Derecho Ambiental y cultura legal en America Latina

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SINTESIS

Esta conferencia avanza en la construcción del concepto de cultura legal ambiental desde una reflexión sobre nuestros vínculos y límites con la naturaleza. Define el derecho humano al ambiente como derecho humano básico de las presentes y futuras generaciones a vivir en un ambiente globalmente sano. Menciona la estrecha relación del paradigma ecológico con el cambio de civilización, enunciado como imperativo ético de supervivencia de finales de milenio. Explora la incidencia que en el proceso de formación de una cultura legal tienen, entre otros factores, el diálogo entre el Derecho y los discursos de las ciencias ambientales; el pluralismo jurídico; y la crisis del monismo jurídico-político y del Estado. Formula algunas ideas sobre las relaciones que tiene la cultura legal ambiental con los sistemas jurídicos y con las restantes formaciones culturales. Indaga sobre la incidencia de las normas ambientales en el cambio cultural y, en otro sentido, sobre la influencia de la cultura legal ambiental en los cambios del sistema jurídico. Describe la marginalidad del Derecho Ambiental en América Latina y registra sus avances en la última década  como resultado, principalmente, del reconocimiento y consagración en los textos constitucionales del derecho humano al ambiente. Presenta algunos conceptos sobre la relación existente entre la universalización del derecho al ambiente y la redefinición del Estado como Estado Ambiental. Resalta la eficacia de los instrumentos de justicia constitucional en la protección del derecho humano al ambiente,  así como su papel en el proceso de inserción del Derecho Ambiental en el paradigma ecológico. Finalmente revisa los recientes avances registrados en el marco legal ambiental o ley nacional del ambiente de los diferentes países del continente.

INTRODUCCION

“El Derecho, como el lenguaje y la música, tiene profundas raíces en el espíritu de un pueblo. En última instancia, el Derecho es una expresión normativa de la cultura, la historia, los valores sociales, el folclor, la psique, la ecología y la tradición de una nación dada. El desarrollo del Derecho puede compararse al crecimiento orgánico de una planta. Es lento y deriva de los poderes espirituales de un pueblo. Como tal, la evolución del Derecho es un proceso histórico desarrollado silenciosa e inconscientemente de una edad a otra. Al punto de que el Derecho no es el producto de la razón instrumental de un legislador en particular y su evolución natural no puede ser acelerada ni tampoco detenida por la intervención de un legislador.”

En 1992 leí este texto de Christopher Osakwe[1] y desde entonces he estado atrapado en la resonancia de sus metáforas, le he citado oralmente en múltiples ocasiones y ésta es la segunda vez que lo hago por escrito. Lo confieso, más que una afinidad conceptual con su contenido me seduce una complicidad poética. (Me hubiera gustado haberlo leído 30 años atrás y recitarlo en la Facultad de Derecho, en una clase de procedimientos).

Casi siempre he citado esta composición para ilustrar mis referencias al concepto de cultura legal. En la práctica mi reiterado encuentro con sus metáforas ha desplazado mi interpretación de su sentido hacia el de cultura legal. En efecto,  le encuentro mayor empatía con un concepto en construcción sobre la cultura jurídica que con teorizaciones sobre el Derecho como sistema u orden jurídico.

En esta ocasión quisiera avanzar en la construcción del concepto de cultura legal a partir de las imágenes que este texto ha suscitado y extenderlo hasta el campo ambiental.  En este orden de ideas aspiro a reflexionar sobre las siguientes o semejantes preguntas: Que es una cultura legal ambiental ? Que fuerzas, actores o factores participan en su formación ?  Que relaciones mantiene con los sistemas jurídicos ?

VINCULOS Y LIMITES

El concepto de cultura legal comprende el conjunto de ideas, actitudes, creencias, expectativas y opiniones que una sociedad o grupo tiene y expresa sobre el Derecho[2] y los sistemas jurídicos. En sucesión lógica, el concepto de cultura legal ambiental comprende un conjunto semejante referido al sistema de normas ambientales. En su condición de esferas o campos de la cultura, ambas participan de las mentalidades, valores, creencias e imaginarios que constituyen la cultura o culturas de un pueblo. Particularmente la cultura legal en materia ambiental está permeada por la cultura ambiental en la medida en que los campos no-jurídicos pueden influir en los sistemas jurídicos

Una cultura ambiental se forma en el proceso de reconocimiento de los valores del paradigma ecológico que una sociedad adopta como norma de su relación con el ambiente. Dicho proceso debe representarse en  términos de los encuentros y desencuentros que el paradigma ecológico tiene con las restantes expresiones prevalentes de la cultura.  Lo ambiental deambula en el itinerario de desplazamientos, rupturas y decantaciones de la cultura

La cultura ambiental en América Latina hace parte del paisaje cultural híbrido de nuestros paises que, como lo ha descrito García Canclini,  “son actualmente resultado de la sedimentación, yuxtaposición  y entrecruzamiento  de tradiciones indígenas (sobre todo en las áreas  mesoamericana  y andina), del hispanismo colonial católico y de las acciones políticas, educativas y comunicacionales modernas.  Pese a los intentos de dar a la cultura  de élite  un perfil moderno, recluyendo lo indígena  y lo colonial en sectores, un mestizaje interclasista ha generado formaciones híbridas  en todos los estratos sociales.  Los impulsos  secularizadores  y renovadores de la modernidad  fueron más eficaces  en los grupos “cultos” , pero ciertas élites  preservan su arraigo en las tradiciones hispánico-católicas,  y en zonas agrarias también  en tradiciones indígenas, como recursos para justificar privilegios del orden antiguo desafiados  por la expansión  de la cultura masiva.”[3]

La cultura ambiental no puede ser ajena a la  impronta de las intervenciones premodernas y modernas en la oferta ambiental de América Latina, cuya  historia ecológica es una crónica de expoliación. Inagotable depósito de minerales, piedras preciosas, maderas y especies para los colonizadores europeos, no encontró mejor destino en manos de los criollos independientes, hábiles en aprovechar para su enriquecimiento personal los inequitativos términos del intercambio comercial, las ventajas comparativas o la bonanza crediticia del capital financiero,  en detrimento de la oferta ambiental de sus naciones y de la seguridad  económica y social de sus pueblos. En la otra orilla de estas intolerables islas de privilegio se asoma el continente del deterioro ambiental y el empobrecimiento.[4]

Por su parte, la cultura legal no solo transita los itinerarios de la cultura sino los caminos, a veces tortuosos,  del Derecho, configurando su hábitat híbrido en una franja fronteriza donde el Derecho se reconoce como ley, pero también como poder para burlar la ley  y hacer prevalecer las injusticias. En el imaginario de los latinoamericanos[5]  la justicia ha sido durante mucho tiempo un asunto de Dios o de la vindicta personal, no del Derecho. La corrupción, el clientelismo y otros  “resabios premodernos” contagiaron nuestros sistemas jurídicos favoreciendo una representación del Derecho como negocio del poder y sus intermediarios. Las mayorías analfabetas del continente han mirado con recelo al Derecho como un asunto de élites letradas.

La expansión de los valores democráticos y el respeto de los derechos humanos puede conducir a una deseable revalorización del sistema jurídico, siempre y cuando sean inducidos los cambios que el Derecho necesita para cumplir sus funciones de seguridad y estabilidad en una sociedad pluralista y compleja: en primer lugar, despojándole de esclerosadas ritualidades que en la práctica obran como barreras para el acceso de los ciudadanos a la justicia; y, en segundo lugar,  haciéndole permeable y flexible tanto a las dinámicas sociales como a los cambios ocurridos en los discursos sobre el ambiente de otras disciplinas

Según A.J. Arnaud[6] “sólo se hablará correctamente de cambio jurídico cuando sea posible observar (…) una transformación de la estructura profunda de un sistema de Derecho impuesto porque un nuevo equilibrio fundado en una razón diferente, o al menos renovada, sucede a un equilibrio anterior. Respecto al cambio en el Derecho cabe señalar que “las presiones de lo social sobre la jurídico rara vez son directas, actuando sólo a través del filtro la cultura jurídica o de lo que  Arnaud denomina lo “infra-jurídico” ; por ejemplo, las demandas ante los tribunales, que algunas veces son capaces de provocar cambios bruscos de la jurisprudencia, proceden de una serie de anticipaciones surgidas de ese conjunto de representaciones sociales que atañen al papel y las potencialidades del Derecho.”[7]

Cambio es también el sesgo sobresaliente de la cultura ambiental: sus formaciones y valores prefiguran el cambio de civilización, el cual estamos aprendiendo a reconocer como  imperativo de supervivencia de finales de milenio, el nuevo “gran designio” que imprima sentido a nuestro destino, el sentido de nuestros vínculos y límites con la naturaleza.

Establecer vínculos y declarar límites es asunto del Derecho. Francois Ost[8] ha expresado magistralmente este atributo: “el derecho se muestra particularmente adaptado a la tarea que consiste en trabar vínculos y marcar límites.  El derecho articula el vínculo social y procede de él.  Impone una ley común que atribuye a cada cosa su sitio y a cada persona su papel propio.  De esta manera define la red de obligaciones, la madeja de las alianzas, el linaje de las filiaciones, nociones todas directamente derivadas del verbo latino ligare.

