Os animais silvestres e a excepcionalidade da guarda doméstica

Resumo: Este artigo busca traçar o âmbito de aplicação e a forma de interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais acerca da guarda de animais silvestres, com especial ênfase ao depósito doméstico de exemplares da fauna brasileira, medida excepcional e temporária. Ao lado do estudo histórico da legislação aplicável à proteção da fauna e sua aplicação prática, o estudo traz ainda a posição dos tribunais acerca do tema.

Palavras-chave: Fauna. Bem ambiental. Direito difuso. Guarda doméstica de animais silvestres. Excepcionalidade.

Abstract: This article intends to trace the ambit in the application and the form of interpreting the constitutional and infra-constitutional norms concerning the custody of the fauna, with special emphasis on the domestic deposit of samples of the Brazilian fauna as an exceptional and temporary measure. Besides studying the history of the legislation applicable to the protection of the fauna and its practical application, the study presents the position of the courts concerning the matter.

Keywords: The fauna. Environmental good. Uncertain right. Domestic deposit of wild animals. Exceptional case.

Sumário: Introdução. 1. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito difuso. O bem ambiental e a evolução do seu conceito. 2. O conceito legal e doutrinário de fauna. 3.  Os requisitos legais para a legítima manutenção e aquisição de espécies da fauna. 4. O caráter excepcional e temporário da guarda doméstica. 5. A posição dos tribunais acerca da guarda doméstica de animais silvestres. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Os mais remotos registros da história do Brasil registram a exuberância da diversidade dos recursos naturais do país. Os recursos naturais eram vistos como renováveis e inesgotáveis. A exploração desenfreada já levou à extinção de diversas espécies conhecidas e, outras que nem sequer foram identificadas e classificadas. A falta de tratamento jurídico adequado à preservação da biodiversidade acabou por contribuir com o aumento da exploração sem controle e a exigir mudanças no tratamento constitucional e legal da matéria. Destarte, as normas relacionadas à proteção da fauna brasileira justifica-se diante da importância para o equilíbrio ecológico e para a saúde do próprio homem. O presente artigo versa sobre situações, condicionantes e excepcionalidades sobre a guarda provisória de animais silvestres.

1. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito difuso. O bem ambiental e a evolução do seu conceito.

A preocupação com a tutela dos valores ambientais nasce com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Primeira Constituição brasileira a referir-se à expressão “meio ambiente”, traz em seu bojo uma nova espécie de bem, inédito e desvinculado do conceito bipolar do bem público e do bem privado trazido até então pelo Direito Civil.  Para tanto, reservou em seu Título VIII (“Da ordem Social) capítulo específico para tratar das questões relativas ao meio ambiente, inaugurando-o nos seguintes termos:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso    comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”

Ao utilizar-se da expressão “todos”, o Constituinte esclarecia a abrangência do direito subjetivo ali declarado, oponível e conferido a todos, sem distinções de qualquer natureza.  Em que pese a existência de divergências doutrinárias acerca do conteúdo do termo “todos”, se destinada a toda e qualquer a pessoa humana, desde que ostente tal condição, ou somente aos brasileiros e estrangeiros residentes no país nos termos do art. 5º, caput, da Constituição Federal, o fato é que não mais se poderia negar a existência de um direito transindividual, o qual não mais se limitaria ao individuo, mas também consagrado a uma coletividade indeterminada.

A questão do meio ambiente foi levantada e trazida aos debates dos notáveis constituintes diante da necessidade de mudanças no tratamento dos bens ambientais, os quais foram ao longo dos anos influenciados pela doutrina civilista e seus conceitos de propriedade tradicional do século XIX e que os qualificavam como res nullius.O conceito de Orlando Gomes, citado por MILARÉ (2011, p. 277), bem exprime o pensamento aplicável à época: “Há coisas que podem integrar o patrimônio das pessoas, mas não estão no de ninguém. São as res nullius e as res derelictae. Res nullius, as que ninguém pertence pela ocupação, como os animais de caça e pesca”. Ensina SIRVINSKAS (2011, p. 95) que “em geral, os bens ambientais eram acessórios do patrimônio privado”.

O Código de Caça (Decreto nº 5.894/1993) e o Código de Pesca (Decreto-Lei nº 794/38) com forte influência no regime privatista da propriedade do direito romano, consagrado no Brasil pela redação do artigo 592 do antigo Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 1.263 do Código Civil de 2002), consideravam as espécies componentes da fauna como res nullius, e, portanto, passível de domínio por quem quer que fosse.

Ocorre que a falta de repercussão jurídica quanto à conservação do meio ambiente e defesa das espécies e de seu habitat fomentou a apropriação da natureza e a fragmentação dos bens ambientais, pois utilizados como coisas suscetíveis de comercialização (e, portanto, de lucros), contribuindo, em último plano, para a exploração desenfreada e sem limites e, por conseguinte, com o desequilíbrio do meio social. Nesse passo, a evolução do conceito de bem ambiental estaria intimamente ligado à própria evolução do direito de propriedade.

E foi nesse contexto que através da publicação da Lei de Proteção à Fauna (Lei nº 5.197/67) houve o primeiro anúncio de preocupação com o uso racional dos bens ambientais e o reconhecimento da importância de sua preservação para a manutenção das espécies. A fauna, então, de coisa sem senhor e passível de apropriação a qualquer tempo passou a ser considerada propriedade do Estado, mais particularmente do Poder Público da União. Assim, diante da nova natureza pública, tornou-se bem indisponível.

O artigo 225 da Constituição Federal de 1988 dá prosseguimento à nova ordem e traz nova roupagem ao tratamento dos bens ambientais ao reconhecer a sua função para a existência sadia e digna do homem, podendo a sua vulnerabilidade e fácil acessão e destruição representarem, em último plano, uma ameaça à própria sobrevivência dos seres humanos. Assim, ao preocupar-se com o homem – e, como veremos mais adiante, com a proteção dos seres integrantes da biota – “a Constituição Federal de 1988 inova o ordenamento, destacando do bem ambiental alguns desses direitos e protegendo bens que não são suscetíveis de apropriação, seja pela pessoa física, seja pela pessoa jurídica. Na verdade, a Constituição formulou inovação revolucionária no sentido de criar um terceiro gênero de bem, que, em face de sua natureza jurídica, não se confunde com os bens públicos e muito menos com os privados”(MILARÉ, 2011, p.64). Em outras palavras, a titularidade do bem ambiental pertenceria a cada um e, simultaneamente, a todos, sem que lhe fosse possível identificar o titular ou promover a sua divisão, era, portanto, bem de uso comum do povo.

