca da Responsabilidade Civil do Estado por condutas omissivas e seus reflexos na jurisprudência brasileira, abordando os elementos que a constituem, suas teorias e aplicação aos casos concretos. O ponto principal deste, é a análise da Responsabilidade Extracontratual do ente estatal por omissão e seus desdobramentos doutrinários e jurisprudenciais apontando os pontos em comum e suas divergências que tornam o tema controvertido. O objetivo é demonstrar que não é absoluta a aplicação de uma ou outra teoria omissiva a todos os casos, há, portanto, uma análise do que vem sendo o entendimento mais recente da doutrina e jurisprudência sobre o assunto.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Conduta Omissiva. Jurisprudência. Divergência. Doutrina.

Abstract: This article will deal with the Civil Responsibility of the State for omissive conduct and its reflexes in Brazilian jurisprudence, addressing the elements that constitute it, its theories and application to concrete cases. The main point of this is the analysis of the Noncontractual Liability of the state entity by omission and it is doctrinal and jurisprudential unfolding, pointing out the common points and their differences that make the issue controversial. The purpose is to demonstrate that it is not absolute to apply one or other omission theory to all cases, so there is an analysis of what has been the most recent understanding of doctrine and jurisprudence on the subject.

Keywords: state Civil Liability. Omissive Conduct. Jurisprudente. Divergence. Doctrine.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Responsabildade Civil do Estado 1.1 Evolução histórica, 1.2 Elementos da responsabilidade civil. 2. Responsabilidade civil do estado por omissão 3. Responsabilidade civil do estado por omissão na jurisprudência 4. Responsabilidade civil do estado por omissão sob a ótica da teoria objetiva. Conclusão. Referências.

Introdução:

O presente trabalho tem por objetivo analisar a responsabilidade civil do Estado em danos causados por omissão a particulares na esfera privada, tendo em vista que este assunto tem grande importância diante das garantias constitucionais de proteção ao cidadão e em face de abusos do poder público. Será abordado, pois, a responsabilidade extracontratual do Estado e o dever de indenizar nos casos de omissão, tendo como base as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva.

Abordaremos, ainda a evolução histórica destas teorias, a sua abordagem pela doutrina e pela jurisprudência, buscando a melhor aplicação a sua responsabilidade objetiva e subjetiva nos casos omissivos ente estatal.

O primeiro tópico deste trabalho abordará a responsabilidade civil em geral, buscando conceitua-la e esclarece-la para que possamos entender e nos situarmos dentro do tema. Perpassaremos pelas teorias objetiva, identificando seus elementos, quais sejam, conduta, dano e nexo de causalidade, bem como as hipóteses de exclusão da responsabilidade e o prazo prescricional nos casos de   responsabilidade estatal por omissão.

O segundo tópico abrangerá a responsabilidade civil por omissão conceituando-a, expondo posicionamentos de doutrinadores e esclarecendo seus elementos, quais sejam, a omissão genérica e a especifica, com base no dolo ou culpa, objetivando compreender ao final sua aplicação em cada caso concreto.

O terceiro tópico irá expor a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e STJ e não menos importante, Tribunais Estaduais acerca da responsabilidade civil do Estado por omissão sendo aplicável a teoria subjetiva, analisando os elementos dolo e culpa.

Por fim, o quarto tópico, far-se-á a abordagem da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pertinentes a responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão em casos de aplicação da teoria objetiva, tendo por base a omissão especifica para caracterizar o dever de indenizar o particular por danos sofridos.

Para a elaboração do presente trabalho, foi utilizado o método da pesquisa bibliográfica, pesquisa esta, que teve por base os principais doutrinadores administrativistas que lecionam sobre o tema, também entendimentos jurisprudenciais do STF, STJ e outros tribunais estaduais.   

1. CONCEITO DE RESPONSABILDADE CIVIL DO ESTADO

Inicialmente, vamos tratar da parte conceitual sobre responsabilidade civil do Estado, as suas nuances basilares e compreendermos o desenvolvimento das maneiras em que o Estado se comporta diante do dever de reparar os administrados fora das relações contratuais. E para adentrarmos ao tema, vamos analisar o conceito demonstrado por Maria Sylvia Zanella de Pietro. Vejamos:

“A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos” (DI PIETRO, 2014, P. 716).

Inicialmente, percebemos a partir do conceito da renomada doutrinadora, que o Estado tem o dever e obrigação de reparar os danos causados, que podem ser lícito ou ilícito. Quanto a estes, é fácil percebemos o dever de reparar, visto que o ato ilícito atinge a esfera jurídica do particular, causando um dano e nada mais justo do que a sua reparação. Quanto aqueles, temos várias definições que tratam dos atos lícitos, e que no momento oportuno deste trabalho acadêmico serão abordados com maior profundidade, principalmente quando tratarmos de responsabilidade civil por omissão.