Luchando contra la indiferenciación y la confusión el Derecho fija fronteras o mojones[9] y establece prohibiciones, e  “igualmente asume la pesada tarea de juzgar y, a veces, de condenar (juicio, condena y castigo son también una manera de practicar el arte del límite : en efecto, por medio de ellos, se pone término al ciclo, virtualmente infinito, de la violencia, así como al abismo del resentimiento y la culpabilidad).”[10]

Respecto a los límites no podemos olvidar, como lo afirma García Canclini[11], que en toda frontera hay alambres rígidos  y alambres caídos. Y que tanto el Derecho como la cultura exhiben discontinuidades por donde los limites pueden traspasarse. Y la propia cultura también encuentra límites para inducir cambios en  el rumbo de las complejas sociedades contemporáneas.

Sin embargo, gracias a la influencia de la cultura y el saber ambiental hoy nos reconocemos miembros de la familia viviente que habita la biosfera y beneficiarios de los bienes  de la Tierra. Hemos alcanzado la conciencia de nuestra atadura filogenética y ontológica con este pequeño planeta y hemos derrumbado uno a uno los iconos que simbolizan nuestra ruptura de la alianza con la naturaleza. Y aunque desde tiempo atrás no rendimos culto al geocentrismo toloméico, ni a los mitos de nuestra singularidad  y  omnipotencia de nuestra razón, seguimos anclados en las pulsiones de nuestro narcisismo. Continuamos asistiendo a las ejecutorias de una civilización que sojuzga a la naturaleza, corrompe los elementos de la Tierra y pretende homogeneizar las culturas, mientras quema diariamente océanos de hidrocarburos.

En el contexto de sus mutuos límites,  el drama de la cultura y las resistencias del derecho al cambio parecen encontrarse en un común escenario de sinsentidos descrito por M. Serres : “podemos frenar los procesos ya iniciados, legislar para consumir menos  combustibles fósiles, repoblar en masa los bosques devastados…todas ellas excelentes iniciativas pero que se reducen, en su conjunto, a la figura del navío que circula a veinticinco nudos hacia un obstáculo en el que irremediablemente se estrellará y sobre cuya pasarela el oficial de guardia ordena a la máquina reducir un décimo la velocidad sin cambiar el rumbo.[12]

Los derechos ambientales

Nuestros vínculos y limites con el ambiente y los otros seres vivientes, humanos y no humanos, devienen jurídicamente en derechos y obligaciones ambientales, cuyo alcance está trazado por la constelación normativa del derecho humano básico a vivir en un ambiente globalmente sano; y por la justicia entre generaciones o equidad intergeneracional en el uso y manejo del crédito planetario. Tomando el atajo de una lógica proposicional podríamos enunciar una síntesis que nos permita evadir un itinerario por los distintos caminos del Derecho positivo y de la justicia[13], a veces paralelos, o entrecruzados y bifurcados en ocasiones. Haciéndole concesiones al Derecho Positivo, para bien de la justicia, definiremos el derecho al ambiente como derecho humano básico de las presentes y futuras generaciones a vivir en un ambiente globalmente sano.

El derecho al ambiente es un derecho humano fundamental, interdependiente de los restantes derechos humanos, económicos y políticos. Menester es reconocer que un ambiente sano es condición sine qua non de la propia vida y que ningún derecho podría se realizado en un ambiente no vivible o profundamente alterado.[14] Un razonable nivel de calidad ambiental es un valor esencial para asegurar la supervivencia no solamente humana sino de toda la biosfera.

La protección de este derecho humano comprende aquellos valores que han sido tradicionalmente objeto de tutela jurídica[15] por otros principios o cuerpos normativos: la vida humana como un bien sagrado, la integridad física de la persona y la defensa de la vida y la salud.[16]  En esta dirección Martínez-Pujalte ha propuesto un catálogo de derechos humanos inalienables que comprende el derecho a la vida, el derecho a la salud y a la integridad física, el derecho a las libertades personales y el derecho al ambiente. Este autor extiende el sentido de la dignidad humana a los valores ambientales afirmando que  “el respeto a la naturaleza es una exigencia esencialmente implicada en la dignidad humana”.[17]

La relación entre generaciones impone obligaciones a cada generación en la conservación de la calidad ambiental y diversidad genética de la biosfera para beneficio de las futuras generaciones, al tiempo que le confiere derechos en el uso y disfrute del patrimonio planetario. Estas obligaciones y derechos constituyen la base del principio de equidad intergeneracional.[18] El concepto de crédito planetario obra como fundamento de este principio. Por crédito planetario debe entenderse que cada generación recibe de las generaciones anteriores un legado natural y cultural a título de fideicomiso, el cual debe mantener y entregar a las futuras generaciones.[19]

FORMACION DE UNA CULTURA LEGAL AMBIENTAL

Hemos afirmado que una cultura ambiental se forma en el proceso de comprensión  y adopción de los valores del paradigma ecológico. Respecto a  la cultura legal en medio ambiente dicho proceso engloba la construcción de los puentes entre derecho y ecología que puedan   orientar la concepción y enunciación de las normas legales ambientales. Ahora bien, comprender el paradigma ecológico significa interpretar los signos del malestar en nuestro tiempo que, según Fritjof Capra[20], son diferentes expresiones de la misma y única crisis de percepción. Según Capra vivimos en un mundo globalmente interconectado, en el cual los fenómenos biológicos, sicológicos, sociales y ambientales están interconectados.  Para describir correctamente este mundo nosotros necesitamos una perspectiva ecológica que la óptica cartesiana no puede ofrecernos.  Lo que necesitamos con urgencia es un nuevo paradigma, una nueva visión de la realidad, un cambio fundamental en nuestros pensamientos, percepciones y valores, un desplazamiento de la concepción mecanicista a la visión de la realidad como complejidad.

Una cultura legal ambiental se construye en el diálogo del Derecho Ambiental con los otros discursos sobre el ambiente de las ciencias naturales y sociales. Se trata de un diálogo difícil que tiene como punto de partida el reconocimiento de la alteridad de la naturaleza en tanto que superación de su imagen cosificada por  el Derecho moderno como res extensa  susceptible de toda manipulación y sojuzgamiento. Al fin y al cabo este Derecho es legatario del proyecto de la modernidad expresado por Bacon en la Nueva Atlántida: “El fin de nuestro establecimiento es el conocimiento de las causas y de los movimientos ocultos de las cosas ; y el engrandecimiento de los límites del impero humano para efectuar todas las cosas posibles”, y también  de su  discriminatoria idea de la naturaleza: “La naturaleza, escribe, es como una mujer pública.  Debemos domeñarla, penetrar sus secretos y encadenarla según nuestros deseos”. En efecto, el sueño de dominio y control de la naturaleza  atraviesa todo el proyecto de la modernidad. ”[21]

No solo distantes en sus escalas de espacio y tiempo, el Derecho y la ecología se distancian en sus respectivas visiones de la realidad y el mundo. El orden y estabilidad que pretende el Derecho no tiene asidero en la visión del mundo que ofrece la ciencia contemporánea, para la cual el orden es algo excepcional y la regla es el caos. La certidumbre que exige el Derecho como regla de sus enunciados normativos y juicios de conducta, es un valor escaso en el discurso de la ecología, más afín a la incertidumbre,  más próximo a las preguntas que a las respuestas ciertas. El Derecho deberá acostumbrarse a un saber ambiental que “convive con la incertidumbre e incorpora la pluralidad axiológica y la diversidad cultural en la formación del conocimiento y en la transformación práctica de la realidad.”[22]

Es aquí donde el Derecho ambiental encuentra su mayor desafío. Según Francois Ost[23] corresponde al Derecho transformar esa “incertidumbre ecológica en certeza social”, lo cual, paradójicamente, sólo conseguirá aumentando su propia flexibilidad.  Se trata de sustuir el concepto del Derecho como  sistema de mandamientos y procedimientos acabados por una cultura legal del cambio y los auto-ajustes constantes, afín a actos jurídicos flexibles y en constante reelaboración. Aparentemente, según Ost, “es la única manera de responder a una situación en la que se trata de tomar decisiones duras en un contexto de conocimientos movedizos”.

El diálogo entre el Derecho y la ecología conduce a una  ecologización del derecho y a la consecuente juridización de la ecología[24]  Respecto a la primera se persigue que el sistema jurídico sea permeado por una comprensión profunda de la complejidad y procesualidad de los sistemas ambientales. y en relación con la segunda, se pretende evitar que el derecho pierda su propia jurisdicción mediante la imposición de unos valores y garantias inherentes al quehacer jurídico, especialmente el respeto de los procedimientos y de la regla prestablecida, la transparencia y publicidad de las decisiones, la contradicción de pruebas y argumentos, entre otros.

Los Mandatos Legales y el Cambio Cultural

En sentido contrario, pensando desde el papel que el Derecho puede tener para inducir los cambios culturales,  la norma ambiental debe resultar del proceso social que reconoce los valores éticos, culturales y políticos del saber ambiental y la sostenibilidad, o, mejor aún, ser contemporánea del proceso y compañera en su accidentado recorrido. Cuando la promulgación de una norma es la respuesta legislativa al reconocimiento o adopción de un valor por parte de los actores sociales, su ejercicio o implementación serán culturalmente válidos y socialmente viables. En este sentido la norma tendrá idéntica o similar presencia social a aquella de carácter consuetudinario que, sin promulgación alguna, ha sido internalizada en los hábitos cotidianos de un grupo o comunidad.