Para a fauna não seria diferente. Isso porque, a sua proteção especial tem como fonte material a importância do equilíbrio ecológico, da manutenção da biota, da fauna como um bem do povo, mas soma-se a este a proteção da própria saúde humana. A Constituição Federal de 1988 ao assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previu, dentre outras medidas para assegurar a sua materialização, a preservação das espécies e dos ecossistemas, vedando condutas que coloquem em risco a função ecológica das espécies e a possam provocar a sua extinção, in verbis:

“Art. 225.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;(…)

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.”

Os dispositivos acima transcritos evidenciam que, se num primeiro momento o constituinte adotou um posicionamento antropocêntrico, tendo a pessoa humana como o centro das preocupações relacionadas ao desenvolvimento sustentável, mais adiante se preocupa em harmonizar e integrar o homem e os seres da biota. É que, como vimos, a evolução histórica e o reconhecimento da importância da fauna para o equilíbrio ecológico do planeta, pois entendida como um bem esgotável, necessário para o equilíbrio ecológico e imprescindível para a sobrevivência das espécies, incluindo-se também o próprio ser humano. Assim, outra não seria a postura do constituinte senão conferir à fauna o conceito de bem de uso comum do povo, responsável por manter o equilíbrio dos ecossistemas e, tão logo, indispensável à sadia qualidade de vida.

MILARÉ (2011, p. 284) confirma a natureza jurídica de bem difuso à fauna, alertando para o fato de que somente será considerada res communes ominim, ou seja, coisas comuns a todos (e, portanto, bem difuso), caso reste caracterizado a função ecológica de manutenção do equilíbrio ecológico, essencial à sadia qualidade de vida, como retratado no texto constitucional. Se ausentes tais requisitos caracterizadores de sua função ecológica, não será bem difuso, sujeitando-se ao regime de propriedade do direito civil, como ocorre com a fauna doméstica. Para ilustrar seu posicionamento, cita o seguinte exemplo:

“Diante da finalidade recreativa, a natureza jurídica do bem jurídico que compõe a fauna é bem difuso. Por exemplo, tratando-se de um jardim zoológico (mesmo que particular), a fauna ali existente, por ser silvestre, é de natureza difusa. Para que isso ocorra, é necessário que ela não possua função ecológica. Em relação aos clubes particulares de caça e pesca de animais selvagens, deve restar claro que a espécie pescada ou caçada não é      propriedade do associado, exatamente porque não constitui res nullius. A fauna existente nesses locais é bem difuso, o que todavia, não impede o associado de usar e gozar do bem. Torna-se inaceitável, portanto, diante do princípio da isonomia, abraçado pelo nosso Texto Constitucional, qualquer tratamento diferenciador da população, em relação ao acesso à utilização e fruição da fauna silvestre. Assim, se a fauna silvestre é difusa e autorizada legalmente como forma de recreação, não se podem permitir privilégios para o exercício dessa atividade ao grupo ou categoria de pessoas filiadas a clubes, porquanto a fauna e o direito ao lazer que proporciona são difusos, conforme preceitua o art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, deve-se frisar que, tratando-se de criadouros que não conservem, ainda que artificialmente, o hábitat e o nicho ecológico do animal, de modo que as funções vitais dependam de influência humana, estaremos diante da fauna doméstica, apropriável. Dessa forma, o animal pescado, que antes era do proprietário do espaço territorial onde é exercida a atividade de pesca, passa a ser de quem pagou para pescá-lo”.

O Supremo Tribunal Federal, ao acolher os posicionamentos doutrinários, conceitua o direito ao meio ambiente “como um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações”.[1]

A previsão de instrumentos processuais aptos a proteger o meio ambiente surge primeiramente pela publicação da Lei nº 7.347, de 1985, ao prever a possibilidade de ajuizamento de ação civil por ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente e, mais tarde, pela Lei nº 8.078, de 1990, que, dentre outros aspectos, trouxe o conceito legal de direitos difusos, nos seguintes termos:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;”

Segundo MILARÉ (2011, p. 281), “com a conjugação legislativa existente entre a Constituição Federal (art. 225) e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art. 81, parágrafo único, I) temos que os chamados bens ambientais não mais são enquadrados na categoria de públicos, mas sim como bens difusos.  Dessa forma, enquanto a fauna e a flora possuírem a denominada função ecológica a que alude a Constituição Federal no seu art. 225, § 1º, VII, elas serão consideradas bens ambientais e, por conseguinte, difusos. Portanto, a titularidade da fauna é indeterminável. Isso porque os bens difusos não são passíveis de apropriação, já que submetidos a um regime de administração pelo Estado, que permite o uso e gozo nacional, com a conservação deles, em virtude de sua titularidade indeterminável.”

Neste sentido MATTOS (2011, p. 124) pontua que “os direitos da coletividade, não individuais, encontram bons instrumentos de proteção judicial, dotados de meios processuais eficientes aos fins que se destinam e que, somados à consciência ecológica, têm favorecido à abertura de caminhos para a proteção desses bens da vida”.

Traçadas as linhas gerais sobre a proteção do meio ambiente na Constituição Federal e a sua materialização na esfera processual, passemos a análise da fauna e o seu tratamento legal e regulamentar.

2. O conceito legal e doutrinário de fauna.

A Constituição Brasileira de 1988, apesar de rica em diversos aspectos, não definiu claramente a fauna, reservando para as leis ordinárias a tarefa de conceituá-la. A recepção da Lei nº 5.197, de 1967, conhecida por Lei de Proteção à Fauna, pelo Constituição Federal de 1988, preencheu eventual lacuna nos seguintes termos:

“Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição,destruição, caça ou apanha.”

Trata-se, no entanto, de conceito que não atende a amplitude do comando previsto pelo Constituinte de 1988 para a proteção da fauna. É que, ao fazer referência tão somente à fauna silvestre, aparentemente deixa de conferir especial proteção à fauna doméstica, a qual, indubitavelmente, traz benefícios ao bem-estar psíquico do homem assim como os daquela natureza. A doutrina especializada, acompanhada pela posição do Supremo Tribunal Federal, reconhece que, não obstante a Lei nº 5.197, de 1967 mencione somente a fauna silvestre “porque esta é que correria o risco de extinção ou perda da sua função ecológica, em razão das ações predatórias humanas”[2], “a Constituição Federal protege todos os animais sem discriminação de espécie ou de categoria”[3]. Tal posicionamento encontra posicionamento divergente do ilustre doutrinador Prof. José Afonso da Silva, para quem “não é de se incluírem os animais domésticos ou domesticados, nem os de cativeiro, criatórios ou zoológicos particulares, devidamente legalizados” (MILARÉ, 2011, p. 287).

