Nome do Autor: Jardiel Pereira de Freitas –Advogado. Pós-graduando em Gestão Pública pelo Instituto Federal da Paraíba- IFPB. E-mail: [email protected]
Resumo: A proteção da moralidade administrativa ergue-se como um relevante tema a ser estudado quando abordamos a temática da gestão pública. A imposição jurídica da atuação proba por parte dos agentes públicos alicerça a própria ideia de Estado Democrático de Direito, onde o interesse público se sobrepõem aos interesses privados e se privilegia a atuação escorreita em detrimento a práticas inidôneas . Nesse sentido, a análise da Lei 8.429/1992 constitui o objeto de pesquisa do nosso trabalho, sobretudo por ser o diploma legal que tutela a moralidade administrativa no Brasil, disciplinando as disposições constitucionais, tipificando condutas e cominando sanções. Para além do estudo jurídico do tema, ganha pungência entender quais as consequências dos atos de improbidade na prestação dos serviços públicos e no regular desenvolvimento das atividades administrativas e como isso implica negativamente na vida dos indivíduos. Dessa forma, buscamos, na tratativa do tema, abordar não apenas aspectos legais e jurisprudenciais da lei, mas também aspectos empíricos e concretistas das mazelas causadas pela patologia corruptiva que incide na gestão pública brasileira desde a sua concepção e hoje encontra-se latente e na pautas de discussão da sociedade contemporânea tamanha incidência e dimensão epidemiológica em que o tema se apresenta no contexto atual da sociedade brasileira.
Palavras-chave: Moralidade administrativa. Agentes públicos. Serviços públicos.
Abstract: The protection of administrative morality stands out as a relevant theme to be studied when we address the theme of public management. The legal imposition of probative action by public agents underpins the very idea of a Democratic State of Law, where the public interest overrides private interests and privileges the sloppy performance to the detriment of untrue practices. In this sense, the analysis of Law 8,429 / 1992 constitutes the object of research of our work, mainly because it is the legal diploma that protects administrative morality in Brazil, disciplining constitutional provisions, typifying conduct and imposing sanctions. In addition to the legal study of the topic, it gains poignancy to understand the consequences of acts of improbity in the provision of public services and in the regular development of administrative activities and how this negatively affects the lives of individuals. In this way, we seek, in dealing with the theme, to address not only legal and jurisprudential aspects of the law, but also empirical and concretistic aspects of the problems caused by the corrupt pathology that affects Brazilian public management since its conception and today it is latent and in contemporary society’s discourse guidelines such an incidence and epidemiological dimension in which the theme presents itself in the current context of Brazilian society.
Keywords: Administrative morality. Public agents. Public services.
Sumário: Introdução.1 Sujeito passivo e ativo do ato de Improbidade Administrativa. 2. Dos atos de Improbidade Administrativa e suas respectivas sanções. 3. Impacto dos atos de Corrupção nos serviços públicos no Brasil. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Introdução
O nosso estudo estará dividido em duas etapas, em uma primeira análise abordaremos a responsabilização dos agentes públicos na Lei 8.429/92, destacando os seus pontos controvertidos e aspectos jurisprudenciais por meio de uma acepção eminentemente jurídica do tema; em uma segunda análise abordaremos os impactos dos atos de corrupção na prestação dos serviços públicos no Brasil e o comprometimento da eficiência pública.
A administração pública no Brasil é regida por dois princípios que, embora implícitos, são diretrizes para o regime jurídico-administrativo, são eles: o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público.
A partir dessas duas balizas principiológicas podemos extrair a base teórica que fundamenta a tutela da moralidade administrativa, uma vez que se compreende que o agente público deve pautar sua conduta na satisfação do interesse público, posto que quando age é o próprio Estado a atuar concretamente na vida dos indivíduos, para tanto deve dirigir sua conduta com base nos deveres de honestidade, boa-fé e probidade, por vezes, essa conduta desvirtuada impacta no malbaratamento de recursos públicos, que acabam remanejados para interesses particulares.