El empleo de mandatos normativos para inducir una percepción de los valores ambientales allí donde antes eran nulos o casi nulos, es válido como ejercicio simbólico del Derecho en tanto el control normativo se inscriba en una estrategia holística de política ambiental que comprenda no solo mandatos legales sino una amplia gama de operaciones concurrentes dirigidas a propiciar favorables reinvenciones en los procedimientos tecnológicos, los sistemas productivos, el transporte, los asentamientos humanos, la participación ciudadana y otros aspectos fundamentales de la vida social.

Como es bien sabido,  la eficacia de las intervenciones del Derecho en nuestras sociedades es instrumental, simbólica y eminentemente variable, no solo  en razón de sus diversas funciones en el cuerpo social sino porque sus actuaciones “nunca se ejercen en el vacío.”[25]  Respecto a los derechos ambientales debe tenerse en cuenta que un prolongado proceso de luchas sociales y políticas precede a su reconocimiento y que su ejercicio siempre estará expuesto a presiones, fuerzas o desplazamientos que pueden limitarle e inclusive obstruirle. La cultura legal puede intervenir en este espacio propiciando consenso social en torno a los valores de las actuaciones jurídicas  y favoreciendo la seguridad jurídica y el respeto de los derechos.

Pluralismo Jurídico

En la formación de una cultura legal ambiental debe considerarse el pluralismo jurídico[26] en una doble estrategia dirigida, en primer lugar, a superar  el monismo jurídico que identifica toda manifestación de juridicidad con la ley estatal y negando de paso todo derecho no estatal o excluyendo la pluralidad jurídica; y en segundo lugar,  a reconocer el pluralismo jurídico como la “coexistencia, en un mismo momento, de varios sistemas jurídicos.”[27]

Para A.-J. Arnaud[28] existe “polisistemia simultánea”, por cuanto el Derecho positivo “no es otra cosa que un sistema jurídico entre otros, aquél que entre todos los posibles ha sido puesto e impuesto por un autor investido del poder para decir el Derecho.“ Arnaud distingue el sistema de las normas impuestas por el Derecho estatal de aquellos sistemas de “Derecho espontáneo” que actúan por debajo e incluso contra las normas impuestas, los cuales se han formado por la conjunción de “concepciones” y de “vivencias” no oficiales, el “infra-derecho”, constituido por verdaderos sistemas jurídicos dotados con mecanismos de regulación de conductas sociales y de resolución de conflictos. Reconocer esta polisistemia jurídica simultánea no debe conducir, en modo alguno, a desconocer el papel dominante de las normas impuestas por el Derecho estatal sobre las restantes expresiones jurídicas.

En una cultura legal de estirpe pluralista concurren los Derechos no estatales como expresión  de campos sociales que ocupan el espacio existente entre los mandatos del sistema legal estatal y sus destinatarios.  Allí,  donde el Derecho estatal no llega debido a las resistencias culturales de los destinatarios, o bien,  en razón de la debilidad instrumental o simbólica de la norma estatal, también se generan reglas de Derecho que orientan y califican la conducta humana.

Una cultura legal atenta a reconocer los “infraderechos” no solo como expresiones del pluralismo sino como signos reveladores de la bancarrota del monismo jurídico y político (exclusividad de la ley escrita estatal y del poder centralizado del Estado) podría propiciar  encuentros entre “supra” e “infraderechos” que conduzcan a “institucionalizar” un diálogo de los Derechos en todo el recorrido del quehacer jurídico,  desde el proceso de concepción y enunciación de las normas ambientales hasta sus instancias de implementación.

Crisis del Estado y el Centralismo Jurídico

A nadie escapa que en los umbrales del siglo XXI se anuncia el fin de los monismos, tanto del jurídico como del político, los cuales están cediendo frente a las presiones de otros derechos y de otros poderes y actores políticos. El Estado está desterritorializado y su poder fragmentado. Las instituciones vacías y abandonadas ilustran la “privatización del poder y de sus instrumentos más precio­sos -el conocimiento científico y las decisiones tecnológicas determinantes.”[29]

El prestigio de las actuaciones privadas revela en toda su intensidad el drama de lo jurídico: “…en los armazones vacíos del poder estatal y jurídico, permanecerán los jueces, los policías, los administradores y otros materiales humanos pere­cederos abandonados…”[30] El Estado se desbarata siendo incapaz de manejar la vasta y compleja sociedad contemporánea,  asediado por bloques de poder (tecnológico-científico-militar) que se han desmembrado  de su control político y, en ocasiones, también de su razón jurídica.

Sin lugar a dudas el ideal hegeliano de un Estado que unifica a una sociedad plural como “sistema operativo” unitario se encuentra en crisis. De otra parte, en el Estado liberal este ideal nunca pasó de ser una ficción judiciaria mantenida por la fuerza. Los pobres (léase actores sociales subalternos)  de América Latina siempre han sentido (y padecido) al Estado como un poder ajeno y lejano de sus contingencias cotidianas, que en la mayoría de las veces obra como fuerza nugatoria de sus derechos y aspiraciones. Erigido como estructura concentracionaria de poder para anular las expresiones político-culturales de actores sociales subalternos y/o marginales, y por ende, los ricos matices de la diversidad cultural humana, y ahogado en los excesos de su retórica republicana, el Estado de estirpe mecanicista, ha sido tierra arrasada por los privilegios de las oligarquías y erial de su violencia institucional para generar omisiones, dilaciones o violaciones de los derechos ciudadanos.[31]

La crisis del modelo unitario de Estado también alcanza a sus instituciones más preciadas, la “representación política” (particularmente la participación a través de partidos políticos) y la “democracia representativa”, ejercicio censitario de facto como le ha llamado Argullol para excluir los disensos y desconocer los derechos de las minorías políticas.

Las tensiones entre la recolonización global del planeta y las demandas locales  emancipatorias o balcanizadoras también concurren a la bancarrota del Estado unitario. Mientras las corporaciones multinacionales y sus artífices sueñan con un planeta política y culturalmente homogeneizado donde reine el mercado universal de los simulacros simbólicos y las basuras, los movimientos sociales y los pueblos se debaten en la lucha por sus derechos resistiendo el acoso del  cuasiestado neoliberal, altamente represivo con los movimientos sociales, o sea, fuerte y al mismo tiempo gravemente ausente, o débil, cuando se trata de aceptar las presiones de los gerentes del casino internacional.

El nuevo Estado Ambiental[32]

Respecto a sus relaciones con el Estado,  es bueno recordar que veinticinco años atrás el proyecto ambiental[33] era un discurso en la lateridad.  Si bien la Conferencia de Estocolmo en 1972 había llevado a la mesa de las discusiones internacionales la preocupación por el malestar ambiental, estimulando en varios países la adopción de códigos ambientales, la ideología desarrollista predominaba en todos los ambientes, incluidos los académicos.  En el mejor de los casos se decía, como lo hizo el representante del Brasil en esa Conferencia, que la protección ambiental era un lujo para los países ricos.

Un conjunto de factores modificaron este escenario. Las ecodemandas del norte propiciaron la adopción de varios convenios internacionales[34], la creciente presión social y política ejercida por actores y movimientos sociales en demanda de reinvindicaciones ambientales ejerciendo el derecho a un ambiente sano, especialmente en los países del Norte, estimularon la percepción y valoración ambiental:  los signos inequívocos del malestar ambiental visibles a lo largo y ancho de la geografía planetaria; la crisis de los metadiscursos políticos y el derrumbe del socialismo burocrático, a la cual sólo sobrevivieron como ideologías disponibles la ecología y los derechos humanos, fueron, entre otras, las dinámicas sociales, culturales y políticas que arrancaron al discurso ecologista de su lateridad para coronarlo de éxito y prestigio.

Copiando una metáfora mecanicista muy popular hasta hace muy poco, podríamos decir que “el ambiente se había tomado el poder” convirtiéndose en asunto de Estado, en negocio del Príncipe.  Si fuéramos fieles a la metáfora citada tendríamos que proclamar a los cuatro vientos el triunfo político de la agenda ambiental y festejar la cogestión del ambiente por el Estado en asocio de diversos actores sociales.  No siendo adeptos de esta metáfora y menos aún a su ingenua representación del poder, podríamos decir que la intervención del Estado en la gestión ambiental no ofrece un balance equitativo.  La cooptación del discurso ambientalista ha sido muy lucrativa para el Estado: los partidos políticos y sus clientelas han ambientalizado su esclerosado discurso;  sus patrocinadores empresariales y corporativos han enverdecido su imagen como gestores de la nueva contaminación sostenible; el Estado ha descubierto la gallina de los huevos de oro para captar recursos frescos en los centros de financiamiento multilateral;  el poder, en fin se ha desplegado en un territorio nuevo donde ejercer una renovada manipulación de la esperanza y las inocencia de las gentes. Al ambiente, en cambio, le ha ido muy mal, inclusive peor que antes.[35]

Varios autores[36] sugieren que la presencia del derecho al ambiente en el escenario de los derechos fundamentales (individuales y colectivos) debe conducir a un cambio radical en el modelo  prevalente de Estado. Franceso Lettera[37] propone un nuevo Estado fundado en el ejercicio de la solidaridad: “La sociedad civil está disponiendo una orientación distinta de los operadores estatales ; de esta manera, se están poniendo las premisas para una superación del Estado de Derecho de su forma más evolucionada, que es el Estado social. Se perfila la creación de un Estado ambiental, portador de otros valores y tendiente a perseguir, a través de una actuación diversa de los deberes de solidaridad económica, el respeto de la igualdad sustancial”.