Mais adiante, a Lei nº 9.605, de 1998, conhecida como Lei dos Crimes Ambientais, trouxe também conceito meramente exemplificativo de fauna, protegidos por suas normas, embora mais alargado que o previsto na Lei nº 5.197, de 1967, ao fazer uso da expressão “espécime” e não “espécies”:

“Art. 29. Omissis.

§ 3° São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.”

Segundo COPOLA (2012, p. 81) “o § 3º do art. 29 é dispositivo meramente explicativo, e especifica quais são os espécimes existentes na fauna silvestre brasileira. O dispositivo, porém, nada reza sobre as aves, que, conforme ensina Celeste Leite dos Santos, em geral não se enquadram na expressão 'aquáticas ou terrestres'”. Discorda de tal posicionamento MILARÉ (2011, p.302), ao entender que se trata de definição ampla e abrangente.

O Decreto nº 6.514, que cuidou de regulamentar a Lei de Crimes Ambientais, traz também o conceito legal desde sua redação original, sofrendo alterações posteriores com a publicação do Decreto nº 6.686, de 2008. Para tanto se convida a análise comparativa da redação original e a alterada, in verbis:

Redação original:

Art. 24.

§ 7o São espécimes da fauna silvestre, para os efeitos deste Decreto, todos os componentes da biodiversidade incluídos no reino animal, pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras não exóticas, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo original de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro ou em águas    jurisdicionais brasileiras.

Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008:

Art. 24.

§ 7o São espécimes da fauna silvestre, para os efeitos deste Decreto, todos os organismos incluídos no reino animal, pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras não exóticas, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo original de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro ou em águas jurisdicionais brasileiras.

A doutrina também cuida de conceituar fauna. Para MACHADO (2009, p. 784), “a fauna pode ser conceituada como o conjunto de espécies animais de um determinado país ou região”. Para MILARÉ (2011, p. 300), “entende-se ordinariamente por fauna o conjunto de animais que vivem, ou viveram, numa determinada região, ambiente ou período geológico”.

Preocupa-se ainda a doutrina em distinguir as espécies de fauna em fauna silvestre e fauna doméstica. Entende-se como fauna silvestre o conjunto de animais de qualquer espécie que vivem em liberdade, fora de cativeiro, e, portanto, mais ameaçados de extinção. Para MILARÉ (2011, p 302) os “animais silvestres são aqueles não domesticados, que vivem livres e independentes do convívio humano. Portanto, o conceito de animal silvestre não se refere a uma espécie animal encontrada única e exclusivamente na selva ou floresta. A diferenciação de animais domésticos e não domesticados reside na vida em liberdade, 'fora do cativeiro'. Isto quer dizer que: mesmo que em uma determinada espécie haja indivíduos domesticados, os outros desta espécie não perderão o atributo de silvestre. A característica de silvestre não se resume ao animal em si, mas sim em relação à espécie animal”.

Se para a fauna silvestre não se considera o animal individualmente, a mesma regra não valerá para a classificação da fauna doméstica. É que os animais domésticos caracterizam-se pelo binômio: dependência ao homem e mudança no seu hábitat. Embora não contribuam para a manutenção do equilíbrio ecológico e não corram risco de extinção, a fauna doméstica recebe a proteção do Texto Constitucional e do Decreto nº 24.645, de 1934, que estabelece medidas de proteção dos animais domésticos contra práticas que lhe sejam cruéis, isto em razão da inegável importância daqueles na promoção do bem-estar psíquico do homem, contribuindo assim para garantir a sadia qualidade de vida.

3. Os requisitos legais para a legítima manutenção e aquisição de espécies da fauna.

Configurada a importância da fauna como fator indispensável à manutenção do equilíbrio ecológico e, em último aspecto, na efetivação do direito à sadia qualidade de vida do homem, o respeito à preservação da fauna passa pela aplicação de normas legais e infralegais, incumbidas de regular o exercício de Poder de Polícia Ambiental, capaz de limitar o exercício de direitos individuais em prol do bem-estar coletivo, e de sancionar a criação artificial de espécies da fauna e o acesso sem prévio controle aos animais silvestres.

O controle da fauna mostra salutar após estudos científicos que apontam ser a taxa de mortalidade de animais nascidos na natureza mais elevada do que aquela ocorrida em cativeiro.  Assim, a captura de animais silvestres e a restrição à posse não controlada desses (retirados da natureza) é medida que se impõe à preservação das espécies, do equilíbrio ecológico e da biodiversidade, sob pena de se fomentar a extinção das espécies, contribuindo para o desequilíbrio ecológico.

A Lei de Proteção à Fauna (Lei nº 5.197/67), em seu parágrafo primeiro do art. 3º, permite, àqueles que estejam prévia e devidamente autorizados pelo Poder Público competente, a caça das espécies silvestres e o comércio dos produtos e objetos provenientes de criadouros legalizados:

“Art. 3º. É proibido o comércio de espécimes da fauna silvestre e de produtos e objetos que impliquem na sua caça, perseguição, destruição ou apanha.

§ 1º Excetuam-se os espécimes provenientes legalizados.

§ 2º Será permitida mediante licença da autoridade competente, a apanha de ovos, lavras e filhotes que se destinem aos estabelecimentos acima referidos, bem como a destruição de animais silvestres considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública.

§ 3º O simples desacompanhamento de comprovação de procedência de peles ou outros produtos de animais silvestres, nos carregamentos de via terrestre, fluvial, marítima ou aérea, que se iniciem ou transitem pelo País, caracterizará, de imediato, o descumprimento do disposto no caput deste artigo.” (grifo nosso).

O excedente populacional dos animais nascidos em criadouros justifica e autoriza a sua comercialização. Assim, autoriza-se a aquisição de animais em criadouros comerciais ou comerciantes de espécimes previamente autorizados e registrados pelo IBAMA, mediante a emissão de nota fiscal conferindo a origem lícita daqueles. A Portaria IBAMA nº 118 –N, de 15/11/97 e Portaria IBAMA nº 117 – N, de 15/10/1997, tratam de esmiuçar os requisitos legais a serem observados por aqueles criadouros – portanto, trata-se de atividade comercial regulada e controlada por meio do exercício do poder de polícia do Estado.