Se fizermos uma análise histórica da evolução legislativa no que tange à proteção a moralidade administrativa, podemos encontrar suas raízes já na constituição de 1946, onde havia previsão do sequestro de bens e pena de perdimento para o agente público que incorresse em enriquecimento ilícito no exercício de sua função. Todavia é a partir da Constituição Federal de 1988 onde a moralidade administrativa é alçada a princípio expresso da Administração Pública, que a sua proteção começa a ganhar contornos mais sólidos. O texto da Constituição Cidadã traz diversos dispositivos incumbidos da tutela da probidade, demonstrando sua importância para o legislador constituinte, que, inclusive, traz punições as quais estaria sujeito o agente público que praticasse um ato de improbo, no intuito de regulamentar todos esses dispositivos foi editada a lei 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa, também cognominada de LIA.
A LIA traz aspectos cíveis de responsabilização do servidor, que serão analisados ao longo desse trabalho, contudo alguns aspectos propedêuticos merecem ser considerados, o que, então, passaremos a tratar. A Lei de Improbidade quanto da sua elaboração apresentou um vício no processo legislativo, por esse motivo sua constitucionalidade foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal na ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2182), isso porque, durante a tramitação o projeto de lei foi emendado no Senado Federal, casa revisora, com isso o projeto deveria voltar à Câmara dos Deputados, casa iniciadora, para deliberar sobre o novo texto, todavia a Câmara aprovou um terceiro texto diferente do remetido pelo Senado. Analisando toda essa conjuntura, o STF alinhou-se a tese da constitucionalidade da lei por entender que a nova versão abrangia o texto aprovado no Senado. Superada a discussão a respeito da constitucionalidade do diploma normativo, passamos a analisar a natureza jurídica do ato de improbidade, alguns doutrinadores afirmavam que a LIA possuía natureza penal e as condutas descritas em seu texto seriam verdadeiros tipos penais, porém a própria constituição em seu art.37 §4 assevera que as sanções prevista para os atos de improbidade seriam aplicadas sem prejuízo da ação penal cabível, logo tratar-se-ia de coisas distintas, assim o STF na ADI 2797 decidiu que as condutas trazidas na LIA possuíam natureza jurídica civil, mesmo que algumas sanções repercutam nos direitos políticos.
Como último requisito liminar a ser tratado, é preciso destacar que os agentes públicos no exercício de sua função estão sujeitos a uma tríplice responsabilização e um mesmo ato que importe em improbidade, pode configura um crime e uma infração administrativo concomitantemente e poderá ser punido nas três esferas independentemente da sorte dos demais processos por força do princípio da independência das instâncias, excepcionalmente haverá comunicação dos processos no caso de absolvição na seara penal, desde que fundamentada na negativa de fato ou de autoria e excludente de ilicitude na qual teremos a absolvição nas demais instâncias; e a condenação penal que obriga a condenação nas demais instâncias, posto que é, por regra, no processo penal onde se tem o maior número de garantias processuais em favor do réu e, portanto, em virtude do in dubio pro reo, sua condenação só se pode dar com um juízo de certeza. Cabe a ressalvar que, em que pese haver essas hipóteses de comunicabilidade, os processos não penais não precisam ser sobrestados para aguardar o resultado da ação penal. Isso posto, discorreremos sobre os principais aspectos da responsabilização dos agentes públicos na LIA e suas implicações na tutela da moralidade administrativa, frisamos, por último, que esse trabalho não tem o intuito de analisar aspectos penais das condutas dos agentes públicos e que ao final do nosso estudo observaremos os impactos da improbidade na prestação dos serviços públicos
- Sujeito passivo e ativo do ato de Improbidade Administrativa
A LIA traz os sujeitos ativos do ato de Improbidade, adotando um conceito alargado de agente público, dispõem da seguinte forma:
“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