Por seu turno, o doutrinador Hely Lopes Meirelles tem uma visão que ao nosso ver é mais restrita. Vejamos:

“Preferimos a designação responsabilidade civil da Administração Pública ao invés da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade política. Os atos políticos, em princípio, não geram responsabilidade civil, como veremos adiante. Mais próprio, portanto, é falar-se em responsabilidade da Administração Pública do que em responsabilidade do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e não dos atos de governo, que emerge a obrigação de indenizar” (MEIRELLES, 1991, P. 529).

O referido autor, diferencia a responsabilidade extracontratual sendo esta apenas os atos da administração pública, na função administrativa. Ressalte-se que os atos da administração são também feitos de atos políticos. Caracterizando assim um conceito mais restrito.

Portanto, percebemos que a responsabilidade civil estatal é necessária como meio de responsabilizar Estado, este tendo várias prerrogativas diante dos particulares, prerrogativas essas que o colocam em patamar superior, e quando abusos ocorrem dolosamente ou até mesmo por omissões, resta ao particular a busca de seus direitos por meio deste instituto que é alvo do estudo do Direito administrativo.

Trataremos de seus desdobramentos nos próximos tópicos afim de entendermos o seu início, a evolução dentro do ordenamento jurídico brasileiro, seus elementos essências, a responsabilidade civil por omissão do Estado com sua aplicação jurisprudencial nos tribunais brasileiros.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A responsabilidade civil do Estado se faz necessária diante dos abusos e falhas da administração pública, contudo, nem sempre foi assim. Inicialmente, no cenário mundial a regra aplicada era a irresponsabilidade do Estado, como aponta Hely Lopes Meirelles:

“Sob o domínio dos Governos absolutos negou-se a responsabilidade do Estado, secularizada na regra inglesa da infalibilidade real -“The King can do no wrong” -, extensiva aos seus representantes” (Meirelles,1991, P.531).

Partindo-se desse preceito embrionário, aos poucos a responsabilidade civil do Estado foi tomando forma, este que até então se escusava desta responsabilidade, passou a admitir formas ainda que remotas. Os primeiros gritos se insurgiram nos Estados Unidos e na Inglaterra por meio do Federal Tort Claim Act, de 1946, e Crown Proceeding Act, de 1947, respectivamente. Ambos começaram a regular o tema sobre a responsabilidade civil do Estado.

Nesta senda, esclarece Maria Sylvia Zanella di Pietro que:

“Foi no século XIX o momento em que a tese da irresponsabilidade começou a ser superada. Porém, ao admitir-se, inicialmente, a responsabilidade do Estado, adotavam-se os princípios do Direito Civil, apoiados na ideia de culpa; daí falar-se em teoria civilista da culpa” (DE PIETRO, 2014, P. 727).

Com o decorrer do tempo, a necessidade dos particulares de se obter êxito na busca da responsabilidade Estatal aumentou cada vez mais, visto que, a comprovação da culpa por parte do mesmo era muito difícil de se comprovar. A doutrina foi evoluindo no sentido de que não bastaria mais o requisito da culpa do agente Estatal de forma específica, porém, bastava que se não houvesse a não prestação do serviço público ou a prestação de forma ineficiente ou até mesmo a inexistência do serviço, caracterizaria a responsabilidade civil extracontratual.

Há de se observar, contudo, que nesta fase, o particular estava incumbido de provar a falha do serviço público, assim esclarece José Carvalho dos Santos Filho que:

“A teoria foi consagrada pela clássica doutrina de Paul Duez, segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço, mesmo sendo impossível apontar o agente que provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço” (CARVALHO FILHO, 2009 P.523).

Posteriormente, a responsabilidade civil extracontratual foi evoluindo, e no Direito francês foi se transformando para a fase objetiva, onde o Estado arcaria com os fatos danosos a particulares, mesmo que fosse de forma licita ou ilícita, bastando a comprovação do nexo de causalidade do agente público ou do agente Estatal e o dano sofrido pelo particular. Assevera assim Maria Sylvia que a fase objetiva teve como marco o conhecido caso Blanco. Vejamos:

“O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do Estado segundo princípios do direito público foi dado pela jurisprudência francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873 : a menina Agnes Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes . Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público” (DI PIETRO, 2014, P.718).

