A competência para o licenciamento ambiental à luz da Lei Complementar 140/2011 e da Constituição Federal de 1988

Resumo: O presente trabalho tem a por finalidade fazer uma analisa da competência para o licenciamento ambiental acordo com a LC nº 140/11 e Res. nº 237/97 do CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente, os quais tratam com bastante profundidade da questão da competência. Dessa forma, o presente artigo nos remete à área do direito Ambiental, todavia sob o enfoque constitucional do Direito, entendido como ciência una, na qual a Lei Maior consiste na norma fundamental do sistema jurídico, na medida em que define a validade de todas  as outras leis, entendidas em sentido lato. Nesse aspecto a lei n. 140/11 e a Res. nº 237/97 do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA dispõe de condutas relacionadas à CF/88.

Palavras-Chave: Meio Ambiente, Competência, CONAMA, Constituição federal.

Sumário: 1. Introdução. 2. Repartição de competências. 4. A resolução 237/97 do CONAMA  e a LC 140. 5. Do licenciamento ambiental e suas esferas. 6. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo aborda a temática do licenciamento ambiental e seus efeitos no mundo jurídico. Inicialmente, abordaremos o conceito e as características do Direito Ambiental, em seguida debateremos questões relacionadas à repartição de competências. Dando sequência, faremos uma breve descrição da lei n. 140/2011 e da Res. 237/97 do CONAMA, regulamentadores do licenciamento ambiental, em continuidade tecer-se-á comentários a cerca do licenciamento em todas as esferas da Federação. Por fim, entende-se que esta temática, é extremamente importante, pois causa debates e discussões na esfera do Direito, enriquecendo o campo do conhecimento crítico-social. Todavia, não se pretendem esgotar este assunto, servindo de apoio, estímulo e incentivo para futuras pesquisas.

Inicialmente, se faz necessário estabelecer uma breve definição sobre o Direito Ambiental. O que é o Direito Ambiental e seu campo de incidência? De acordo com a Lei nº 140/2011[1], e Res. nº 237/97 do CONAMA[2]. A denominação direito ambiental é mais ampla do que a expressão direito ecológico ou direito da natureza, uma vez que a matéria, dada a sua abrangência, não pode limitar seu campo de estudo a elementos naturais.

De acordo com Edis Milaré: "É o complexo de princípios e normas reguladores das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando a sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações".

O Direito Ambiental é multidisciplinar, pois os seus conceitos, normas e doutrina, fundamentalmente recorrem às ciências que estudam o meio ambiente para serem construídos. Neste aspecto, o direito ambiental recorre à Biologia, à Geografia, à Agronomia, Engenharia Florestal, Biotecnologia, Ecologia etc. Como exemplo, basta observarmos a Lei de Biossegurança, que apresenta inúmeras considerações legais extraídos diretamente da biologia.

O artigo 225 da Constituição Federal de 1988 cuidou de proteger o direito ambiental, entendido como um direito de 3ª geração. As constituições que antecederam a de 1988 nunca se preocuparam com a proteção do meio ambiente da mesma forma que a Constituinte de 88, ou seja, de forma específica e global.  Nelas, nem mesmo uma vez foi pregada a expressão meio ambiente, dando a revelar total inadvertência ou até, despreocupação com o próprio espaço em que vivemos.

2. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

De acordo com a doutrina predominante, a repartição de competências é o tema mais controvertido em matéria de Direito Ambiental pelos motivos a seguir expostos: I) pela primeira vez, nossa Constituinte de 1988 distinguiu, em matéria ambiental, as competências administrativas e legislativas; II) A Constituição da República de 88, ao estabelecer referidas competências, estabeleceu um rol de competências tanto comuns quanto concorrentes, sem fixar, com segurança, onde começa e termina a atuação de cada ente, gerando superposição de competências; III) o legislador constituinte utilizou-se de conceitos jurídicos indeterminados como “interesse local” e “normas gerais”, bem como a doutrina e a jurisprudência também os utiliza, sem, no entanto, definir precisamente seu conteúdo, a exemplo do que seria “predominância de interesse”; IV) os bens tutelados pelo Direito Ambiental têm natureza difusa, cabendo a todos (Poder Público e coletividade) sua proteção.

Para melhor entendermos a questão da competência, vejamos a definição de José Afonso da Silva:

“competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades para realizar suas funções”.