Note-se que para lei não há necessidade de vinculo efetivo ou de remuneração e também estão abrangidos os particulares que exercem transitoriamente a função pública tais como os mesários e jurados. A LIA amplia ainda mais o seu alcance ao dispor que terceiros, ou seja, particulares, também podem praticar atos de improbidade, mas nesse caso somente será possível se estiverem em concurso com agentes públicos, sendo esse o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Informativo 535, vale destacar, ainda, que ao terceiro não serão aplicadas todas as sanções dispostas nas lei, mas apenas as que lhe forem compatíveis com sua condição. Até aqui nossa análise limitou-se a exegese normativa, a controvérsia no tema surge quando nos questionamos se agentes políticos são alcançados pela lei, isso porque, possuem uma lei específica, a Lei 1.079/50. Por agentes políticos entende-se, segundo Di Pietro :
“São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos os chefes dos Poderes Executivos federal, estadual, municipal, os Ministros e secretário de Estado, além dos senadores, deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livres escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação. (2014, p.598)”
A lei 1.079 traz os chamados crimes de responsabilidade com natureza jurídica política-administrativa, eis que a LIA também tem sanções dessa natureza, dessa forma se estaria incorrendo em bis in idem, ou seja, estaríamos punindo duas vezes por um único ato e com sanções de igual natureza jurídica, instado a se manifestar sobre o feito o STF decidiu pela não aplicação da LIA para agentes políticos na Reclamação Constitucional 2138/2007, desde que o agente esteja sujeito a Lei de Crimes de Responsabilidade e o fato por ele praticado também esteja nela previsto. Em outra importante decisão, a Suprema Corte decidiu que não há foro por prerrogativa da função nas ações de improbidade, excetos para os ministros do STF que serão julgados pela própria Corte.
De outra banda, os sujeitos passivos do ato de improbidade estão elencados no art. 1° :
“Art.1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”
De modo geral, sempre que tivermos entidades que recebam verbas ou subvenções públicas, elas poderão ser sujeitos passivos dos ilícitos tipificados na LIA. Devemos alertar que o sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre as consequências do ato improbo, e esse será sujeito ativo da ação de improbidade, o que são coisas completamente distintas.
- Dos atos de Improbidade Administrativa e suas respectivas sanções
O próprio texto constitucional traz as balizas da punição dos atos de improbidade, trazendo as seguintes consequências em seu art. 37, §4º CF/88:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
O professor João Trindade traz algumas considerações a respeito do tema:
“Inicialmente, cabe discorrer sobre as consequências constitucionais da prática do ato de improbidade, ressaltando que aplicação das sanções decorrentes da ação de improbidade devem ser aplicadas pela via judicial. Dessa forma, caberá ao Poder Judiciário, com a autonomia que lhe é atribuída, decidir quais sanções serão aplicadas em cada caso, dentro dos limites definidos em lei. Nesse ponto, dispõe o parágrafo único do art.12 que na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.(2016, p.778)”
Os atos de improbidade estavam pendentes de regulamentação até a edição da LIA que ampliou o rol de sanções previsto na Constituição, na lei eles estão reunidos em quatro grandes grupos, no art 9º temos os atos de enriquecimento ilícito, no art. 10 os atos que geram prejuízo ao erário, no art. 10-A, acrescido pela lei 157/2016, temos a concessão indevida de benefício financeiro ou tributário e por último no art. 11 os atos atentatórios aos princípios, para esse último hipótese, segundo o informativo 547 do STJ, é prescindível a comprovação de efetivo prejuízo. O magistrado tem a sua disposição um extenso rol de sanções que poderão ser aplicadas cumulativamente mesmo que o individuo tenha praticado apenas um ato, contudo preciosas são as lições de Carvalho Filho :
“Outro comentário que se faz necessário é o de que bem maior deve ser a prudência do aplicador da lei à ocasião em que for enquadrada a conduta como de improbidade e também quando tiver que ser aplicada a penalidade. Mais do que nunca aqui será inevitável o recurso aos princípios da razoabilidade, para aferir-se a real gravidade do comportamento, e da proporcionalidade, a fim de proceder-se à dosimetria punitiva. Fora de semelhantes parâmetros, a atuação da autoridade refletirá abuso de poder. (2017, p.1226) ”