No que tange à Portaria IBAMA nº 118 –N, DE 15/11/97 – a qual normatiza o funcionamento de criadouros de animais da fauna silvestre brasileira com fins econômicos e industriais, nesses compreendidos as áreas dotadas de instalações capazes de possibilitar o manejo, a reprodução, a criação ou recria de animais –, cumpre destacar ser dever do criador manter-se atualizado com a declaração da quantidade de animais presente em seu plantel. Fica ainda obrigado a manter em seus arquivos cópia das notas fiscais dos animais e produtos comercializados, ficando os agentes ambientais autorizados a vistoriar o criadouro a qualquer tempo e, caso constatado irregularidades, promover a devida responsabilização:

“Art. 13. O criadouro deverá remeter anualmente à Superintendência do IBAMA declaração dos animais vivos mantidos em cativeiro e de animais abatidos, partes e produtos constantes em seu estoque, conforme modelo constante no Anexo II, bem como informar a      quantidade         de selos/lacres de segurança fornecidos pelo IBAMA.

Parágrafo Único. O criadouro deverá manter em seu poder, as cópias ou segundas vias das Notas Fiscais dos animais vivos, abatidos, partes e produtos que foram comercializados (…)

Art. 16. O proprietário do criadouro que não cumprir as determinações previstas nesta Portaria será notificado e terá um prazo de 30 (trinta) dias para regularizar a situação.

§ 1º – Findo este prazo, será realizada vistoria no criadouro e constatada a continuidade das irregularidades, será lavrado o Termo de Apreensão e Depósito dos animais e assinado Termo de Compromisso, conforme Anexo III da presente Portaria.

§ 2º – Esgotado o prazo definido no Termo de Compromisso, dar-se-á início ao processo de cancelamento do registro e aplicadas as sanções civis e penais.(…)

Art. 22 – O IBAMA poderá realizar vistoria no criadouro em qualquer tempo.”

A Portaria IBAMA nº 117 – N, de 15/10/1997, por sua vez, evidencia a obrigatoriedade do animal silvestre estar acompanhado de nota fiscal de compra emitida pelos criadouros comerciais legalizados, ou jardins zoológicos devidamente registrados no IBAMA ou por pessoas jurídicas que intencionem adquirir animais e revendê-los a particulares para dar inicio à criação comercial ou conservacionista, ou para aqueles que pretendam mantê-los como animais de estimação (art. 10). Na nota fiscal deverá conter obrigatoriamente “o número de registro junto ao IBAMA, especificação do produto e espécie comercializada, quantidade, unidade de medida e valor unitário” (art. 9º, caput) e “os dados referentes à marcação individual dos espécimes” (§ 1º do art. 9º).

Para os compradores de animais silvestres, a mencionada Portaria dispensa o prévio cadastro no Ibama, mas exige o controle pelo criadouro ou comerciante de animais vivos da fauna silvestre brasileira por meio da manutenção de cadastro atualizado de seus compradores e quantidade de animais comercializados, a ser informado semestralmente ao órgão ambiental. Além disso, deverá manter disponíveis as cópias ou segundas vias das Notas Fiscais para possível fiscalização do IBAMA ou demais Órgãos Públicos (art. 10).

Diante de tal regulamentação, chama atenção – especialmente pelo objeto do presente estudo, guarda de animais silvestres – a norma contida no parágrafo terceiro do art. 13 da Portaria IBAMA nº 117 – N, de 15/10/1997, que declara a ilegalidade de possuir animal silvestre em cativeiro sem prova de aquisição nos criadouros legalizados, in verbis:

“Art. 13. A pessoa física ou jurídica que intencione comprar animais da fauna silvestre brasileira de criadouro comercial ou comerciante registrado no IBAMA, com objetivo de mantê-los como animais de estimação, não necessitará de registro junto ao IBAMA.

§ 1º O vendedor deverá manter um cadastro, constando o nome do comprador, CPF, endereço de residência, endereço onde os animais serão alojados e telefone/fax de contato.

§ 2º O criadouro, comerciante ou importador deverá fornecer aos compradores de animais de estimação um texto com orientações básicas sobre a biologia da espécie (alimentação,fornecimento de água, abrigo, exercício, repouso, possíveis doenças, aspectos sanitários das instalações, cuidados de trato e manejo) e sobretudo, a recomendação da não soltura ou     devolução dos animais à natureza, sem o prévio consentimento da área técnica do IBAMA.

§ 3º A manutenção dos animais da fauna silvestre brasileira em cativeiro somente terá reconhecimento legal se o seu proprietário possuir Nota Fiscal de compra.

§ 4º O particular que adquirir animais poderá cedê-los ou revendê-los a outrem mediante Termo de Transferência, conforme modelo constante no Anexo II da presente Portaria,    acompanhado da via original da Nota Fiscal.” (grifo nosso)

Nesses termos, evidencia-se o modo de controle de aquisição e manutenção das espécies da fauna silvestre em cativeiro, somente permitida se proveniente de criadouros legalizados e sendo possível a visualização de sua origem pelo contido na nota fiscal de compra. A não observância dos dispositivos regulamentares acima expostos configurará, em tese, infração ambiental nas esferas penal e administrativa. A regra, portanto, é a aquisição e a manutenção em cativeiro de animais previamente controlados e identificados (Instrução Normativa Ibama nº 02/2001 e Instrução Normativa Ibama nº 01/2003).

Acredita-se que, mesmo com o advento da Lei Complementar nº 140, de 2011, que passou para a atribuição dos Estados o controle sobre os criadouros (art. 8º, inciso XIX), o regime jurídico relativo ao controle da aquisição e guarda de animais silvestres permanecerá, se não em sua integridade, mas ao menos parcialmente, nos termos aqui exposto. É que a Lei Complementar permite a formalização de “Acordos de Cooperação Técnica” entre a União e os Estados (art. 7º, IV c/c art. 8º, V), o que, na prática, representa o compartilhamento de experiências, dentre as quais inserem-se também o aproveitamento do contexto normativo, já que poderão servir de parâmetro para os Estados na feitura de sua própria legislação, possibilitando assim a continuidade e efetividade na prestação do serviço público.

A excepcionalidade da guarda doméstica de animais que não se adequem a tais expedientes será apresentado a seguir.

4. O caráter excepcional e temporário da guarda doméstica.

Como vimos, somente permite-se a aquisição e a manutenção em cativeiro de animais silvestres se adquiridos em criadouros legalizados, sendo imperioso demonstrar a sua origem lícita pelo contido na nota fiscal de compra.