A Constituição de 88 conferiu, pela primeira vez, de forma separada, competências administrativas, as quais eram, até então, contidas nas competências legislativas. O art. 23, VI e VII, da CF dispõe que os três níveis da federação têm competência para tomar medidas em prol da defesa do meio ambiente, da flora e fauna, contra poluição entre outras, ficando dessa forma a critério das prefeituras executarem também normas federais ou estaduais, quando necessário para o bem estar do meio ambiente.

O artigo 23 instituiu a competência comum entre a União, Estados e Municípios no que tange matéria ambiental, dispondo em seu parágrafo único que Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Dessa forma, ao fazer essa breve análise dessa questão, chegamos à conclusão que no que tange a competência comum, que independe de quem possua o domínio do bem ou o ente que legislou a respeito. Todos podem e devem atuar na preservação da fauna e da flora, amplamente.

Em cumprimento ao desejo do legislador constituinte de ver estruturado no Brasil o Federalismo Cooperativo, foi promulgada em 08 de dezembro de 2011 a Lei Complementar 140, que fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, ou seja, veio regulamentar uma questão há muito tempo pendente e carente de regulamentação.

A Lei Complementar 140/2011 era esperada há muito tempo, pois não existia um consenso nesta matéria. Todavia, a referida lei vem sendo objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF – ADI 4757, proposta em abril de 2012 e pendente de julgamento. A ação foi ajuizada pela Associação Nacional dos Servidores da Carreira de Especialistas em Meio Ambiente – Asibama, que sustenta a inconstitucionalidade formal e material da LC 140/2011, dentre os aspectos impugnados por meio da ADI 4757 estão os seguintes:

A Associação Nacional dos Servidores da Carreira de Especialista em Meio Ambiente afirma que o projeto que deu origem a norma, cuja tramitação iniciou na Câmara dos Deputados possui vício formal, pois sofreu modificações de conteúdo no Senado Federal e ao invés de ter retornado à Casa iniciadora para análise das emendas aprovadas pelos senadores foi encaminhada para sanção sem que tivesse retornado à Câmara, a Asibama alega a violação do art. 65 da Constituição Federal, que determina que, caso o projeto seja emendado, retorne à Casa iniciadora para nova análise.

Além da inconstitucionalidade formal, a autora da ação argumenta violação ao art. 225, que impõe que a proteção do meio ambiente é dever do Poder Público o que abrangeria todos os entes.

Todavia, para a Procuradoria Geral da República, não houve inconstitucionalidade formal no processo legislativo de elaboração da lei. O parecer elaborado pela vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat, esclarece que o parágrafo 3º do art. 17 da lei impugnada teve alteração apenas de redação, no transcurso do projeto respectivo da Câmara para o Senado. Duprat afirma que, na Casa iniciadora, foi adotada redação negativa (nulidade do auto de infração quando lavrado por autoridade incompetente para o licenciamento), e, no Senado, redação positiva (prevalece o auto de infração lavrado por autoridade competente para o licenciamento).

Dessa forma, não haveria afronta ao art. 65 da Constituição, e, portanto não haveria necessidade de retorno à Casa iniciadora quando as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas.

Em março de 2013, o Supremo Tribunal Federal – STF acatou solicitação da Associação Nacional de Órgãos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA) para fazer parte da Ação Direta de Inconstitucionalidade, Adin 4757 que trata das competências originárias previstas na Lei Complementar nº140 de 2011.

Por o assunto ser novo e à ação encontrar-se pendente de julgamento, pouco se pode acrescentar a questão, todavia, é possível vislumbrar indícios de vícios formais na lei em questão, porém talvez a mesma não seja declarada inconstitucional tendo em vista os benefícios que a mesma traz a toda coletividade, principalmente no que tange a questão do licenciamento ambiental.

3. A RESOLUÇÃO 237/97 DO CONAMA  E A LC 140

Antes da Resolução 237/1997, a regulamentação sobre licenciamento ambiental era bastante problemática, pois não existia uma definição exata de qual instância federativa possuía competência para determinado tipo de licenciamento, em alguns casos existiam licenciamentos simultâneos nas esferas municipal, estadual e federal, o que feria o principio constitucional da segurança jurídica e gerava ônus desnecessários para os empreendedores. Para tentar acabar com esta polêmica e, principalmente, instituir o sistema de licenciamento ambiental único, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) instituiu a Resolução 237/1997 estabelecendo, entre outras questões, como se daria esta distribuição de atribuições comuns aos entes federativos.

A referida Resolução, entre outras coisas, dispõe sobre as questões e matérias que necessitam de licenciamento ambiental, ou seja, trata de determinados empreendimentos ou atividades que venham a necessitar de recursos ambientais para sua materialização, senão, vejamos:

“Art. 1º – Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições:

I – Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.”