El cambio de civilización que inspira el paradigma ecológico también provocará el colapso de los sistemas de organización política y de los mecanismos de gobernabilidad que configuran buena parte de los escenarios políticos contemporáneos. Mitos jusfilosóficos de la Ilustración, inspirados en representaciones mecanicistas sobre la sociedad y las relaciones de los diferentes actores sociales, deberán ceder su lugar en la historia humana a otras estrategias convivenciales, periféricas, autónomas y porque no, espontáneas de solidaridad social y gobernabilidad.  Me resisto a aceptar que ese espacio de convivialidad y solidaridad sea ocupado por otro modelo de Estado. No importa cuán democrático o políticamente confiable pueda ser. En su lugar prefiero simplemente una sociedad ecológica.

Resistencias y Marginalidad del Derecho Ambiental

Como disciplina portadora del paradigma ecológico, el Derecho Ambiental ha encontrado resistencias en el mismo Derecho en tanto que sistema jurídico prevalente,  las cuales se tradujeron, durante casi dos décadas,  en su  marginalidad académica, judicial y doctrinaria.  Heredero de dispersas disposiciones sobre el uso y explotación de los recursos naturales devino,  en el mejor de los casos,  en nuevo apéndice del Derecho Administrativo para ampliar el control del Estado sobre la oferta ambiental. Operando más como utensilio burocrático que como sistema jurídico, las piezas legislativas de Derecho Ambiental permanecieron ajenas al reconocimiento y significación del derecho humano al ambiente.

Como bien lo ha señalado Garrido Peña[38] “para muchos juristas la doctrina no ha sido afectada en lo fundamental por el nuevo Derecho medio ambiental, sino que tan solo se trata de reintroducir en el sistema existente nuevos bienes jurídicos protegidos, y por tanto nuevas infracciones y delitos, junto con quizás nuevas técnicas periciales y tal vez alguna modificación procesal. (…) Ampliar el universo, sin por ello cambiar su estructura. Esto sería una recepción meramente técnica del impacto de la crisis ecológica en el sistema jurídico.”

Respecto a su papel en la gestión ambiental en los países de la región,  no se registran mayores avances. Inclusive informes relativamente recientes son pesimistas sobre sus alcances. Los redactores del proyecto-tipo de Ley básica para la Protección Ambiental y la Promoción del Desarrollo Sostenible para los Países de Centroamérica y Panamá[39], hacen un «diagnóstico relativamente pesimista sobre el éxito que la legislación ambiental ha tenido hasta el presente, tanto en los países centroamericanos cono en los restantes de América Latina y el Caribe.»  Y encuentran que las falencias de la normativa ambiental obedecen, entre otras razones, «a la falta de voluntad política real para aplicarlas, a la inexistencia o insuficiencias de la organización estatal de ejecución, a las barreras puestas por intereses sectoriales afectados y contrapuestos y a la deficiente participación y educación ciudadanas…»[40]

En materia de derecho internacional ambiental, el documento Situación del Derecho Internacional Ambiental en América Latina y el Caribe, preparado por la Oficina Regional del PNUMA reporta que «la región de América Latina y el Caribe carece aún de instrumentos regionales que sirvan dentro de un marco general para un derecho internacional aplicable a las misma, el cual sigue siendo fragmentario, incipiente y pobre en normas positivas y vinculantes.»[41]

Acaso los cambios ocurridos en las dos últimas décadas, y especialmente el reconocimiento del derecho humano al ambiente y su consagración en los textos constitucionales de un gran número de países latinoamericanos, permiten prever un papel menos mediocre del Derecho Ambiental, así como avances de la cultura legal ambiental respecto a los valores, mentalidades e imaginarios prevalecientes sobre el sistema jurídico?

LOS DERECHOS AMBIENTALES EN AMÉRICA LATINA

En la década de los setenta, influidos por la  Conferencia de Estocolmo,  varios países Latinoamericanos iniciaron proyectos para sistematizar dispersas piezas de legislación y, excepcionalmente,  promulgar códigos ambientales o marcos normativos de legislación ambiental. En las dos décadas siguientes la normativa ambiental alcanzó rango constitucional  en preceptos de política ambiental  y mediante el reconocimiento de los derechos ambientales. En esta última década promulgaron su ley marco ambiental aquellos países que carecían de ella y  en el presente casi todos los países del continente exhiben un sistema legal ambiental dotado con ley marco de política ambiental y un corpus reglamentario sistematizado en mayor o menor grado. Además de estos avances legislativos y de la consagración del derecho al ambiente en las constituciones más recientes, ha crecido el número de organizaciones no‑gubernamentales comprometidas en la defensa de los derechos ambientales, estimulando así la participación de la sociedad civil en la gestión ambiental.  En los siguientes acápites se describen y analizan los rasgos de este “florecimiento” del Derecho Ambiental en el continente[42].

En qué medida las normas ambientales vienen configurando un sistema jurídico orientado hacia la reconversión ecológica de instituciones privilegiadas del Estado moderno como el derecho de propiedad, las relaciones productivas y los sistemas tecnológicos y de intervención en la naturaleza?

En qué grado se está decantado una cultura legal ambiental fundada en el ejercicio democrático (social y políticamente) de los derechos ambientales en estrecha conexión e interdependencia con los restantes derechos fundamentales (individuales y colectivos) y, especialmente, de los derechos a la participación, a la información y al conocimiento, es decir, el derecho a pensar?

Los Derechos Ambientales en las Constituciones Latinoamericanas.

La consagración de preceptos ambientales en la Constitución promueve los intereses ambientales en el más alto nivel del orden legal, donde el impacto sobre las leyes y sobre el público en general puede ser altamente significativo[43]. En las constituciones de los países latinoamericanos se encuentran, en primer lugar,  preceptos que consagran el dominio público y la propiedad del Estado sobre el ambiente y los recursos naturales del país; en segundo lugar, principios de política ambiental y, finalmente, aquellos que reconocen el derecho al ambiente como derecho fundamental, colectivo o social, así como  principios de equidad intergeneracional y “derechos de la naturaleza”.

I.   Derechos  y Obligaciones del Estado.

a)   Dominio Público.

En ejercicio del principio de soberanía nacional las constituciones latinoamericanas, por regla general,  declaran el dominio público o propiedad del Estado sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción. Ejemplos de estas disposiciones se encuentran en las Constituciones de Bolivia[44], Colombia[45], Cuba[46], México[47], Perú[48]  y   Venezuela[49].

b)  Política Ambiental.            

Estos preceptos constitucionales enuncian el marco general de política ambiental, así como las facultades y responsabilidades de entidades administrativas en materia ambiental, el régimen de relaciones internacionales en asuntos ecológicos, la política fiscal y de ingresos con relación al uso de los recursos naturales,[50] entre otras materias. En el contexto continental, las constituciones de Brasil y Colombia se destacan por su devoción ejemplar a los asuntos ambientales. En este sentido es significativa la protección conferida  por la Constitución del Brasil al derecho  de todos y cada uno de los ciudadanos a un ambiente ecológicamente balanceado precepto que obra como fundamento de toda la política ambiental del país cuyo principal objetivo es garantizar el pleno ejercicio de este derecho a todo el pueblo Brasileño. Igualmente la constitución Colombiana ha merecido el calificativo de “constitución ambiental” en razón del número de artículos consagrados a la política ambiental del país.

Entre los preceptos constitucionales de política ambiental deben distinguirse, de una parte, aquellos que han sido formulados como guías para un adecuado manejo de los recursos naturales; y por la otra, los preceptos propiamente ambientales. La  primera categoría está constituida por preceptos inspirados en una racionalidad económica, la cual no es usualmente compatible con el ideario de la sostenibilidad ambiental. Por el contrario, los preceptos constitucionales de auténtico linaje ambiental no reducen el ambiente nacional a un simple dispensario de “recursos naturales”, sino que consagran principios de política ambiental para conservar y usar de manera sostenible las aguas, los ríos, los ecosistemas, la fauna, la flora y la biodiversidad. Ambos tipos de normas se encuentran  en las Constituciones de  Bolivia[51], Brasil[52], Colombia[53], Cuba[54], El Salvador[55],  Guatemala[56], Haití[57], Nicaragua[58],  Panamá[59],  Paraguay[60], Perú[61] y Venezuela[62].

II   Derechos y obligaciones de los Ciudadanos.