A presença de animais silvestres em domicilio em desacordo com tal orientação configurará, em tese, ilícito contra a fauna, possibilitando assim, se caso confirmado, a imposição das sanções penais do art. 29 da Lei nº 9.605, de 1998, e as administrativas previstas no art. 24 do Decreto nº 6.514, de 2008. Por outro lado, a entrega espontânea ao órgão ambiental por aquele que detém a guarda de espécime silvestre autorizará a não aplicação das sanções dispostas no decreto regulamentar (art. 24,parágrafo quinto, do Decreto nº 6.514, de 2008).

Cumulada às sanções privativa de liberdade (pena de seis meses a um ano) e pecuniária (multa), a configuração do ilícito provocará ainda a aplicação da medida de apreensão dos animais mantidos em desacordo com a legislação infraconstitucional. Se não há maiores indagações acerca da obrigatoriedade da apreensão dos animais silvestres, pois decorrente da aplicação fiel das normas do artigo 25, parágrafo primeiro, da Lei nº 9.605, de 1998, combinado com o artigo 3º, inciso IV, do Decreto nº 6.514, de 2008, a destinação daqueles demandará a análise do caso concreto, uma vez que a legislação elenca mais de uma possibilidade na sua destinação.

Sobre o destino a ser dado aos animais silvestres apreendidos, o Decreto nº 3.179, de 1999, previa a possibilidade de mantê-los com particulares, estes na condição de fiel depositários, caso restasse inviabilizada a soltura no hábitat ou a entrega aos cuidados de técnicos especializados. De todo modo, já se podia extrair da norma que a guarda doméstica seria excepcional e como medida de ultima ratio, pois somente autorizada caso prejudicadas as duas outras opções anteriores, in verbis:

“Art. 2º As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:(…) omissis

IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

§ 6º A apreensão, destruição ou inutilização, referidas nos incisos IV e V do caput deste artigo, obedecerão ao seguinte:

I – os animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações de pesca, objeto de infração administrativa serão apreendidos, lavrando-se os respectivos termos;

II – os animais apreendidos terão a seguinte destinação:

a) libertados em seu habitat natural, após verificação da sua adaptação às condições de vida silvestre;

b) entregues a jardins zoológicos, fundações ambientalistas ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados; ou

c) na impossibilidade de atendimento imediato das condições previstas nas alíneas anteriores, o órgão ambiental autuante poderá confiar os animais a fiel depositário na formados arts. 1.265 a 1.282 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, até implementação dos termos antes mencionados;”(grifo nosso)

Diante da necessidade de regular a concessão do depósito doméstico provisório de animais silvestres apreendidos pelas atividades de fiscalização ambiental, o Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA editou a Resolução nº 384, de 27 de dezembro de 2006. Em sua redação, a Resolução deixa evidenciar a natureza excepcional da medida aqui estudada, exigindo que reste comprovada a impossibilidade de atender às exigências previstas no artigo 2º, parágrafo sexto, inciso II, alíneas “a” e “b”, do Decreto nº 3.179, de 1999, podendo a qualquer tempo ser revista, no interesse da conservação (art. 6º, 7º, inciso I). Nesse sentido, o artigo 5º da mencionada Resolução dispõe:

“Art. 5º Não existindo a possibilidade de retirar o animal da posse do autuado no ato da fiscalização, justificadas as razões para tanto, deverá ser lavrado Termo de Apreensão e Depósito em caráter emergencial e temporário, que não poderá ultrapassar quinze dias úteis, confiando-se ao depositário a integral responsabilidade pelo espécime apreendido, para que sejam viabilizadas as condições para a destinação adequada do animal pelo órgão ambiental competente.(…) omissis

§ 3º. A lavratura do Termo de Depósito Doméstico Provisório de que trata o § 1º deste artigo estará sujeita à prévia avaliação, por técnico legalmente habilitado, sobre as condições de manutenção e o grau de dependência do animal com o ser humano.”

Segundo a Resolução CONAMA nº 384, de 2006, o Termo de Depósito Doméstico Provisório destina-se aos anfíbios, répteis, aves e mamíferos da fauna silvestres brasileira, excluídos aqueles com potencial de invasão de ecossistemas e os que constem nas listas oficiais da fauna brasileira ameaçada de extinção, nacional, estadual, regional ou local e no Anexo I da Convenção Internacional para o Comércio de Espécies da Fauna e Flora Ameaçadas de Extinção – CITES, salvo na hipótese de assentimento prévio do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA ou do órgão ambiental estadual competente, mediante parecer técnico. De todo modo, o Termo limitar-se-á a duas espécimes por depositário (art. 7º, § 2º).

O Decreto nº 3.179, de 1999, foi revogado pela publicação, no Diário Oficial da União de 23 de julho de 2008, do Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008, o qual, em seu texto original, não mais previa a manutenção da guarda doméstica provisória de animais silvestres:

“Art. 107. Após a apreensão, a autoridade competente, levando-se em conta a natureza dos bens e animais apreendidos e considerando o risco de perecimento, procederá da seguinte forma:

I – os animais da fauna silvestre serão libertados em seu hábitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

Foi com edição do Decreto nº 6.686, de 10 de dezembro de 2008, que a guarda doméstica foi novamente prevista no texto do Decreto nº 6.514, de 2008, restando, por conseguinte, autorizadas a aplicação das normas contidas na Resolução CONAMA nº 384, de 2006, acima expostas, uma vez que o próprio texto regulamentar faz expressa menção à observância aos regulamentos vigentes:

“Art. 107. Após a apreensão, a autoridade competente, levando-se em conta a natureza dos bens e animais apreendidos e considerando o risco de perecimento, procederá da seguinte forma:

I – os animais da fauna silvestre serão libertados em seu hábitat ou entregues a jardins  zoológicos, fundações, entidades de caráter cientifico, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados, podendo ainda, respeitados os regulamentos vigentes, serem entregues em guarda doméstica provisória.” (grifo nosso).

Assim, em atenção ao regulamento vigente, qual seja a Resolução CONAMA nº 384/2006, ao proceder a fiscalização e autuação do infrator (§ 2º do art. 5º da Resolução), deve-se verificar a possibilidade de destinação imediata dos animais silvestres atendendo à primeira parte do art. 107, inciso I. Caso esta alternativa reste inviabilizada, situação a ser demonstrada por prévio laudo técnico especializado que ateste as condições do cativeiro, se adequadas ou não a manutenção da espécie, e o grau de dependência do animal com o ser humano (§ 3º do art. 5º c/c art. 8º da Resolução), será possível depositar o animal silvestre sob a guarda provisória de particulares.