Nascendo assim a responsabilidade objetiva do Estado, compreendendo-se que o administrado por si só não era capaz de suportar o ônus de provar a culpa do Estado, e este, como representante da coletividade assumiria o risco por ser incumbido de garantir o encargos de suas atividades, surgindo assim a teoria do risco Administrativo.

Por seu turno, no Brasil a responsabilidade civil do Estado tomou forma na Constituição Federal de 1946 ao tratar do tema como uma forma do Estado de reparar os seus danos. Vejamos:

“Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”

Percebemos que no Brasil a responsabilidade recaia apenas nas pessoas jurídicas de direito público interno, ficando de fora desse conceito as pessoas jurídicas de direito público privado. Ressalte-se ainda, que há semelhanças na ação regressiva estatal em face do agente causador da conduta, do mesmo modo que no atual modelo de responsabilidade estatal, havendo de se perquirir se houve culpa do agente, ao que nos remonta aos resquícios da fase civilista da reponsabilidade do Estado.

Por sua vez, a responsabilidade objetiva que começou na carta maior de 1946 veio a ser aperfeiçoada na Constituição Federal de 1988, que em seu art. 37, § 6° consolidou o entendimento teórico da responsabilidade objetiva do Estado. Vejamos:

“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Apesar de ter semelhanças com a responsabilidade apontada na constituição de 1946, a nossa atual constituição inovou ao incluir as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos como pessoas passivas da responsabilidade extracontratual.

Ademais, o direito de regresso contra o agente público causador do dano veio expressamente, sendo obrigado a análise da culpa ou dolo, ou seja, a responsabilidade é subjetiva em face desses agentes, cabendo ao Estado e não ao particular que teve o dano sofrido, o ônus de provar a responsabilidade.

Saindo da seara constitucional e adentrando a legislação infraconstitucional, após a Carta Maior de 1988 a legislação civil trouxe em seu bojo a abordagem a respeito da responsabilidade civil do Estado. O código civil de 2002 menciona no seu art. 43 que:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

A legislação ora exposta seguiu o posicionamento constitucional acerca da responsabilidade objetiva do Estado, e no tocante a esse ponto, há que se ressaltar a sua compatibilidade com o texto constitucional. Contudo, cabe uma crítica doutrinária a respeito da ausência das prestadoras de serviço público elencadas como responsáveis civilmente, como aduz Maria Sylvia:

“O Código Civil de 2002 não repete a norma do artigo 15 do Código Civil de 1916. Determina, no artigo 43, que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores de dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. De certa forma, está atrasado em relação à norma constitucional, tendo em vista que não faz referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público” (DI PIETRO, 2014, P.722).

Sendo assim, o código civil destoa do comando constitucional acerca da responsabilidade extracontratual. Todavia, o dispositivo constitucional prevalece sobre o infraconstitucional, sendo amplamente admitido e aceito pelo nosso ordenamento jurídico pátrio.

1.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Passado as considerações conceituais e a evolução histórica da responsabilidade do Estado, vamos nos debruçar neste momento, sobre os elementos da responsabilidade extracontratual do Estado, qual sejam, a conduta, o nexo de causalidade e o dano.

Primeiramente, vamos tratar da conduta do agente estatal. E nos vem um questionamento básico, conduta de que agente? O que entendemos sobre agente público? A lei 8.429/92, lei de improbidade administrativa traz em seu art. 2° e o art. 327 Código Penal Brasileiro, o conceito amplamente usado no mundo jurídico para acepção de agente público. Vejamos:

“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo;

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.”

Percebemos que o entendimento por agente público é amplo, fugindo da ideia básica de que agente público seria apenas aqueles que passassem em concurso público de provas e provas e títulos, como preconiza o art. 37, II da CF/88.

No entanto, o texto legal supracitado alarga o rol de possibilidades a serem aplicadas as pessoas que podem ser elencadas como agente públicos, até mesmo aqueles que transitoriamente sejam investidos de tal prerrogativa.

Superado o entendimento de agente público, a conduta que enseja reponsabilidade civil do Estado é definida por parâmetros, para que a mesma possa ser reconhecida e aplicada. E para analisarmos, a melhor doutrina, segundo Carvalho Filho estabelece que a conduta é:

“A ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público ainda que o agente estatal atue fora de suas funções mas a pretexto de exerce-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela má fiscalização da sua conduta (culpa in vigilando)”, (CARVALHO FILHO, 2009, P.531).

Ressalte-se que diante da conduta do agente estatal, apertamos o gatilho da responsabilidade, ou seja, é dada a partida da tríade que vai configurar a responsabilidade extracontratual, mas só a conduta não é o suficiente, sendo necessários ainda haver o nexo de causalidade e o dano.