El derecho a un ambiente sano, “libre de contaminación” o   “ecológicamente balanceado”, es expresamente consagrado por las constituciones de Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Paraguay y Perú.  Tres de estos países Chile[63], Ecuador[64]  y Paraguay[65], confieren rango de derecho fundamental al derecho  a un ambiente sano con idéntico status y garantías reconocidos a los derechos fundamentales consignados en la Declaración Universal de Derechos del Hombre (derecho  a la vida, a la libertad, al trabajo). El enunciado consagrado por la nueva constitución de Argentina (1994) sobre el derecho de los ciudadanos a un ambiente sano puede interpretarse también como derecho fundamental. La protección del ambiente como responsabilidad de cada ciudadano es prescrita en las constituciones de Brasil[66], Colombia[67], Cuba[68], Panamá[69] y Perú[70]. En tres constituciones, la Colombiana[71], la Costarricense[72] y  la Nicaragüense[73], el  derecho ambiental se encuentra bajo  el acápite de “Derechos Colectivos” (en Colombia), de “Derechos y Garantías Sociales” (en Costa Rica) y de “Derechos Sociales” (en Nicaragua). En la Constitución del Brasil[74]  el derecho a un “ambiente ecológicamente balanceado” se encuentra bajo el Título del “Orden Económico y Financiero”, Capítulo VI   Sobre el Ambiente; en la Constitución Peruana[75] este derecho se encuentra en el Capítulo sobre Recursos Naturales. Las Constituciones  de Argentina y Brasil[76]  consagran expresamente el principio de equidad intergeneracional. Preceptos sobre la preservación de la Biodiversidad se encuentran en las Constituciones de Brasil[77] y Colombia[78].

La Calificación Constitucional del Derecho al Ambiente.

El derecho humano al ambiente debe reconocerse como  un derecho fundamental, inherente a la condición del ser humano[79] e indispensable para alcanzar una vida humana en dignidad[80]. Es fundamental por cuanto el ejercicio pleno del derecho a un ambiente saludable es esencial para el ejercicio de todos los otros derechos. Aunque el derecho a un ambiente sano no fue expresamente reconocido en el texto original de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, fue posteriormente consagrado en El Protocolo de San Salvador o Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos (1988) y en La  Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) y en otros instrumentos de derecho internacional. De este reconocimiento puede declararse la universalidad del derecho a un ambiente sano, cuyo ejercicio es indivisible e interdependiente[81] de los otros derechos humanos y, particularmente, del derecho fundamental a la vida humana y a la consecuente protección de la persona humana en su salud e integridad física.

El derecho a un ambiente sano es fundamental[82] porque es humano[83]. Ello significa que su valor fundamental no tiene fuente distinta a su consubstancialidad con el ser humano, que, forjado en un crisol de avatares[84] biológicos, históricos, sociales y axiológicos, irremediablemente perdería su condición humana si fuese despojado de sus derechos fundamentales.

Tres de las constituciones Latinoamericanas[85] han consagrado el derecho a un ambiente sano en el capítulo correspondiente a los Derechos y Garantías Individuales, confiriéndole  un status idéntico al de los restantes derechos humanos fundamentales reconocidos en el respectivo texto constitucional, y concordantes con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

Según Bellver[86] a medida que los Estados fortalecen su democracia tanto política como social los derechos fundamentales cambian de status dejando de entenderse como Staatsschranken (límites de la acción estatal) caracterizados por una función prioritaria de defensa (Abwehrfunktion), para asumir el papel de auténticos Staatszwecke (fines de la acción estatal) a través de la garantía de la participación (Teilnahmefunktion) de los ciudadanos en las diversas esferas de la vida social, económica y cultural.”

Justicia Constitucional

La consagración de los principios constitucionales no es suficiente por sí misma para garantizar el ejercicio pleno del derecho o precepto que  su texto  consagra.  Ello  es especialmente cierto cuando se trata de aquellos textos constitucionales concebidos como agenda programática del Estado[87], los cuales están expuestos a convertirse en meros testimonios del fracaso para garantizar el respeto por el mandato constitucional. En la convulsionada historia de los países de América Latina muchos constituciones han sido promulgadas y derogadas durante dos siglos de vida republicana[88].

Los modelos constitucionales dominantes en América Latina han permanecido anclados, durante casi dos siglos, entre otras ficciones jurídico-políticas,  en el mito de la separación de los poderes públicos, la democracia representativa y el abismo estructural entre Estado y   actores subalternos de la sociedad civil. Estos modelos de estirpe mecanicista oficiaron como marco jurídico-político del sojuzgamiento de la naturaleza, y legitimaron todas las expoliaciones de la oferta ambiental en nombre de “esa orgía de imbecilidad llamada progreso” (Huxley).

En el contexto continental no existen constituciones ecológicas. Teóricamente, una constitución ecológica obraría como estructura jurídico-política de una sociedad ecológica, la cual estaría fundada en un ideario de justicia ambiental, respeto intergeneracional del fideicomiso planetario y reinvención política y estética del cuerpo social para inducir, más tarde o más temprano, una organización jurídico-política no-jerarquizada, desagregada, ‘contingente’ y permeable a la dinámica de sus actores sociales[89].

Una constitución ecológica no es aquella que incorpora enunciados sobre la protección ambiental, los derechos y obligaciones con el ambiente, entretanto su propio texto perpetua una forma Nación-Estado inscrita en instituciones y ficciones judiciarias de estirpe mecanicista, o deja intactos aparatos de Estado claramente antiecológicos como la institución militar. No existe mayor destrucción ecológica que aquella generada por la violencia militar. Una nación que auspicia la industria de la barbarie[90], a la cual legitima a través de aparatos de Estado concentracionarios y no-convivenciales, está estructuralmente impedida para devenir en sociedad “ecológica”.

Una constitución no es “ecológica” por cuanto exhiba en su texto mas o menos disposiciones sobre el ambiente o los recursos naturales. El enverdecimiento de los textos constitucionales podría conducir más hacia el fortalecimiento institucional de controles burocráticos sobre los inventarios de la diezmada oferta ambiental, que a la adopción de estilos sostenibles y autónomos de producción y vida. Tampoco contribuirá a la promoción de un cultura-para-la-reinvención del cuerpo social en términos ecológicos. En tanto la Nación-Estado perpetúe su adhesión a  instituciones concentracionarias no-ecológicas, los textos ambientales constitucionales estarían expuestos a:

* No mitigar los conflictos en el cuerpo social, contribuir a la agudización de los existentes y menguar la capacidad de los diferentes actores sociales para resolverlos. La oposición entre el propósito del texto constitucional y un estilo político-económico no-ecológico, encarnado tanto en la estructura del Estado como en la práctica cotidiana y realidad económica de una nación, y por añadidura, consagrado en otros capítulos de la constitución, convierte a la norma constitucional en mera acta del fracaso, testimonio de loables propósitos incumplidos. A la postre, la retórica legislativa enverdecida desgasta el ideario del pensamiento ecológico, interrumpe su incursión en el imaginario colectivo como signo de reinvención social y, finalmente,  le despoja de todo su sentido renovador.

Para conjurar esa expectativa de fracaso, o al menos mitigarla, la justicia constitucional es un remedio adecuado. La justicia constitucional comprende los mecanismos consagrados por la propia   la Constitución para proteger al ciudadano de eventuales vulneraciones o amenazas a sus derechos (de primera, segunda o tercera generación) por acción y/o omisión de la autoridad pública, y excepcionalmente, de particulares.

Acciones de Justicia Constitucional

Peces Barba ha señalado que los derechos fundamentales sólo tienen sentido si el Estado establece dos garantías básicas para su ejercicio pleno, a saber:  la existencia de condiciones socio-económico, culturales y políticas que favorezcan su ejercicio; y la protección judicial de los mismos.  “Toda norma de Derecho positivo realmente existente necesita de los tribunales de justicia, para que su titular pueda acudir en demanda de protección en caso de desconocimiento por un tercero.  Los derechos fundamentales no son una excepción a esta regla.  Si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que nos existe.” [91]

En la constelación de acciones públicas consagradas por las Constituciones en América Latina se distinguen especialmente la Acción ¨Popular, la Acción de Cumplimiento y la Acción de Amparo[92] o Tutela[93].Esta última sobresale como mecanismo excepcional de justicia constitucional para proteger exclusivamente los derechos fundamentales.