A possibilidade da manutenção excepcional e provisória dos animais silvestres sob guarda domiciliar decorre do fato de que, quando trazidos ao convívio doméstico, perdem a habilidade de buscar o alimento na natureza, de se proteger dos predadores ou de situações adversas. Dessa forma, a adaptação com o apoio de técnicos especializados é medida que se impõe como forma de assegurar o sucesso da inserção dos animais na vida natural, diminuindo as chances de morte e, consequentemente, da perda daquela biodiversidade.

Também por tais razões, entende-se que para os casos de guarda ilegal de animais silvestres deve-se sempre privilegiar a visão biocêntrica disposta no parágrafo primeiro, inciso I e VII, do artigo 225 da Constituição Federal, atuando no sentido de privilegiar a preservação de todas as formas de vida – bens, como vimos, sem titularidade, pois de natureza difusa, transindividual, afastando a análise sob a visão estritamente antropocêntrica, na qual, na maioria dos casos, se não em sua integralidade, beneficia somente a alguns (aqueles que se apropriaram indevidamente do patrimônio público) em detrimento de toda a coletividade. Lembre-se que a regra é a sobreposição do interesse público sobre o privado, e não o inverso.

Em outras palavras, entende-se que na aplicação das normas ambientais os princípios devem ser aplicados em favor do meio ambiente, ao invés de resguardar interesses estritamente privados.  Aplica-se aqui o princípio da vida sustentável, o qual busca proteger todas as espécies de vida no planeta a fim de garantir qualidade de vida satisfatória ao ser humano.

Assim, quer seja pela aplicação dos princípios do direito ambiental, quer pela interpretação e aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais, a guarda doméstica de animais silvestres  é medida provisória e excepcional, pois somente restará deferida enquanto pendente o trâmite do procedimento administrativo de apuração da infração ambiental e desde que comprovada a impossibilidade da destinação imediata da espécie integrante da fauna silvestre ao seu hábitat ou a jardins zoológicos, fundações, entidades de caráter cientifico, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas.

5. A posição dos tribunais acerca da guarda doméstica de animais silvestres.

A jurisprudência dos tribunais, em sua maioria, acolhe o entendimento da excepcionalidade da guarda doméstica de animais silvestres, desde que não se trate de animal de espécie em extinção, e restando devidamente comprovado nos autos, por provas técnicas, e da análise das circunstâncias do caso concreto, a impossibilidade de sua reinserção na natureza.

No entender dos julgadores, uma vez comprovada as duas hipóteses acima elencadas – quais sejam espécie não constante da lista de animais extintos e sendo a adaptação à natureza danosa ao animal –, não haveria que se falar em ofensa à Lei de Proteção à Fauna (Lei nº 5.197, de 1997) ou à Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605, de 1998), restando autorizada a concessão da guarda doméstica. De outro lado, se possível a reinserção na natureza, ficaria, então, prejudicada a manutenção dos animais sob a posse de particulares. Nesse sentido, têm-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. APREENSÃO DE PAPAGAIOS.  ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI 5.197/1997 E DO ART. 25 DA LEI 9.605/98.INEXISTÊNCIA. 1. Hipótese em que o recorrido impetrou Mandado de Segurança contra a apreensão de dois papagaios que viviam em sua residência havia 25 anos. 2. O Tribunal de origem, após a análise dos autos, constatou que os animais foram criados em ambiente doméstico, sem indícios de maus-tratos, tendo consignado não se tratar de espécie em extinção. Dessa forma, concluiu-se que as aves deveriam continuar sob a guarda do impetrante, pois sua readaptação a outro local lhe seria danosa. 3. Inexiste violação do art. 1º da Lei 5.197/1997 e do art. 25 da Lei 9.605/98 no caso concreto, pois a legislação deve buscar a efetiva proteção dos animais. Após 25 anos de convivência, sem indício de terem sido maltratados e afastada a caracterização de espécie em extinção, é desarrazoado determinar a apreensão de dois papagaios para duvidosa reintegração ao seu hábitat. 4. Registre-se que, no âmbito criminal, o art. 29, § 2º, da Lei 9.605/98 expressamente prevê que, “no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”. 5.        Recurso Especial não provido (STJ, RESP 200801836879, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, D.J.E. 30/09/2010)[4].

A jurisprudência aponta também como razão de decidir a possibilidade da aplicação do perdão judicial ou da isenção da multa administrativa para os casos em que o animal silvestre mantido em cativeiro não constar da lista dos ameaçados de extinção, isto com fundamento no artigo 29, parágrafo segundo, da Lei nº 9.605, de 1998, e no artigo 24, parágrafo quarto, do Decreto nº 6.514, de 2008, o que justificaria a não penalização da conduta e, por conseguinte, autorizaria a permanência na guarda doméstica, desde que, repita-se, demonstrada a impossibilidade do retorno ao habitat. Para ilustrar tal posicionamento tem-se o seguinte acórdão também do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. GUARDA, EM RESIDÊNCIA, DE AVES SILVESTRES NÃO AMEAÇADOS DE EXTINÇÃO (UMA ARARA VERMELHA, UM PASSARINHO CONCRIZ E UM XEXÉU, DOS GALOS DE CAMPINA E UM PAPAGAIO). FLAGRANTE DURANTE BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL EM OUTRO PROCESSO, QUE APURAVA CRIME TRIBUTÁRIO (OPERAÇÃO CEVADA). INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DO PACIENTE INTERCEPTAÇÕES DESAUTORIZADAS, NAQUELES AUTOS, POR FALTA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE (LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO). CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. ART. 5, XI, DA CF. PRECENTES DO STJ. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE LESÃO AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO PELA NORMA PENAL DE PROTEÇÃO À FAUNA. ORDEM CONCEDIDA, PARA TRANCAR O INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO CONTRA O PACIENTE. 1. No HC 57.624/RJ, relatado pelo Ministro Paulo Medina (DJU 12.03.07), a que faz referência a inicial, restaram cassadas as autorizações judiciais para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas do paciente, para o efeito de investigação de crime de sonegação fiscal, porque deferidas antes de configurada a condição objetiva de punibilidade do delito, qual seja, o lançamento definitivo do crédito tributário. Como o que ocorreu, no tocante ao crime ora em apuração, foi o flagrante, realizado no momento de busca e apreensão em sua residência, não vislumbro a ocorrência da contaminação das provas, até porque não está devidamente provado que essa busca resultou daquelas interceptações. 2. Afastam-se as teses de necessidade de mandado judicial ou de existência de violação de domicílio, pois o crime em questão, nas modalidades de guarda ou ter em cativeiro animal silvestre, é de natureza permanente, prolongando-se sua consumação no tempo e, consequentemente, o estado de flagrância, o que permite à autoridade policial adentrar na residência do paciente sem qualquer determinação judicial, ex vi do art. 5º, inciso XI, da Carta Magna. 3. A Lei nº 9.605/98 objetiva concretizar o direito dos cidadãos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e preservado para as futuras gerações, referido no art. 225, caput da Constituição Federal, que, em seu § 1º, inciso VII, dispõe ser dever do Poder Público, para assegurar a efetividade desse direito, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da Lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção das espécies ou submetam os animais a crueldade. 4. Dessa forma, para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a guarda, a manutenção em cativeiro ou em depósito de animais silvestres, possa, efetivamente, causar riscos às espécies ou ao ecossistema, o que não se verifica no caso concreto, razão pela qual é plenamente aplicável, à hipótese, o princípio da insignificância penal. 5. A própria lei relativiza a conduta do paciente, quando, no § 2º do art. 29, estabelece o chamado perdão judicial, conferindo ao Juiz o poder de não aplicar a pena no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não ameaçada de extinção, como no caso, restando evidente, por conseguinte, a ausência de justa causa para o prosseguimento do Inquérito Policial, pela desnecessidade de movimentar a máquina estatal, com todas as suas implicações conhecidas, para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental. 6. Ordem concedida para trancar o Inquérito Policial 2006.83.00.002928-4 instaurado contra o paciente, mas abrangendo única e exclusivamente a apreensão das aves, não se aplicando a quaisquer outros inquéritos ou ações de que o paciente seja participante, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ, HC 200602729652, Quinta Turma, Relator Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 05/11/2007)[5]