Por seu turno, o dano é o resultado a lesão sofrida pelo particular perante o Estado, dano este, que pode ser de ordem material, mas também de cunho moral. E assim assevera Marçal Justen Filho:

“A responsabilidade civil do estado depende da consumação de um dano, material ou moral, imputável a ele. O dano material consiste na redução da esfera patrimonial de um sujeito, causando a supressão ou a diminuição do valor econômico de bens ou de direitos que integravam ou poderiam vir a integrar sua titularidade. O dano moral é a lesão imaterial e psicológica, restritiva dos processos psicológicos de respeito, de dignidade e de autonomia” (JUSTEN FILHO, 2014, P.1330).

A responsabilidade decorre do fato de que a lesão agride o particular fora da esfera contratual do Estado, sendo assim, efetua-se a regra constitucional de reparação de danos e por consequência a responsabilidade imposta na seara civil.

No mesmo sentido de esclarecer o dano efetuado pelo Estado, e assim elenca José dos Santos Carvalho Filho:

“O segundo pressuposto é o dano. Já vimos, não há que falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano. Não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial como o dano moral. Logicamente, se dito lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo, nenhuma reparação a postular” (CARVALHO FILHO, 2009, P. 531).

Portanto, para que haja o dano propriamente dito, tem que existir conduta de um agente público que realmente agrida a esfera dos direitos do particular. Esse dano tem que decorrer de uma conduta comissiva, ou seja, quando o agente teve a intenção de alcançar o fim danoso. E omissiva quando o agente deixou de fazer ou fez de forma ineficiente o serviço público.

Passando para a compreensão do nexo de causalidade, este, é caracterizado como o liame que envolve a conduta e o dano, para que possa haver a responsabilidade extracontratual. Desse modo, assim aduz Maria Sylvia que “seja causado danos a terceiros, em decorrência da prestação do serviço público; aqui está o nexo de causa e efeito; como o dispositivo constitucional fala em terceiros” (ZANELLA, 2014, P. 723).

Continuando a análise do dano nexo de causalidade, assevera Marçal Justen Filho que:

“Deve existir uma relação de causalidade necessária e suficiente entre a ação ou omissão estatal e o resultado danoso. Aplicam-se aqui as considerações acima, no sentido de ser insatisfatória a pretensão de estabelecer, de modo puro e simples, uma relação de causalidade física ou natural entre a ação ou omissão estatal e o resultado danoso. É evidente que, se o resultado danoso proveio de evento imputável exclusivamente ao próprio lesado ou de fato de terceiro ou pertinente ao mundo natural, não há responsabilidade do estado” (JUSTEN FILHO, 2014, P. 1331).

Sendo assim, mister se faz a comprovação de uma relação existente da causalidade.    Ressalte-se que a responsabilidade civil do estado será comprovada apenas se houver algo que relacione a conduta do Estado, por meio de um agente estatal conjugado a um dano. Se o particular por exclusiva culpa o evento danoso ou algo de ordem natural, como por exemplo um fenômeno da natureza, ficaria desobrigado de responsabilidade o Estado.

Portanto, a conjugação desses três elementos é fundamental para configurar a responsabilidade do Estado. Contudo, não é simplesmente de qualquer forma que será comprovada, mesmo sendo objetiva, há de se observar a harmonia desses elementos, fugindo um deles, poderemos estar diante de uma das hipóteses de exclusão da responsabilidade. Essa exclusão geralmente ocorre no elemento, nexo de causalidade, furtando este, como no exemplo da culpa exclusiva da vítima.

Discorrendo mais sobre a exclusão do nexo de causalidade, Mateus Carvalho explica que:

“Ocorre o que se denomina, na doutrina, de teoria da interrupção do nexo causal a excluir a responsabilidade estatal. Com efeito, interrompe-se o nexo de causalidade e, consequentemente, se exclui a responsabilidade do Estado todas as vezes em que a atuação do agente público não for suficiente, por si só, a ensejar o dano ora reivindicado. Dessa forma, se, por exemplo, um preso foge de um determinado presídio, encontra velhos amigos e monta uma quadrilha, meses depois, planeja um assalto a banco, ainda suborna o segurança do banco e, no assalto, assassina friamente um bancário, seria possível requerer indenização do ente público, em decorrência da fuga ocorrida meses atrás? Nestes casos, a doutrina e jurisprudência explicam que a fuga não foi suficiente a ensejar o dano à vítima, tendo concorrido para tanto outras situações que interrompem (ou excluem) a responsabilização do Estado. Essas situações, nas quais ocorre a interrupção do nexo de causalidade, são apontadas, pela doutrina, como hipóteses excludentes de responsabilidade do Estado e, em provas objetivas é comum a menção a três dessas situações, quais sejam, Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da Vítima – que são, repita-se, nada mais do que hipóteses de exclusão do nexo de causalidade” (Carvalho, 2015, P.333).