En relación con los derechos ambientales, la legitimidad de las personas para incoar la Acción de Tutela está condicionada al status conferido a este derecho en el respectivo texto constitucional como derecho fundamental.  Si  el enunciado constitucional le  asigna un status distinto al fundamental, el procedimiento para invocar su protección será,  por regla general, diferente al Juicio de Amparo o Acción de Tutela,[94].  Si el derecho al ambiente no tiene,  en la respectiva Constitución,  status de derecho fundamental, el titular del derecho no tendrá acceso a la Tutela o Amparo, como vía excepcional para garantizar protección inmediata a sus derechos fundamentales a través de un trámite sumario

Los mecanismos de justicia constitucional[95] han estimulado la democratización del acceso a la justicia como vías efectivas y eficientes para garantizar la protección de los derechos fundamentales. En varios países[96] de América Latina existen ejemplos ilustrativos al respecto En Colombia la acción de tutela ha propiciado una verdadera revolución jurídica como procedimiento excepcional para garantizar protección inmediata de los derechos fundamentales a través de un trámite sumario. En relación con el derecho a un ambiente sano, si bien la Constitución de 1991 le clasificó como derecho colectivo y por ello no susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela, la Corte Constitucional, en trascendental decisión doctrinaria, prescribió los requisitos para obtener la protección del derecho a un ambiente sano, previa ponderación por parte del juez de tutela del caso subjudice haciendo uso de la regla de conexidad, según la cual, “en aquellos casos en los cuales, de la vulneración del derecho a gozar de un ambiente sano resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental, procede la Acción de Tutela como mecanismo judicial protección del derecho colectivo al medio ambiente.” [97]

Aunque el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el derecho a un ambiente sano requiere investigaciones y estudios especiales[98], debe señalarse que las sentencias de la Corte Constitucional surtidas en revisión de fallos de primera y segunda instancia, han demostrado que la Acción de Tutela es un mecanismo  idóneo para garantizar la protección de los derechos ambientales en Colombia. No solo se ha consolidado una institución judicial de probada eficacia. De otra parte,  el reconocimiento efectivo del derecho a un ambiente sano, el ejercicio de la Acción de Tutela  y  la jurisprudencia de la  Corte Constitucional han sido factores definitivos en la configuración de un nuevo status del Derecho Ambiental en Colombia. Es posible prever que en su nueva etapa el Derecho Ambiental se transforme en una herramienta de cambio cultural contribuyendo a mitigar la crisis global del ambiente  y  superando una civilización que engendra violencia contra la naturaleza y los seres humanos.

Marco Legal  Ambiental

Entre los diferentes países del continente no existe uniformidad en cuanto al grado de desarrollo de sus instrumentos legales y de política ambiental. Esta diferencia se extiende a todos los niveles de la jerarquía normativa y a las múltiples materias reguladas.  La adopción de una ley nacional del ambiente por el respectivo Estado, el nivel de participación ciudadana en la gestión ambiental, los mecanismos de implementación de las normas ambientales, los parámetros de responsabilidad ambiental, pueden ser, entre otros, indicadores para determinar la madurez o desarrollo del sistema jurídico ambiental en un país dado. Especialmente la adopción de una ley orgánica o ley marco ambiental es una medida básica que los países deben tomar a fin de garantizar la existencia de un sistema jurídico coherente de política y gestión ambiental. A este respecto puede afirmarse que   las diferencias se han disipado en la última década, pues cada vez un mayor numero de países exhibe su propia ley nacional del ambiente.

En el contexto continental han adoptado un Marco Nacional Ambiental Bolivia[99], Brasil[100], Colombia[101], Costa Rica[102], Cuba[103], El Salvador[104], Guatemala[105], Nicaragua[106], México[107], Panamá[108] Perú[109], Venezuela[110].  Cronológicamente, el primer país en formular una ley marco de legislación ambiental fue Colombia, al promulgar su Código Nacional de los Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente en 1974[111], el cual ha sido calificado «como la primera ley omni-comprensiva del mundo»[112].

Esquemáticamente es posible enunciar algunos de los avances más significativos registrados en las leyes ambientales marco de los diferentes países de la región. Es relevante la tendencia a consolidar una caracterización del conjunto constituído por los enunciados normativos, las instituciones y actores sociales de la gestión ambiental como Sistema Ambiental. En este sentido se distingue el concepto de Sistema Nacional Ambiental  enunciado en la Ley  99 de 1993 de Colombia como el “conjunto de principios, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales (…)”, en el cual concurren no solo los principios y normas marco de política ambiental sino las organizaciones comunitarias y no gubernamentales, lo mismo que las instituciones del Estado y los recursos y fuentes económicas para financiar la gestión ambiental.

Otro avance significativo ha sido la definición que las leyes nacionales del ambiente hacen de los principios de política ambiental y la institucionalización de medidas e instrumentos para su implementación. Especial mención merece, entre otros,  el principio precautorio y la evaluación del impacto ambiental; el concepto de gestión ambiental como un ejercicio democrático, participativo y descentralizado; y la internalización de los costos ambientales en los procesos productivos.

Por regla general se han ampliado, al menos nominalmente,  los mecanismos de participación ciudadana en las instancias de la gestión ambiental, a través del estímulo a la creación de organismos comunitarios y no-gubernamentales; del apoyo a las tareas de veeduría ambiental ciudadana; del establecimiento de procedimientos como la consulta previa a comunidades y la audiencia pública en el trámite de licencias ambientales de proyectos u obras de infraestructura; y, finalmente, del ejercicio de los derechos de petición y de información.

Poniendo  el acento en  la funcionalidad de las normas y derechos, los países de la región han avanzado en el uso de mecanismos de implementación[113], tales como  el  monitoreo, la inspección, los reportes periódicos, la negociación con individuos y operadores de plantas industriales para desarrollar métodos aceptados conjuntamente de gestión y  cumplimiento de las disposiciones ambientales[114]. Inclusive se vienen haciendo ensayos de legislación negociada, es decir, redefiniendo el proceso de formulación de normas ambientales mediante la consulta y  negociación con los actores sociales implicados.

Respecto a las tarifas legales de responsabilidad por ecocidios y daños ambientales se ha prescrito la responsabilidad objetiva y la presunción de responsabilidad asociada a actividades peligrosas o de riesgo ambiental. También se ha contemplado el establecimiento de la responsabilidad solidaria en casos de concurrencia de agentes contaminadores, así como la inversión de la carga de la prueba para el demandado contaminador. Otro perfil no menos importante será avanzar en la determinación de la tarifa probatoria, especialmente del nexo causal en los casos de contaminación y daño ambiental.

La ampliación de los mecanismos de control y la definición precisa de sanciones administrativas y medidas preventivas es un rasgo sobresaliente de la administración ambiental. La normativa penal ecológica se viene perfilando como un campo especializado del Derecho Penal y la política criminal en medio ambiente es tema significativo en la agenda académica. Se registra la incidencia del derecho penal ecológico en cambios trascendentales de los principios del Derecho Penal y, especialmente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, recientemente reconocido.[115]

Representan estos avances una verdadera inserción del Derecho Ambiental en el paradigma ecológico?  Son portadores de valores e instrumentos para la renovación de los sistemas jurídicos, la reinvención cultural  y el cambio de civilización?   Acaso contribuyen a la democratización social y política de nuestras sociedades?

Sin lugar a dudas registramos avances modestos en la formación de una cultura legal ambiental en América Latina. Sin embargo, la tendencia dominante ha sido la colonización de las normas ambientales por el sistema prevaleciente del centralismo jurídico. A la postre todo parece haber concluido, como afirma Garrido Peña,  con la adición de nuevos bienes jurídicos, nuevas técnicas periciales, algunos cambios procesales y la tipificación de nuevas conductas delictivas.

La tendencia colonizadora, aunque dominante, es solo una. Con ella coexisten otras expresiones del Derecho y de la Cultura que anuncian y enuncian los “nuevos sentidos civilizatorios”[116]. Es posible prever que acontecimientos tales como el reconocimiento del derecho al ambiente, su consecuente consagración en las Constituciones de América Latina  y  el uso de instrumentos de justicia constitucional para proteger su legítimo ejercicio, contribuirán a forjar el sentido de dignidad humana de los latinoamericanos en todos y cada uno de sus contextos sociales, culturales, económicos o políticos,  como condición sine qua non de una existencia vivida en los ambientes del planeta  y compartida con los otros seres de la biosfera.

 

Autores citados
Ithzel Anays Patiño Guerra & Gisbert H. Flanz, 1980
Carlos Arellano García, 1983.
A.J. Arnaud, 1997.
Albert P. Blaustein, 1990.
José M. Borrero Navia, 1994.
Ernst Brandl and Hartwin Bungert, 1992.
Guillermo J. Cano, 1987.
Fritjof Capra, 1983.
María José Fariñas Dulce, 1997.
Pamela S. Falk, 1979.
Gisbert H. Flanz, Carol Cocoran & Sandra Laureano, 1980, 1987, 1989
L. Friedman, 1977.
Domingo Garcia Belaunde, 1989.
Néstor Garcia Canclini, 1990.
Francisco Garrido Peña, 1996.
Noralee Gibson, 1990.
Jo Gerardu & Cheryl Wassermann eds., 1994.
Paul W. Gormley, 1988.
Peter B. Heller, 1986, 1989, 1991.
Michel van de Kerchove, 1997.
Enrique Leff, 1996-1997.
Juan Maestre Alfonso, 1987.
Louise Moreno, 1988.
Antonio Luis MARTINEZ-PUJALTE, 1994.
Francoise Ost, 1996.
Christopher Osakwe, 1985.
Gregorio PECES-BARBA, 1973.
Michel Serres, 1990.Brown Weiss, 1987.
 