A partir de agora seguiremos com a análise dos atos de improbidade propriamente ditos e suas respectivas punições, a luz da legislação ordinária, vejamos:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”
As penas para os atos de improbidade estão graduadas segundo a gravidade das condutas e para as que importam em enriquecimento ilícito, temos as punições mais severas dispostas no art. 12 da lei, entre as quais temos a pena de perdimento de bens, e discorrendo sobre ela e o sequestro de bens como medida antecedente e assecuratória o professor Helly Lopes afirma:
“O sequestro e o perdimento de bens são cabíveis contra os servidores que enriqueceram ilicitamente com o produto de crime contra a Administração, ou por influência ou com abuso de cargo, função ou emprego público. O sequestro é providência cautelar, enquanto o perdimento e medida definitiva, respaldada no art. 52, XLV, da CF, que resulta do reconhecimento da ilicitude do enriquecimento do servidor.(2016, p. 626)”
Para além do perdimento de bens, o supracitado artigo, prevê também o ressarcimento do dano causado ao erário, inclusive, dano moral; perda da função pública; suspenção dos direitos políticos por 8 a 10 anos; multa cível de até três vezes o valor acrescido ilicitamente e proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo período de dez anos. Cabe salientar que para se aplicar a pena de perda da função e suspensão de direitos políticos carece-se de decisão judicial transitada em julgado.
No art. 10 da LIA temos os atos que lesam o erário e os únicos que podem ser punidos a título de culpa:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI – facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVII – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVIII – celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XIX – agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
XX – liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
XXI – liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.”
Aquele que cause dano ao erário será punido com: perda dos valores ilícitos acrescidos ao seu patrimônio, essa pena é exclusiva do terceiro, pois, aqui, o agente público não tem acréscimos patrimoniais e sim concorre para que terceiro o tenha, caso o agente público o tivesse incorreria nas penas do enriquecimento ilícito; ressarcimento dos danos; perda da função; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, multa cível de até duas vezes o dano causado e proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de cinco anos.
Seguindo, nosso estudo temos o art. 10-A:
“Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.”
Para o qual se pune com as seguintes sanções: a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e multa cível até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Por último, temos os atos que afrontam os princípios:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
V – frustrar a licitude de concurso público;
VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;”
Para os atos que violem princípios da administração a LIA traz as seguintes punições: ressarcimento integral do dano; perda da função; suspensão dos direitos político por 3 a 5 anos, multa de até cem vezes a remuneração mensal, proibição de receber benefícios fiscais e creditícios por 3 anos. Merece destaque a posição de Rafael Carvalho, na seguinte linha de pensamento :
“Restará configurada a improbidade administrativa na hipótese de violação a todo e qualquer princípio, expresso ou implícito, aplicável à Administração Pública. Trata-se do reconhecimento do princípio da juridicidade, que impõe a obediência, por parte do administrador público, não apenas das regras formais (legalidade), mas, também, de todos os princípios reconhecidos pela comunidade jurídica.(2017, p. 984)”
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 324.282, DJ 01/04/2002 decidiu que o magistrado goza de liberdade na aplicação das penas, não estando limitado ao pedido formulado na ação, nesse sentido decidiu a mesma corte no Resp. 842.428, DJ 21/05/2007 que em caso de erro na classificação da conduta, não há obste ao juiz de decidir ainda que atribua tipificação diversa, posto que se aplica as regras do processo penal, em que o réu defende-se dos fatos imputados na inicial acusatória e não da classificação realizada pela parte autora. Alertamos, por fim, que apesar da natureza cível da ação, o sistema de provas aplicado a LIA é o do direito processual penal, uma vez que se trata de direito administrativo sancionador.