O conceito de caso fortuito e foça maior por vezes se confundem nos conceitos doutrinários. Podemos dizer que estes são um dos eventos alheios a vontade da administração pública. Como exemplo, temos um presidiário que estava tomando banho de sol no pátio do presidio, vindo um raio a atingi-lo com sua morte consequentemente.

E para ilustrarmos a culpa exclusiva da vítima, visualizemos o caso de um motorista de ônibus de prestadora de serviço público, que é equiparado a agente público, sendo que este estava dirigindo na faixa reservada para ônibus, na velocidade permitida, tendo habilitação para tanto. E um particular qualquer, invade a faixa do ônibus, colidindo com o mesmo por excesso de velocidade e vindo esse particular a óbito. Perceba, que o motorista de ônibus estava dentro de todos os parâmetros necessários e legais de sua conduta, contudo, o particular de forma desordenada e irresponsável, quebrou o nexo de causalidade por culpa exclusiva do mesmo. Portanto, nestes casos deve ser afastada a responsabilidade extracontratual do estado.

Como exemplo na jurisprudência temos um julgamento do STF a respeito da culpa exclusiva da vítima. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NÃO CONFIGURADA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA RECONHECIDA. NECESSIDADE DE NOVA ANÁLISE DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. Acórdão recorrido que afasta o nexo de causalidade entre os danos experimentados pela parte ora agravante e a alegada falta do serviço público, assentando, ainda, a responsabilidade exclusiva da vítima. Hipótese em que resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, de modo que a alegada afronta ao art. 37, § 6º, da Constituição encontra óbice na Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AI: 763873 SP, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 18-03-2014 PUBLIC 19-03-2014)

Portanto, no exemplo exposto quebra-se a responsabilidade do estado por ausência de nexo causal.

Analisaremos agora a prescrição da responsabilidade do estado. De logo, cumpre-nos frisar que o tema é turbulento na doutrina. Porém o prazo prescricional hoje aceito pela jurisprudência em sua maioria é de 5 anos. Tal controvérsia se dá pelo fato de algumas mudanças legislativas. Primeiramente o código civil de 1916 estabelecia o prazo prescricional de 10 anos, porém, com o advento do decreto 20.910/32 no seu art. 1° e no art. 1°-C da lei 9.494/97 estabeleceu-se o prazo para cinco anos, gerando um benefício para o Estado. Contudo, com a vigência do código civil de 2002, este prazo passou a ser de 3 anos. No entanto, esse prazo de 3 anos não deve prospera, e tal afirmativa vem sendo aceita pela maioria da doutrina, visto que o código civil de 2002 é um lei geral e esta não tem o condão de anular a lei especifica, que no nosso caso é o decreto 20.910 e a lei 9.494/97. Portanto, o prazo prescricional adotado é o de 5 anos.

Vale lembrar, que, os elementos estudados da responsabilidade estatal até o momento são da teoria do risco administrativo, que como regra, estabelece ser a responsabilidade objetiva do Estado. Ressalte-se ainda, que o presente artigo cientifico vai fazer a análise da responsabilidade civil do Estado por omissão, que será alvo de tópicos posteriores, visto que, vamos explorar a responsabilidade por omissão juntamente com sua aplicação na jurisprudência brasileira.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO

Existem situações em que um agente público por ato comissivo causa prejuízo à particular, são chamados os danos por ação. Todavia, há casos em que o Estado fica inerte e, assim, não consegue impedir um resultado danoso à particular, são chamados de atos por omissão. São exemplos, as enchentes, roubos, assaltos, queda de uma arvore, bueiros entupidos, buracos nos asfaltos, que por ventura causar danos aos particulares. Nestes casos não há uma ação de agente público que seja causa para tais prejuízos. 

Vale destacar o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, que em sua obra, Manual de Direito Administrativo, acredita que deve ser aplicada a responsabilização objetiva do Estado, mesmo quando decorrente de simples omissão de seus agentes.

Será, pois, o Estado obrigado a ressarcir o particular, caso o Estado tenha o dever de agir e não agiu, de forma que esteja configurada uma omissão dolosa ou culposa. A omissão dolosa se dá quando o agente público encarregado de praticar a conduta decide não agir e, neste caso, não evita qualquer prejuízo. Já a omissão culposa, o agente público não agiu porque assim decidiu, mas sim por negligência na forma de exercer a função administrativa.

A responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que se sobrepõe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito, que pode ser doloso ou culposo, que consiste em causar dano a outrem ou deixar de impedi-lo quando obrigado a isto.

Não é, pois, necessária a identificação de uma culpa individual para atribuir a responsabilidade civil do Estado, eis que a noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada faute du servisse entre os franceses. Há a culpa do serviço ou “falta do serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO NA JURISPRUDENCIA

A Carta Magna, em seu § 6.º do art. 37, entende ser a responsabilidade civil do Estado objetiva na ação de seus agentes.  No entanto, no caso de omissão estatal, existe a responsabilidade de natureza subjetiva, em que se exige que o potencial prejudicado prove que houve culpa ou dolo por parte da Administração Pública.  Segue o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário:

“Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto” (STJ- Resp. 602102/RS).

Sobre o tema, a jurisprudência do STJ vinha sendo idêntica à do STF ao considerar em caso de omissão do Estado a teoria subjetiva. A seguir, trechos dos Recursos Extraordinários 369820/RS e 130764/PR:

“…I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.

II. – A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.( Recurso Extraordinário 369820/RS)

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. – A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo

6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. – Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. – No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais ele reconheceu o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n.1/69, a que corresponde o parágrafo

6. do artigo 37 da atual Constituição Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (Recurso Extraordinário 130764/PR).

Essa tem sido a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, perfilhando a doutrina, entre outros, do ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello. Com efeito, do voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 237.536, em que foi relator, extrai-se a seguinte passagem:

“Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão”. (RE 237.536, Rel. Min. Sepúlvera Pertence).

Em outro julgado (RE 179.147, Rel. Min. Carlos Velloso), o STF, por unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente da ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e aquela verificada no caso de danos possibilitados pela alegação da omissão da Administração. Transcreve-se parte da ementa do acórdão:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º.

I. – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa.

II. – Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.

III. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses.

IV. – Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service.”

O acórdão acima transcrito considerou a responsabilidade subjetiva no caso de morte de presidiário por outro presidiário. Exigindo a análise de dolo ou culpa, considerando numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência.

Vale ressaltar recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul onde entendeu configurada a responsabilidade subjetiva do Estado em caso que o condutor de uma motocicleta caiu bruscamente ao solo ao tentar desviar de buraco situado na via pública.  Segue decisão:

‘EMENTA – INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DE ENTE PÚBLICO – QUEDA DE MOTOCICLETA AO DESVIAR DE BURACO NA VIA PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – DANOS DE ORDEM MATERIAL – DANOS MORAIS INDEVIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em se tratando de omissão, a responsabilidade civil de pessoa jurídica de direito público, tanto a doutrina como a jurisprudência majoritária entendem que é subjetiva, devendo, portanto, ser demonstrada a ocorrência de uma das modalidades da culpa: negligência, imperícia ou imprudência. Trata-se de doutrina baseada no que os franceses chamaram de faute du service (falta do serviço).

2. Incumbe ao Município a manutenção e conservação das vias públicas, devendo tomar todas as cautelas necessárias a fim de impedir que os munícipes sofram acidentes em decorrência de sua má conservação A inobservância deste dever, comprometendo a segurança, gera o dever de indenizar os danos materiais.

3. Não restando demonstrado o dano moral, não há se falar na sua indenização.” (TJMS, Apelação Cível 0801321-38.2013.8.12.0045, Sidrolândia, Des. Rel. Sideni Soncini Pimentel, 5ª Câmara Cível, julgado em 10/11/2015).

Todavia, em algumas situações bem peculiares, o STF vem reconhecendo a responsabilidade objetiva do Estado, casos que serão demonstrados no próximo tópico.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO SOB A ÓTICA DA TEORIA OBJETIVA

Após a análise da responsabilidade civil do Estado por omissão na jurisprudência sob o enfoque subjetivo, passaremos a demonstrar jurisprudências e tecer comentários das mesmas no viés da responsabilidade extracontratual do Estado por omissão objetiva.

Muito embora a doutrina dominante decline para a responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de omissão, existem fundamentos e jurisprudências   plausíveis que sustentam a responsabilidade objetiva do Estado.