Notas
[1] Christopher Osakwe, The Problems of the Comparatibility of Notions in Constitutuional Law, Tulane Law Review, Vol. f59, 1985, at 875.
[2] L. Friedman, The legal system. A social science perspective, New York, 1977, pp.15-16 ; del mismo autor, Law and society. An introduction, Englewood. Cliffs, 1977, p. 7.
[3] Néstor Garcia Canclini, CULTURAS HIBRIDAS. Estrategias para entrar y salir de la Modernidad. Grijalbo. México, 1990, at 71.
[4] José M. Borrero Navia, LOS DERECHOS AMBIENTALES. Una Visión desde el Sur, FIPMA/CELA, Cali, Colombia, 1994, at 84.
[5] Al menos en la región andina, Centroamérica  y el Caribe.
[6] A.J. Arnaud, Critique de la Raison Juridique, t. 1: Oú va la Sociologie du Droit ?, Paris, LGDJ, 1981. Citado por  Michel van de Kerchove et al,  EL SISTEMA JURIDICO ENTRE ORDEN Y DESORDEN. Juma, Madrid. 1997, at 150.
[7] Michel von de Kerchove, id.
[8] François Ost,  Naturaleza y Derecho. Para un Debate Ecológico en Profundidad, Ediciones Mensajero, Bilbao, España.  1996, at 19-22
[9]Michel Serres sitúa el origen del derecho en la intervención, en el antiguo Egipto, de los harpedonaptas, los funcionarios reales agrimensores y geómetras que, tras cada crecida del Nilo, “medían de nuevo las tierras cubiertas de barro y limo para redistribuirlas o establecer sus partes.” M.  SERRES, Le Contrat naturel,  François Bourin, París, 1990,  at  87.  Hay traducción castellana :  El contrato natural, Ed. Pre-textos, 1991..
[10] Francois Ost, obra citada, supra nota 8, at
[11] Néstor Garcia Canclini, obra citada, supra nota 3, at 326.
[12] M.  SERRES, Obra citada, supra nota 9, at 56-57.
[13]La Justicia es una representación de lo imposible. Una voluntad, un deseo, una exigencia de justicia cuya estructura no fuera una experiencia de la aporía, no tendría ninguna expectativa de ser lo que es, esto es, una justa apelación a la justicia.”  Jacques Derrida, Fuerza de Ley: el Fundamento Místico de la Autoridad, en Doxa, 1992, at 142. Citado por Francisco Garrido Peña, La Ecología Política como Política del Tiempo, editorial  Comares, Granada, España, 1996, at 207-
[14] «Un medio ambiente limpio y saludable es esencial para poder gozar de los derechos humanos básicos- aun del derecho a la vida misma-. Estamos enfrentados con las necesidades de sobrevivencia de los seres humanos y todas las otras especies. La comunidad internacional debe intentar salvar todos los miembros del ecosistema. Una parte de esa meta será la protección de los derechos humanos básicos, la necesidad de sobrevivir. Hablar de proteger otras necesidades humanas es académico a menos que se resuelva esa necesidad.» Noralee Gibson, The Right to a Clean Environment, Saskatchewan Law Review, Vol. 54 (1) 1990, at 54.
[15] La Comisión de Reforma Legal de Canadá considera que cuatro expresiones de este derecho son susceptibles de protección jurídica, cuya perturbación y violación la ley debería castigar. Aunque correspondientes a una misma categoría jurídica, constituyen manifestaciones diferentes:
i. El derecho humano básico a que la vida y la salud personales no sean lesionadas o puestas en peligro como consecuencia de la contaminación o deterioro ambiental.
ii. El derecho a un razonable nivel de calidad ambiental.
iii. El derecho a disfrutar del patrimonio ambiental.
iv. El derecho a proteger la propiedad privada de eventuales daños causados por contaminación o perturbaciones ambientales provocados por terceros. Law Reform Commission of Canadá, Crimes Against the Environment, Ottawa, Canadá, 1985.
[16]  «Aunque la masacre de individuos y grupos de personas indefensos en ese momento se asemeja al crimen de genocidio continuo, el alcance del derecho a la vida está evolucionando para incluir la calidad de la vida, incluyendo el derecho a la alimentación, servicio médico, educación y un medio ambiente puro y decente. Así, el derecho a vivir está evolucionando del derecho a la vida. Como tal, la protección ambiental se vuelve obligatoria para la calidad de vida en este planeta.- Paul W. Gormley, The Right to a Safe and Decent Environment. Indian Journal of international Law, Vol 28, No. 1, January-March, 1988, at 23.
[17] Antonio Luis MARTINEZ-PUJALTE, “Los derechos humanos como derechos inalienables”, en Jesús BALLESTEROS (de.), Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1992, at 95-96.  Citado por Vicente Bellver Capella. Ecología : De las Razones a los Derechos. Editorial Comares, Granada, España, 1994. 309 p
[18] Brown Weiss, E., The planetary Trust: Conservation and Intergenerational Equity. II Ecology L.Q. 1984, p. 495. Conservation and Equity Between Generations, in Contemporary Issues en International Law, Buergental. ed. 1984.
[19] Brown Weiss (1987) ha identificado tres principios básicos de equidad intergeneracional.
i. Principio de la conservación de las opciones
ii. Principio de calidad ambiental
iii. Principio de conservación al acceso. Brown Weiss,  Id.
[20] Fritjof Capra, The Turning Point, Flamingo, Londres, 1983, at 10, ss.
[21] El Discurso del Método termina con este pasaje identificado como quintaesencia de las ciencias modernas” :
“Tales nociones [las nociones generales sobre la física] me han hecho ver que pueden lograrse conocimientos muy útiles para la vida y que en lugar de esa filosofía especulativa que se enseña en las escuelas, puede encontrarse una filosofía práctica en virtud de la cual, conociendo la fuerza y las acciones del fuego, del agua, del aire, de los astros, de los cielos y de todos los cuerpos que nos rodean con tanta precisión como conocemos los diversos oficios de nuestros artesanos, podamos emplearlos de igual forma para todos aquellos usos que sean propios, convirtiéndonos por  este medio en dueños y señores de la naturaleza.”  Citado por Francois Ost,  supra nota 8.
[22] Enrique Leff, Conocimiento y Educación Ambiental, en Formación Ambiental, Vol. 7 No. 17 – Vol. 8 No.18, Septiembre 1996 – marzo 1997,  PNUMA, México, D.F., México.
[23] Francois Ost, supra nota 8.
[24] Id., at
[25] Michel van de Kerchove et al,  EL SISTEMA JURIDICO ENTRE ORDEN Y DESORDEN. Juma, Madrid. 1997, at 144, 145.
[26] De acuerdo a  Fariñas Dulce existen unos rasgos comunes en casi todas las formulaciones doctrinarias del pluralismo jurídico, a saber:
“1. El rechazo a la identificación del derecho con la ley (lo cual implica un pluralismo en las fuentes de producción del derecho);
2.  El rechazo del monopolio jurídico por parte del Estado (lo cual implica un pluralismo normativo-jurídico);
3.  El rechazo del mito unificador del “monismo jurídico-formalista” (lo cual implica un pluralismo social y cultural);
4. y, finalmente, el reconocimiento de la descentralización del Derecho estatal (que implica una pluralidad de centros de decisión jurídica en un mismo sistema jurídico, lo que se denomina “policentricidad jurídica”), lo cual permite hablar también de un pluralismo jurídico “intersistematico” o pluralismo “interno” al derecho oficial o estatal.”  María José Fariñas Dulce,  Los Derechos Humanos: Desde la Perspectiva Sociológica-Jurídica a la Actitud Postmoderna, Editorial DYKINSON, Madrid, 1997, 71 pags.
[27] Michel von de Kerchove, supra nota 25, at 162, 163.
[28] Citado por Kerchove, id., at 147.
[29] Humberto Eco, La Nueva Edad Media, Alianza Editorial.
[30] Id.
[31] José M. Borrero Navia, supra nota 4.
[32] Jose M. Borrero Navia, Ideario Ambiental a Finales del Siglo XX. Transiciones y Desafios, reprint FIPMA/CELA, Cali, Colombia, 1997, del cual retomo textos e ideas para este acápite.
[33] El siguiente concepto  amplio (no terminado, por supuesto) del ambiente puede ilustrar el concepto de proyecto ambiental: “..el ambiente es sede de la participación, o sea, ocasión e instrumento para el ejercicio de los derechos y de los deberes de solidaridad política, económica y social.  El ambiente es lugar de encuentro de los aspectos naturales (paisaje) y culturales (patrimonio histórico artístico de la Nación) tutelados expresamente por el artículo 9.  El ambiente es también la salubridad del espacio que lo circunda, que asegura el bienestar psico-físico individual y colectivo, elevado a la dignidad de derecho del individuo e interés de la comunidad por el artículo 32”. Sentencia del Tribunal italiano de Casación de 20 de enero de 1983, citado por Bellver, supra nota 17,  at 290.
[34] Entre otros la CONVENCION DE VIENA, 1985, el PROTOCOLO DE MONTREAL, 1987, la CONVENCION DE BASILEA, 1989, la CONVENCION INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR, 1982, la CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE CAMBIO CLIMATICO, 1992, la CONVENCION INTERNACIONAL DE CONSERVACION DE LA BIODIVERSIDAD, 1992.
[35] Para mitigar el tono contestatario del acápite, pueden revisarse los informes anuales del PNUMA sobre el medio ambiente mundial, en los cuales, si bien se registran los esfuerzos en la gestión se informa sobre el empeoramiento del ambiente.
[36] Me refiero, entre otros, a Francisco Garrido Peña (1996) y Bellver (1994).
[37] Francesco LETTERA, Lo Stato ambientale…, citado por Bellver, supra nota 17, at 256.
[38] Francisco Garrido Peña, obra citada, supra nota 13  at 32.