. A Lei Complementar 140 de 2011 que disciplina a atuação dos entes federados é composta de 22 artigos e está divida em quatro capítulos:

Dispõe a Lei Complementar nº 140 que, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão desenvolver ações de cooperação de modo a atingir os objetivos previstos no art. 3º da lei em epígrafe, bem como garantir o desenvolvimento sustentável, harmonizando e integrando todas as políticas governamentais. Por isso mesmo é que o artigo 7º identifica ações administrativas a serem desenvolvidas pela União, o artigo 8º trata das ações administrativas dos Estados, o artigo 9º versa sobre as ações dos Municípios e o artigo 10 identifica como ações administrativas do Distrito Federal as previstas nos arts. 8º e 9º da referida Lei[3].

A Lei 140 de 2011 modifica também o entendimento que vinha sendo adotado acerca lavratura e imposição das multas. De acordo com o art. 70, §§ 1º e 3º, da Lei 9.605/98, todos os entes federados seriam competentes para lavrar autos de infração em matéria ambiental.

Para evitar-se bis in idem, ou seja, a duplicidade de punição pelo mesmo fato uma vez que todos eram considerados competentes para lavrar o auto e eventual conflito de atribuições entre os entes, existiam alguns dispositivos que estabeleciam regras definidoras de competência, entre os quais o art. 14, I e § 2º da Lei 6.938/81 e art. 76 da Lei 9.605/98. Este último artigo reza que o pagamento da multa imposta pelos Estados, Municípios ou DF substitui a multa federal. Agora não é mais assim: prevalece, em caso de dupla lavratura de auto de infração, a multa do órgão competente que primeiro for lavrada é a que será válida.

4. DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL E SUAS ESFERAS

O licenciamento na esfera federal se dá pela localização geográfica da atividade ou empreendimento e não mais do impacto ambiental, sendo critérios suplementares: o da atividade (militar ou nuclear/radioativa) e o do ente instituidor da unidade de conservação instituída pela União, o licenciamento é de competência desse ente o art. 12 da LC 140/2011 nomeia expressamente esse critério, in verbis:

“Art. 12.  Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, e para autorização de supressão e manejo de vegetação, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação não será aplicado às Áreas de Proteção Ambiental (APAs).”

Destaca-se, contudo, que há doutrinador que afirma que o critério da atividade é, na verdade, ditado pela predominância do interesse.

Já para o licenciamento estadual há tão somente dois critérios: o residual, que deve ser orientado pela regra geral da lei, qual seja, o da localização geográfica do empreendimento ou atividade, e o do ente instituidor da unidade de conservação – se instituída pelo Estado, é desse ente o licenciamento na área (que não se aplica às APAs).

E para o licenciamento municipal há também dois critérios: permanece o do impacto ambiental local e o do ente instituidor das unidades de conservação (que não se aplica às APAs);

Note-se que, segundo a LC 140, quem vai determinar o que é impacto de âmbito loca, para fins de licenciamento, é o Conselho Estadual de Meio Ambiente. Ao estabelecer o critério da abrangência do impacto para o município, a LC, implicitamente, admite a utilização desse critério para o Estado, já que, se o impacto superar área do município, competirá ao Estado o licenciamento da atividade.

Como regra, a LC 140 de 2011 diz que quem institui a unidade de conservação deve licenciar os empreendimentos na área, excetuando-se as Àreas de Proteção Ambiental APAs.

Ao Distrito Federal cabem as mesmas competências atribuídas aos Estados e aos Municípios.

Vale ressaltar que a Lei Complementar 140 aplica-se tão somente aos processos de licenciamento e autorização ambientais iniciados a partir de sua vigência que se deu em 08.12.11na data da sua publicação.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final da análise dos itens elencados nos tópicos anteriores, conclui-se que a Resolução 237/97 do Conselho Nacional do Meio Ambiente veio clarear a questão do licenciamento regulando o mesmo em diversas matérias.

Não restou provado a inconstitucionalidade ou não da Lei Complementar 140/2011, todavia a mesma encontra-se em sede de julgamento quanto da sua inconstitucionalidade via ADIN junto ao Supremo Tribunal Federal.

À guisa de conclusão, convém salientar que a Lei Complementar 140 de 2011 ratificou os termos da Resolução237 de 1997 do CONAMA, garantindo mudança de postura e dando ao sistema normativo pátrio segurança jurídica.