Partindo dessa ideia, a omissão do Estado pode gerar um dano ao particular, e consequente responsabilidade objetiva, vejamos:

“EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR OMISSÃO (ART. 107, EC 1/69).  EXPLOSÃO DE LOCAL DESTINADO AO COMÉRCIO DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. COMUNICAÇÃO PRÉVIA À AUTORIDADE MUNICIPAL COMPROVADA. EFETIVO PAGAMENTO DE TAXA PARA EXPEDIÇÃO DE LICENÇA. AUSÊNCIA DE PRECEDENTES ESPECÍFICOS. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO PLENÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A Turma, ao apreciar agravo regimental interposto pelo município de São Paulo à decisão monocrática proferida pelo min. relator, reconheceu a existência de repercussão geral (art. 543-A, § 4º , CPC) e, considerando a inexistência de precedentes específicos – responsabilidade civil do poder público por omissão relativa à fiscalização de local destinado ao comércio de fogos de artifício cujo proprietário requerera licença de funcionamento e recolhera a taxa específica -, deu provimento ao agravo regimental para submeter o recurso extraordinário a julgamento do Plenário, oportunizando-se às partes a possibilidade de sustentações orais.”  (STF – RE: 136861 SP, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 01/02/2011,   Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-072 DIVULG 14-04-2011 PUBLIC 15-04-2011 EMENT VOL-02504-01<span id=”jusCitacao”> PP-00080</span>)

No caso em apreço, o município de são Paulo deixou de fazer a fiscalização do estabelecimento comercial de fogos de artifícios em uma área residencial, mesmo com o proprietário do negócio ter tomado as providencias necessárias junto a prefeitura municipal.

No referido julgado, o município foi condenado em sede de recurso extraordinário no Supremo Tribunal federal, por responsabilidade objetiva pela omissão no não proceder em fiscalizar o estabelecimento de fogos de artifícios, omissão esta, que poderia evitar a explosão do estabelecimento.

Mostrando assim, que a suprema corte adota também a responsabilidade por omissão objetiva.

No mesmo entendimento:

“Responsabilidade civil do Estado: morte de passageiro em acidente de aviação civil: caracterização. 1. Lavra dissenção doutrinária e pretoriana acerca dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado por omissão (cf. RE 257.761), e da dificuldade muitas vezes acarretada à sua caracterização, quando oriunda de deficiências do funcionamento de serviços de polícia administrativa, a exemplo dos confiados ao D.A.C. – Departamento de Aviação Civil -, relativamente ao estado de manutenção das aeronaves das empresas concessionárias do transporte aéreo. 2. No caso, porém, o acórdão recorrido não cogitou de imputar ao D.A.C. a omissão no cumprimento de um suposto dever de inspecionar todas as aeronaves no momento antecedente à decolagem de cada vôo, que razoavelmente se afirma de cumprimento tecnicamente inviável: o que se verificou, segundo o relatório do próprio D.A.C., foi um estado de tal modo aterrador do aparelho que bastava a denunciar a omissão culposa dos deveres mínimos de fiscalização. 3. De qualquer sorte, há no episódio uma circunstância incontroversa, que dispensa a indagação acerca da falta de fiscalização preventiva, minimamente exigível, do equipamento: é estar a aeronave, quando do acidente, sob o comando de um “checador” da Aeronáutica, à deficiência de cujo treinamento adequado se deveu, segundo a instância ordinária, o retardamento das medidas adequadas à emergência surgida na decolagem, que poderiam ter evitado o resultado fatal.” (STF – RE: 258726 AL, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 14/05/2002, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 14-06-2002 (<span id=”jusCitacao”> PP-00146 </span>EMENT VOL-02073-05<span id=”jusCitacao”> PP-01000</span>).

No caso em epigrafe, em sede de recurso extraordinário, é desqualificado o acordão proferido, no que se refere ser inviável a inspeção das aeronaves antes do voo. Ora, o não agir do “checador” configurou a omissão do Estado. Sendo assim, o Estado foi responsabilizado civilmente por omissão objetiva.

Ressalte-se que esse não agir quando o Estado deveria agir, ou seja, o dever legal de minimamente tomar as precauções para evitar o dano, é o cerne da omissão objetiva, se o Estado se omite ao ponto de deixar de cumprir seus deveres mínimos, cabe sim a responsabilidade civil por omissão de forma objetiva.

Continuando a analise, mister se faz a exposição do julgado do Supremo Tribunal Federal, pelo ministro Dias Toffoli, vejamos:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Estabelecimento de ensino. Ingresso de aluno portando arma branca. Agressão. Omissão do Poder Público. Responsabilidade objetiva. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido”.  (STF – ARE: 697326 RS, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 05/03/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 25-04-2013 PUBLIC 26-04-2013).

A suprema corte tem se também posicionado no sentido que a responsabilidade por omissão se encaixa na responsabilidade constitucional do art. 37, § 6° da CFRB, no referido julgado, o Egrégio Tribunal reconheceu a responsabilidade objetiva na omissão estatal.

Demonstrando assim uma instabilidade na da jurisprudência pátria, que por vezes aponta para a responsabilidade subjetiva e outras para a objetiva.