Outras questões controversas foram levadas a apreciação do STJ, a primeira delas diz respeito a possibilidade de aplicar a cassação da aposentadoria como sanção por ato de improbidade, a cassação de aposentadoria equivale a pena de demissão, porém não está prevista na LIA, a primeira turma do STJ propugnava pela não aplicação, posto que as normas administrativas que disponham sobre matéria de sanções administrativas devem observa a estrita legalidade. A 2º Turma, no entanto, entende diferente, alegando ser possível por tratar-se de uma decorrência lógica da pena de demissão, nossa aposição se alinha com a 2º Turma, por entendermos que a aposentadoria do servidor não pode ser usada como escudo para a sua não punição.
O Superior Tribunal de Justiça foi instado a deliberar sobre uma outro importante temática, em suma, discutia-se a possibilidade de perda do cargo quando o agente está ocupando cargo diferente daquele em que praticou o ato de improbidade, em que pese também haver divergência entre a 1º e 2º turmas do STJ, prevalece o posicionamento da 2º Turma e endossado pela doutrina majoritária no sentido de que o agente público perderá ao cargo ou função pública que estiver ocupando no momento em que ocorrer o trânsito em julgado da sentença, pois a finalidade da pena é retirar dos quadros da administração pública aquele agente inidôneo.
Algumas observações finais merecem, ainda, ser lembradas: o STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 852475, em agosto de 2018,em sede de repercussão geral decidiu que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso previsto na Lei de Improbidade Administrativa. Por fim, o nosso ordenamento jurídico consagra também o princípio da intranscendência da pena, segundo o qual nenhuma pena poderá passar da pessoa do condenado, todavia a pena de perdimento de bens, prevista na LIA poderá atingir os sucessores nos limites do patrimônio transferido.
- Impacto dos atos de Corrupção nos serviços públicos no Brasil
Para explicar o cenário de corrupção que atinge a administração pública e como eles impactam na prestação dos serviços públicos, devemos compreender primariamente as concepções do modelo de administração patrimonialista, implantado inicialmente no Brasil. Nesse modelo não existe separação entre a res publica e a res principis, ou seja, o patrimônio do povo e o do soberano eram um só. O governante exercia amplos poderes sobre esses bens e não precisava prestar contas à sociedade. Além disso, esse modo de administração privilegiava práticas como o nepotismo, coronelismo e corrupção, a falta de concurso público para o provimento dos cargos públicos gerava situações de apadrinhamento políticos e o loteamento de cargos dentro dos governos. Durante o governo Vargas, esse modelo de administração passa a ser suplantado por um modelo burocrático em que abre-se espaço para o princípio da impessoalidade e do formalismo, com o advento da Constituição Federal de 1988, inaugura-se um modelo de administração gerencial, prezando pela eficiência e com foco nos resultados, admitindo a concessão de serviços públicos a pessoas jurídicas privadas
Em que pese todo esse processo evolutivo da administração no Brasil, resquícios do modelo paternalista sobrevivem nos dias atuais e comprometem a atividade pública pois funcionam como locus para corrupção, um exemplo disso e a existência de cargos de livre nomeação e exoneração que dão ampla margem de discricionariedade ao administrador para o seu preenchimento, além disso, temos que embora a prática de nepotismo seja vedada pelo o ordenamento conforme Súmula Vinculante nº 13 do STF:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
Admite-se, no entanto, a nomeação de parentes até terceiro grau para cargos públicos que aufiram natureza política, salvo quando manifesta a incompetência do nomeado para o cargo. Essas brechas legislativas no ordenamento jurídico viabilizam a prática de condutas ímprobas e o vilipendio à moralidade administrativa.