Não há como se adotar o entendimento jurisprudencial acima exposto aos procedimentos administrativos de apuração de ilícitos ambientais. Isto porque, a autorização da isenção da multa administrativa – em analogia ao disposto na Lei nº 9.605, de 1998 – não prejudicará a imposição, pela autoridade administrativa, da sanção de perdimento do bem ambiental apreendido, pois mantido em desacordo com a legislação ambiental. Tal conclusão se justifica por ser a multa e o perdimento medidas autônomas, independentes, não havendo sequer gradação entre elas. Logo, a não confirmação da pena pecuniária fixada no momento da fiscalização pelo agente ambiental não impedirá a aplicação de outras medidas necessárias à recuperação ambiental, à preservação das espécies e, destaca-se, que impeçam a perpetuação do dano (§ 1º do art. 107 do Decreto nº 6.514, de 2008).

A jurisprudência ao autorizar a permanência de espécies da fauna silvestre ao arrepio da legislação ambiental sobre o tema deixa de considerar a finalidade da norma, que é preservar a biodiversidade e, assim, a sadia qualidade de vida assegurada constitucionalmente, a qual é conquistada também pela função ecológica da fauna, conforme exposto no item 1 desse trabalho. Os tribunais abraçam tal posicionalmente, conforme se extraí da leitura do seguinte acórdão:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE AVES SILVESTRES (ARARA CANINDÉ E TUCANO. FALTA DE AUTORIZAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. ARTS. 29, § 1º, III, 70 E 72 DA LEI N. 9.605/98 E ARTS. 2º, IV E 11, § 1º, III, DO DECRETO N. 3.179/99. ASSISTENCIA JUDICIÁRIA. SOBRESTAMENTO DA COBRANÇA DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS (LEI Nº 1.060/50, ART. 12).

1.Considerou o juiz “patente o enquadramento da situação narrada na exordial nos ditames da Lei nº 9.605/98. A caracterização da infração ambiental pode ser constatada pelos fatos e documentos expostos nos autos, mormente pela Transação Penal realizada pelo autor no Processo nº 12958/03 que tramitou na 2ª Vara da Comarca de Lagoa Santa/MG (fl. 25). Considerando que a infração foi devidamente constatada e assumida pelo autor, a decisão que porventura anulasse o auto de infração e a apreensão das aves, iria defrontar-se com o acordo feito em juízo. 2. O Auto de Infração foi expedido, em 25/01/2003, com base nos arts. 29, § 1º, III, 70 e 72, da Lei n. 9.605/98; e arts. 2º, IV, e 11, § 1º, III, do Decreto n. 3.179/99, e na Instrução Normativa n. 05/01. 3. O Decreto n. 3.179/99 (vigente à época da expedição do auto de infração), que dispõe sobre a especificação das sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, traz em seu art. 11 a mesma redação do art. 29 da Lei n. 9.605/98, inovando apenas quanto à fixação do valor de R$ 500,00 por animal apreendido para a multa prevista naquela lei. Da mesma forma, o art. 2º do Decreto repete o disposto no art. 72 da citada Lei. 4. Não há como falar que o Autor “não praticou quaisquer das condutas tipificadas na Lei n. 9.605/98”, porquanto o § 1º do art. 29 do dispositivo legal diz que incorre nas penas ali prevista quem “adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito…espécime da fauna silvestre…sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. 5. No caso, a Lei n. 9.605/98, por si só, já seria suficiente para embasar o auto de infração. 6. Afigura-se irrelevante a alegação de que o Autor detinha os animais desde janeiro de 1997, uma vez que a partir da edição daquela lei a guarda dos animais se tornou irregular, por falta da necessária autorização. 7. O auto de infração é ato administrativo que goza de presunção de legalidade e veracidade, a qual somente pode ser afastada mediante prova robusta a cargo do administrado, o que não foi atendido na hipótese. 8. Apelação parcialmente provida, tão somente, para declarar que, tendo a assistência judiciária gratuita sido deferida ao Autor, fica sobrestado o pagamento das verbas sucumbenciais enquanto permanecer a situação de pobreza ou “se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita” (art. 12 da Lei nº 1.060/50). (TRF1, AC 200338000486841, Quinta Turma, Relator Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho (conv.), e-DJF1 de 24/09/2010).

Assim, defende-se que, se não razoável o seu retorno do animal ao habitat, mais correto seria não a concessão da guarda doméstica, posto que provisória e excepcional, mas a aplicação de um dos destinos previstos na primeira parte do inciso I, do artigo 107 do Decreto nº 6.514, de 2008, quais sejam: a entrega a jardins zoológicos, fundações ambientalistas ou entidades assemelhadas.

É possível encontrar decisões nesse sentido, reconhecendo que, mesmo em se tratando de animais em extinção, fica autorizada a sua manutenção em criadouros legalizados se restar comprovada a impossibilidade de reinserção na natureza.