Corroborando o entendimento da possível responsabilidade por omissão objetiva, um dos defensores desta tese, José dos santos Carvalho Filho, afirma que:

“Quando a conduta estatal for omissa, será preciso destingir se a omissão constitui ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos.”

Sendo assim, se Estado não agir com desídia em sua atuação para evitar o dano por meio da omissão, não vamos vislumbrar a responsabilidade por omissão objetiva.

Continuando na jurisprudência, na negação ao provimento ao agravo de instrumento do interposto pelo Estado da Paraíba, confirmando a decisão do juízo a quo, a ministra do supremo tribunal federal Carmem Lucia confirmou a decisão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. OMISSÃO ESTATAL. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (STF – RE: 698254 PB, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/09/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2012 PUBLIC 25-09-2012).

“Não restam dúvidas ao analisarmos o vasto caderno processual que, de fato, estamos diante de uma omissão específica do Estado da Paraíba, qual seja, a fiscalização e manutenção da Barragem. Com isso, a responsabilidade de indenizar do ente público necessita de prova da ocorrência do ato danoso, omissão específica e nexo de causalidade entre ambos. Assim, temos que óbvia é a ocorrência do evento danoso, vastamente divulgado na imprensa falada e escrita. No que tange à omissão específica, a mesma se verificou já que há alguns meses a Barragem vinha apresentando problemas e não houve a prática de atos comissivos para a resolução do problema. Em relação ao nexo de causalidade, não carece maiores explanações devido à sua obviedade solar. Desta forma, o Estado foi negligente, imprudente, já que confiou na sorte, e até imperito, pois não previu as possibilidades da concretização do evento”.

No caso em apreço a omissão do estado foi determinante para ocorrer o dano do rompimento da barragem, é certo que houve uma omissão capaz de ensejar a responsabilidade por omissão objetiva, por isso que foi mantida a decisão do juízo a quo. Ressalte-se ainda, que a omissão do Estado em fiscalizar, sanar, ou até mesmo intervir se for preciso, não tem como classificar essa omissão subjetiva, como dependendo de dolo ou culpa.

No caso em epigrafe, apesar do evento ser organizado pela a igreja em conjunto com o estado, não tem como afastar a omissão em que ensejou o Estado, quando a artista foi agredida por pessoa da plateia, o Estado tinha o dever de manter a segurança no local evento, e por isso essa omissão acarretou na responsabilização objetiva estatal com o dever de indenizar.

Por conseguinte, é notório que a jurisprudência pátria tem se posicionado de forma divergente. Percebemos que no âmbito do Supremo Tribunal Federal é bem aceita a ideia da responsabilidade do estado por omissão subjetiva, contudo, temos jurisprudência em todo judiciário nacional acerca da responsabilidade por omissão objetiva.

Sendo assim, a jurisprudência ainda deve oscilar entre as duas formas de responsabilidade por omissão, afim de que com o decorrer dos anos e o amadurecimento da jurisprudência possamos concluir qual responsabilidade por omissão prevalecerá.

CONCLUSÃO

Concluímos, pois, que a responsabilidade civil do Estado é fundamental na relação do Poder Público com os particulares. A administração pública é a responsável por gerir a condução do desenvolvimento nacional, sendo esta, incumbida de usar do seu poder dever de garantir os direitos fundamentais do cidadão.

Quando o Estado nesse dever, deixa de atender as necessidades da coletividade está sujeito a sanções civis. Ao analisarmos esta responsabilidade, fomos a suas raízes históricas partindo dos primórdios do entendimento sobre Estado, e assim, percebemos que ao longo dos séculos o que se pensava sobre responsabilidade civil do Estado evoluiu e transformou-se até chegar na compreensão que prevê o art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988.

Chegamos ao cerne do nosso trabalho cientifico, que seria o esmiuçamento da responsabilidade civil por omissão, tema este, que é muito controverso e tem opiniões divergentes tanto na doutrina como na jurisprudência pátria.

Por fim, este artigo cientifico entende que a doutrina e a jurisprudência são divergentes acerca do tema, que mesmo com a predominância da responsabilidade civil por omissão ser subjetiva, não há como nos desviarmos da responsabilidade extracontratual por omissão objetiva. As duas teorias são controversas, só o tempo e a consolidação da doutrina e jurisprudência, poderá estabelecer a melhor aplicação da responsabilidade civil por omissão. Portanto, o instituto da responsabilidade civil é fundamental para a reparação de danos causados pelo ente estatal, tanto comissivos como omissivos, que garante ao particular a proteção de direitos fundamentais estampados na carta maior.