Dados da Transparência Internacional, que indicam o nível percebido de corrupção no setor público, Índice de Percepção da Corrupção (IPC), mostram que em relação ao ano de 2017 o Brasil caiu 9 posições no IPC, ocupando a 105ª colocação entre 180 países avaliados. Países como Uruguai, Chile e Costa Rica, respectivamente 23º, 27º e 48º colocados estão bem à frente do Brasil. Segundo a ONG, entre os dez primeiros colocados, sete são países europeus, o organismo internacional aponta que essas nações apresentam como ponto de intersecção a presença de instituições democráticas fortes, liberdade de imprensa e, sobretudo, uma população imbuída de uma consciência política de que é preciso participar dos espaços de poder e de tomada de decisão bem como fiscalizar os agentes públicos.
Em países, como o Brasil, em que há altos índices de corrupção, os impactos dessas condutas desvirtuadas se manifestam também na economia, pois o país perde em capital de investimento privado, posto que não apresenta uma ambiente atrativo ao capital estrangeiro, tendo em vista que a instabilidade política, provocada por inúmeras denúncias de corrupção geram incertezas sobre o rumo do país, reverberando negativamente na economia, dessa forma a corrupção faz com que o país perda em competitividade no plano internacional.
O professor Luiz Flávio Gomes, analisando dados da Fiesp que apontavam que em 2010 o custo médio da corrupção no Brasil, foi estimado entre 1,38% a 2,3% do PIB, algo equivalente a R$50,8 bilhões a R$84,5 bilhões, afirma:
“ Num cenário realista, o custo da corrupção seria de R$ 50,8 bilhões, com o qual o Brasil poderia arcar com o custo anual de 24,5 milhões de alunos das séries iniciais do ensino fundamental segundo os parâmetros do CAQi (Custo Aluno-Qualidade Inicial – CAQI–, originalmente desenvolvido pela Campanha Nacional pelo Direito à Educação, estabelece padrões mínimos de qualidade da Educação Básica por etapa, fase e modalidade.).Também seria possível equipar e prover o material para 129 mil escolas das séries iniciais do ensino fundamental com capacidade para 600 alunos segundo o modelo CAQi.”
Os reflexos na prestação dos serviços públicos são inevitáveis, esses são comprometidos tanto no aspecto quantitativo como qualitativo. A partir desse cenário caótico de mau gerenciamento dos recursos públicos e do fato que o país perpassa por uma crise fiscal, provocada pelo aumento do gasto púbico e queda na arrecadação tributária, ocorre o contingenciamento orçamentário cada vez mais rigoroso e como no Brasil o orçamento é repleto de despesas obrigatórias, esses cortes recaem sobre as despesas correntes, que compreendem serviços como saúde, educação e segurança. Todo esse problema conjuntural e sistêmico acedia de sobremaneira a população mais carente, via de regra, a maior demandadora de serviços estatais, programas sociais são deixados para segundo plano, perde-se em eficiência e recursos são alocados na satisfação de interesses particulares.