EMENTA: ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – APREENSÃO DE ANIMAIS SILVESTRES EM CATIVEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA -TRÁFICO INTERNACIONAL DE ANIMAIS – CRIADOURO REGULAR. 1 – Busca e apreensão de animais em situação administrativa de guarda irregular. Indeferimento, pelo Juiz singular, de pedido de devolução dos animais ao criadouro. Mandado de Segurança contra ato do Juiz, para retorno dos animais ao criadouro do impetrante. 2 Duas araras azuis, chamadas Araras Lear, sem documentação porque foram doados ao criadouro conservacionista "Ernani''s Jungle". Criadoiro perante o IBAMA e em situação regular. 3 Um criadouro regularmente inscrito no IBAMA não vai ser local de tráfico internacional de animais. 4 Aves raras, em extinção, que se encontram em cativeiro há mais de três ou quatro anos, não podem ser reintroduzidas na natureza, poque serão devoradas e mortas. Esses animais em extinção dependem de criadouros como o do impetrante. No Jardim Zoológico não cabe mais nada, tantas a apreensões que vão para lá. 5 Prejudicado o Agravo Regimental interposto contra a decisão concessiva da liminar. 6 Segurança concedida. (TRF2, MS 1999.02.01.051.173-0, Terceira Turma, Relator Desembargadora Federal Maria Helena Cisne, D.J.U. 28/06/2001)

Ademais, a guarda de animais silvestres em domicílio fomenta a funesta prática do tráfico internacional de animais, o qual já figura no 3º lugar na lista de tráfico, perdendo apenas para o tráfico de armas e de drogas e quer retira cerca de quase 38 milhões de espécimes por ano de nossas matas. Não há dúvidas de que a retirada de animais da natureza contribui sobremaneira para a perda da fauna brasileira e aliado a fatores como o desmatamento desenfreando das florestas e a exploração descontrolada de nossos recursos naturais, tem-se um quadro preocupante. Corroborando com tal argumento, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: AMBIENTAL. APREENSÃO DE PÁSSAROS. IRREGULARIDADE DAS ANILHAS. . A previsão legal de constituir crime ambiental e infração administrativa ambiental (art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98 e o art. 11, § 1º, III, do Decreto nº 3.179/99, respectivamente) a guarda de animal silvestre sem autorização do IBAMA visa, principalmente, a coibir o comércio ilegal das espécies oriundas da fauna silvestre, mais conhecido como tráfico de animais. Uma forma de conter o comércio ilegal de animais silvestres e, consequentemente, garantir a proteção da fauna, se dá por meio de aposição de anilhas que têm diâmetros diferentes que variam de acordo com a espécie em que será colocada, garantindo que só pássaros nascidos em cativeiro é que serão transacionados. Apresentando anilhas com diâmetro acima do tolerado para a espécie, conforme estabelece o Anexo I da Instrução Normativa nº 01/2003 do IBAMA, devem ser apreendidos os exemplares (TRF4, APELREEX 2007.71.10.006939-2, Terceira Turma, Relator Nicolau Konkel Júnior, D.E. 14/04/2010)[6].

Logo, não há dúvidas de que a destinação dos animais nos termos da alínea “a” (devolução ao habitat) e “b” (entrega à responsabilidade de técnicos habilitados) do inciso I do art. 107 do Decreto nº 6.514, de 2008, é a que implementa a proteção disposta no parágrafo quarto, artigo 225 da Constituição Federal por ser mais favorável à proteção e preservação da biodiversidade.  Garante-se também a observância e aplicação da legislação protetora da fauna, inibindo, por fim, a prática ilegal da retirada da natureza e guarda sem prévia licença das autoridades ambientais.

CONCLUSÃO.

Como vimos, a mudança legislativa acerca da titularidade dos bens ambientais nasceu com a necessidade de se romper com conceitos de propriedade tradicional do século XIX, e que os qualificavam como res nullius.  Com a edição da Lei de Proteção à Fauna de 1967, conferiu-se à fauna o tratamento de bens indisponíveis. Mais tarde, com o advento da Constituição Federal de 1988, o meio ambiente passa a ser bem difuso, de uso comum do povo, na tentativa de conter a exploração desenfreada das riquezas ambientais e, assim,  preservar a biodiversidade.

No que tange à fauna, a Constituição Federal de 1988 assegurou a adoção de medidas tendentes a protegê-la, vedando, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. 

Nesse contexto, a legislação infraconstitucional tratou de conferir ampla proteção às espécimes integrantes da fauna brasileira, prevendo, dentre outras medidas, que a aquisição e guarda de espécies seria feito a partir do prévio controle dos órgãos ambientais, vedando também a aquisição de animais silvestres caso não originados de criadouros previamente legalizados, estes  também submetidos ao rígido controle das autoridades ambientais.

No que tange à guarda doméstica de animais silvestres, conclui-se no sentido de que será sempre provisória, pois somente mantida no curso do procedimento administrativo ambiental, no qual se decidirá acerca da aplicação ou não das sanções administrativas – dentre elas, destaca-se a sanção de multa simples.

À guarda doméstica também se reserva a característica da excepcionalidade já que somente será permitida caso devidamente evidenciado, à luz das circunstâncias do caso concreto e mediante laudo técnico, ser inviável dar ao animal silvestre resgatado um dos destinos previstos na primeira parte do artigo 107 do Decreto nº 6.514, de 2008: soltura em seu hábitat ou entrega a jardins zoológicos, fundações, entidades de caráter cientifico, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

De todo modo, e ainda em atenção à característica de temporariedade e excepcionalidade da medida de depósito doméstico de animais silvestre, entende-se que, ao final do procedimento administrativo ambiental ou da instrução processual penal, restando evidenciado que o animal não poderá ser reinserido na natureza – posto que já em muito domesticado, não ostentando a natureza bravia – deverá ser entregue aos cuidados de técnicos habilitados para exibição em espaços reservados aos espécimes da fauna (zoológicos, por exemplo). Entende-se que tal medida melhor se coaduna com a natureza jurídica de bem de uso comum do povo, pois permitirá o contato com todas as pessoas – e não somente por aqueles que, em muitas das vezes, são os responsáveis pela descaracterização da sua personalidade silvestre e, consequentemente, pela perda da biodiversidade.

Por fim, a medida de retirada dos animais silvestres também se justifica pela possibilidade de contágio de doenças, catalogadas ou não pela ciência médica, protegendo-se assim a vida humana, nos termos em que previsto no caput do artigo 225 da Constituição Federal.