[39] PNUMA, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Propuesta de Ley Básica de Protección Ambiental y Promoción del Desarrollo Sostenible.  Una publicación del Sistema de Información en Derecho Ambiental del PNUMA, México, D.F, 1993.
[40] Id., at 5.
[41] PNUMA, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Situación Actual del Derecho Internacional en América Latina y el Caribe, México, D.F., 1993,  at 75.
[42] La información de este acápite tiene como fuente principal mi libro Los Derechos Ambientales. Una Visión desde el Sur, supra nota .  La información nueva corresponde a la producción legislativa y cambios registrados a partir de 1993.
[43] Ernst Brandl and Hartwin Bungert, Constitutional Entrenchment of Environmental Protection: A Comparative Analysis of Experiences Abroad, Harvard Environmental Law Review, Vol. 16 No. 1, 1992, at 4-5.
[50] “A diferencia de los derechos fundamentales que, de acuerdo con la teoría liberal clásica, limitan las intrusiones gubernamentales en la esfera privada, los preceptos de política pública estimulan la acción gubernamental.  Estos preceptos tienen un carácter dinámico en tanto están dirigidos a la solución de futuros problemas sociales,  Y guían antes que limitar el ejercicio legislativo.  En consecuencia, los preceptos de política pública pueden ser descritos como normas intencionales o directrices constitucionales.” Ernest Brandl et al, supra nota 43, at 16.
[79] “Los derechos humanos son una clase especial de derechos, los derechos que uno tiene simplemente por que uno es un ser humano. Ellos son, por lo tanto, derechos morales del orden más elevado.”
Jack Donelly, Universal human rights in theory and practice.  Cornell University Press, 1989, at 20.
[80] “Los derechos humanos se “necesitan” no para la vida sino para una vida en dignidad; como las convenciones internacionales de derechos humanos lo han declarado, los derechos humanos son inherentes a la persona humana.” Id, at 17.
[81] El Documento Final de la CONFERENCIA MUNDIAL DE DERECHOS HUMANOS celebrada en Viena del 14 al 25 de Junio de 1993, en su Párrafo 3o. consagra que:
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa.”
NACIONES UNIDAS, Asamblea General, A/CONF.157/DC/1/ADD.1, Junio 24, 1993, at 5
[82] Bellver, obra citada, supra nota 17, at 231-232.
[83] “La dignidad humana, cuya realización es el propósito de los derechos humanos, no  puede ser reducida a las dimensiones comprendidas dentro de una corta o estrecha lista de derechos humanos básicos. Todos los derechos humanos son derechos básicos en el sentido fundamental de que violaciones sistemáticas de cualquier derecho humano impiden la realización de una vida humana plenamente digna, es decir impide el disfrute de las condiciones mínimas necesarias para una vida digna de un ser humano.” Jack Donnelly, supra nota 79, at 41.
[84] “La  relación entre naturaleza humana, derechos humanos, y sociedad política es dialéctica. Los derechos humanos le dan forma a la sociedad política, así como forjan a los seres humanos y realizan las posibilidades de la naturaleza humana, la cual provee las bases para que estos derechos estén en el primer lugar. La naturaleza humana, en el contexto de los derechos humanos, comprende elementos naturales, sociales, históricos y morales; esta naturaleza, si bien es condicionada, no es completamente determinada por los procesos históricos objetivos.” Id, at 19.
[85] Las constituciones de Chile, Ecuador y Paraguay, supra notas 63, 64 y 60, respectivamente.
[86] Bellver, obra citada, supra nota 17, at 236.
[87] “Si el Estado percibe su Constitución como un proceso, en ella predominarán preceptos programáticos.  Tal Constitución es un programa para el futuro, que debe convertirse gradualmente en realidad.  Este tipo de Constitución puede ser caracterizada como democrática-radical.”  Ernest Brandl et al, supra nota 43, at 83.
[88] “Más de doscientas (la cifra exacta es causa de dudas hasta para los mismos especialistas en la materia – constituciones de dudosa aprobación, cambios constitucionales que en realidad eran vuelta a un antiguo texto; una misma constitución para diferentes países, etc.-) para un conjunto de veinte repúblicas, algunas de las cuales en determinado momento han adoptado forma de reino, o para ser más exactos, de imperio – Haití, México y Brasil – como forma de Estado.  Una media de más de diez constituciones por país.  Media que se ve superada por los casos de Haití, con veintitrés constituciones, Venezuela con veintidós, Bolivia con diecinueve, República Dominicana con quince, o Perú con trece.”  Juan Maestre Alfonso, Constituciones y Leyes Políticas de América Latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial, Instituto de Cooperación Iberoamericano – Comisión Nacional V Centenario, Sevilla, 1987, pp. 6.
[89] En PENSAMIENTO ECOLOGICO Y CRISIS GLOBAL, reprint FIPMA/CELA, 1992,  intenté una descripción de ‘comunidades autónomas y autogestionarias, libres de jerarquías y controles burocráticos, fundadas en la autodeterminación de la “democracia cara a cara”, perfiles que identificarían a ideales sociedades “ecológicas”.
[90] José M. Borrero, La Deuda Ecológica, Testimonio de una Reflexión, FIPMA, 1994.
[91] Gregorio PECES-BARBA, Derechos fundamentales I. Teoría General. Guadiana.  Madrid. 1973.
[92] Con el nombre de Amparo o Juicio de Amparo se designa en México el recurso o procedimiento judicial a seguir para “amparar” a cualquier ciudadano en el ejercicio y conservación de sus derechos fundamentales. En las Actas de la Reforma Constitucional de 1847, fue consignado el recurso en los siguientes términos: “Artículo 25. Los Tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le conceden esta constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a la protección en el caso particular  sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.”  El recurso de Amparo fue consagrado definitivamente en la Constitución de los Estados Mexicanos de 1857, en sus artículos 101 y 102. Carlos Arellano García, El Juicio de Amparo, De. Porrúa SA., México, 1983, at 118, 121.
[93] El Recurso Constitucional de Protección está consagrado en el artículo 20 de la Constitución de Chile, que a su texto reza: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”
[94] Por Ejemplo, la Constitución de Colombia, 1991, consagra en su artículo 88 la Acción Popular como procedimiento para la protección de los derechos colectivos.
[95] Según Correa, citado por Julio C. Rodas Monsalve,  existen 11 instrumentos: la acción de tutela, las acciones populares, la acción de cumplimiento, el derecho de petición, la responsabilidad civil, la acción contenciosa, la acción penal, las sanciones fiscales y las acciones de policía. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO,  Tercer Mundo, Ediciones Uniandes, Bogotá, 1995.
[96] Conocemos experiencias en Costa Rica, Chile, Perú, Ecuador, entre otros países de América Latina. El análisis comparativo de sentencias proferidas por Corte Constitucionales y Cortes Supremas de América Latina en acciones constitucionales excede los límites de este artículo. En mi libro Los Derechos Ambientales. Una Visión desde el Sur,  nota  , incluí un acápite sobre la materia.
[97] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-231.
[98] Hice referencias a algunos fallos de la Corte Constitucional en LOS DERECHOS AMBIENTALES. Una Visión desde el Sur, supra nota 3.
[111] Supra nota 9.
[112] Guillermo J. Cano, Legislación Latinoamericana (excluida la Argentina) sobre contaminación Ambiental Antrópica, Fundación ARN, Mendoza, Argentina, 1987, at 9-10
[113] De acuerdo a los principios de implementación ambiental aprobados en tres conferencias internacionales celebradas en esta década (Utrech, Holanda, mayo 1990;  Budapest,  Hungría, septiembre de 1992; y  Oaxaca, México, 1994)   para encontrar medios efectivos de aplicación de las leyes ambientales,  “la implementación comprende el conjunto de acciones que los gobiernos y otros actores sociales adelantan para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales y corregir o suspender situaciones que amenazan el ambiente o la salud pública.”  THIRD INTERNATIONAL CONFERENCE ON ENFORCEMENT, APRIL 25-28, 1994. OAXACA, MEXICO 15-16 (Jo Gerardu & Cheryl Wassermann eds., 1994).
[114] En una publicación previa,  Ideario de un Derecho Penal Mínimo en Medio Ambiente, en Control Social y Política Criminal en Medio Ambiente,  FIPMA/CELA, Cali, 1998,  he descrito en detalle los diversos mecanismos y procedimientos de implementación.
[115] Me refiero especialmente a la Sentencia C-320 del 30 de junio de 1998, proferida  por la Corte Constitucional Colombiana.
[116] Expresión empleada por Enrique Leff durante el Coloquio sobre los Nuevos Derechos Culturales, Colectivos y del Ambiente. Mexico, D.F. , noviembre, 1998.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

José M. Borrero Navia

 

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas, Master en Derecho y Política Ambiental de la George Washington University. Director de la Fundación para la Investigación y Protección del Medio Ambiente, FIPMA y del Centro de Asistencia Legal Ambiental, CELA.

 


 

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