“A não aplicação de recursos públicos nas políticas públicas sociais, por vontade política às vezes condicionada pelas patologias corruptivas, possui potencial de causar impactos diferenciados à população vulnerável e aos diversos grupos que a compõem. Há impactos diferentes para homens e mulheres, de forma que a corrupção contribui para a perpetuação das desigualdades de gênero, influenciam, de maneira mais agravada, crianças e adolescentes, os quais, tendo em vista a intersetorialidade das políticas específicas para essa população, ficam à mercê das diversas situações de violação, seja nos seus diretos à convivência familiar e comunitária, em relação a políticas de enfrentamento à violência em suas variadas formas, bem como no combate ao trabalho infantil. P (SOUZA, p.115)”
Esse alto índice de corrupção, caracterizados por atos de improbidade, minam os princípios estruturantes da Administração Pública e corroem os pilares jurídicos e finalísticos da boa administração, nas palavras de Ismael Francisco:
“Ao se afastar da normatividade e valores axiológicos limitadores, a Administração Pública incide em risco de desvio de finalidade, oportunizando a responsabilização daqueles agentes causadores por meio de suas condutas. Essas condutas, que não abrangem exclusivamente o âmbito público, chamam-se patologias corruptivas. (2017, p.109)”
Os atos de improbidade prejudicam de sobremaneira todas as atividades da administração pública, principalmente, aqueles que causam enriquecimento ilícito e dano ao erário, pois em ambos temos a fluidez de recursos públicos para interesses escusos, a não alocação do dinheiro em serviços públicos torna a atividade administrativa deficitária, isso pode ser verificado nas mais variadas estruturas da administração no Sistema Único de Saúde, por exemplo, em estudo feito pela CGU e divulgado pelo Conselho Federal de Medicina contatou-se que entre 2002 e 2015 foram desviados R$ 4.555.960.367,85 de recursos da saúde. Em reportagem divulgada pelo jornal diário de Pernambuco:
“As áreas de saúde e educação foram alvo de quase 70% dos esquemas de corrupção e fraude desvendados em operações policiais e de fiscalização do uso de verba federal pelos municípios nos últimos 13 anos. Os desvios descobertos pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU), em parceria com a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, evidenciam como recursos destinados a essas duas áreas são especialmente visados por gestores municipais corruptos.”
Os impactos também são sentidos na educação, nesse segmento, temos uma agravante, posto que a má qualidade da educação impede a formação de cidadãos conscientes os renegando a um ciclo intransponível de ignorância e perpetuação da pobreza. A não formação de indivíduos com senso crítico e fiscalizadores da res publica, facilita a manutenção de agentes públicos ímprobos no poder e por consequência a constante dilapidação do erário.
Conclusão
Diante do panorama teratológico de patologias corruptivas no qual está emersa a Administração Pública no Brasil, onde a linha que cinde o público do privado está cada vez mais translucida se faz necessário que sejam implementados instrumentos eficazes para estancar o escoamento dos recursos públicos rumo ao atendimento de interesse particulares, condição se ne qua nom para a melhoria efetiva da prestação de serviços públicos.
Em que pese o árduo combate feito contra corrupção nos últimos anos, ainda observamos um número elevado de atos de improbidade conforme demonstram os dados da transparência internacional, por conseguinte surge a necessidade da implantação de novos mecanismos para o tratamento da patologia corruptiva, o primeiro deles perpassa pela efetiva punição dos agentes envolvidos nos atos de improbidade, nesse sentido, a lei 8.432/92 constitui uma importante ferramenta de tutela da moralidade administrativa, pois regulamentou as disposições constitucionais sobre o tema e ergueu uma estrutura jurídica de coibição de condutas inidôneas por partes dos agentes públicos, não obstante a isso o posicionamento dos Tribunais Superiores tem contribuindo para esse finalidade, pois no exercício da atividade hermenêutica têm dado maior rigidez a norma e a seus institutos.
Para além de mecanismos coercitivos se faz necessário a criação de uma consciência coletiva de corresponsabilidade com a coisa pública, que se desdobra na responsabilidade dos gestores públicos que administram coisa alheia e, portanto, enquanto estiverem nessa condição, não devem desviarem-se do interesse público; e dos cidadãos, no intuito de fiscalizarem a atuação dos gestores participando ativamente dos espaços de decisão política. E por fim, a superação do modelo de administração patrimonialista, para um modelo gerencial de administração, no qual as práticas de impessoalidade são mantidas e se enfatiza a buscas pela princípio da eficiência, sem contudo abrir mão dos mecanismo de controle.
Portanto, para nos desvencilharmos, dessas más práticas corruptivas precisamos conjugar três elementos: uma consciência política aguçada, tanto para administrar quanto para fiscalizar, mecanismo coercitivos de controle dos atos administrativos e de punição, e a implantação de um modelo gerencial de administração pública que preze pela eficiência dos serviços públicos prestados sem abrir mão da proteção a moralidade administrativa.
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