Protección ambiental en el marco de la transferencia de tecnología en la inversión extranjera directa en Cuba

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Resumen: La tecnología es una de las formas de conocimiento más codiciadas en la actualidad, pues se configura como uno de los pilares del crecimiento socio-económico y el desarrollo de cualquier nación. Dicha característica la ha sometido a un intenso flujo internacional mediante diversas variantes de transferencia, las que vienen asociadas muchas veces con las modalidades de inversión extranjera. Sin embargo, la frágil situación ecológica existente, condiciona el anhelado desarrollo a la búsqueda del equilibrio con ella; condición que alcanza incluso a sus puntales: la tecnología y la inversión extranjera. La comprensión de la predicha realidad ha conducido a muchos países, Cuba entre ellos, a dirigir y apoyar la generación y asimilación de tecnologías en armonía con el medio ambiente como partes integrantes de sus políticas gubernamentales y sus estrategias de desarrollo, aún cuando se realicen en el marco de la inversión extranjera y el libre comercio, que por lo general cuentan con soportes legales bastante flexibles. En consecuencia,  uno de los aspectos fundamentales a evaluar es el impacto ambiental que estas acciones puedan acarrear. La situación descrita motivó la realización de la presente investigación que tiene como objetivo general analizar la protección legal que se le brinda en Cuba al medio ambiente en la transferencia de tecnología enmarcada en la inversión extranjera directa. Para ello se realizó un estudio teórico-legal sobre las tres materias mencionadas, abordándose así un tema poco tratado en Cuba  por los juristas y posibilitándose una comprensión clara y global sobre el mismo.


Palabras claves: Protección ambiental, transferencia de tecnología, inversión extranjera.


Summary: Technology is one of the most coveted forms of knowledge today; it has become one of the pillars of socio-economic growth and development of any nation. This feature has been under intense international flow through different variants of transfer, which are often associated with foreign investment patterns. However, the existing fragile ecological conditions the desired development to seek balance with her condition even reaches their shores: the technology and foreign investment. Understanding the predicted reality has led many countries, including Cuba, to direct and support the generation and absorption of technologies in harmony with the environment as integral parts of their government policies and development strategies, even when conducted under the context of foreign investment and free trade, which generally have fairly flexible legal underpinnings for what aspect is fundamental to assessing the environmental impact that these actions can bring. This situation led to the realization of this research generally aims to analyze the legal protection that provides the environment in Cuba in the transfer of technology framed in FDI. This study was conducted theoretical and legal on the three aforementioned areas, thereby addressing a topic little treated in Cuba for lawyers and provide a clear and comprehensive understanding about it.


Keywords: Environmental protection, technology transfer, foreign investment.


INTRODUCCIÓN


El conocimiento es la joya más valiosa que posee la humanidad: puente infinito que la ha llevado desde las formas más rudimentarias de supervivencia hasta la inmensidad del cosmos. El hombre, desde su origen, se fue percatando de esto y comenzó a explotarlo de disímiles maneras hasta llegar a la exquisitez de los contratos. Sobre esa larga marcha los conocimientos en sí mismos se fueron estudiando, diferenciando, valorizando y así nacieron la filosofía, las ciencias y la tecnología. Siendo hoy las dos últimas factores determinantes que influyen en el crecimiento socio-económico y el desarrollo de cualquier nación, caracterizando a la época actual como la era de la “sociedad del conocimiento”.  


Sin embargo, de tanto saber alcanzado, se ha venido ignorando el relativo al trato con la Madre Tierra,  presente desde la época de las sociedades aborígenes, a tal punto que la era de la “sociedad del conocimiento” puede ser también la del “cataclismo ecológico”. La comprensión de dicha realidad ha conducido a muchos países, Cuba entre ellos, a dirigir y apoyar la generación y asimilación de tecnologías en armonía con el medio ambiente como partes integrantes de sus políticas gubernamentales y sus estrategias de desarrollo. Asimismo se procede con respecto al mercado, por lo que al realizar cualquier transferencia oficial de tecnología, aunque sea en los marcos de la inversión extranjera y el libre comercio, que por lo general cuentan con soportes legales bastante flexibles, uno de los aspectos fundamentales a evaluar es el impacto ambiental que esa acción pueda acarrear.


Ante esta situación se decidió realizar la presente investigación que tiene como objeto: La protección legal que se le brinda en Cuba al medio ambiente durante la transferencia de tecnología en el marco de la inversión extranjera directa.


Para ello se planteó el siguiente problema científico: ¿Cómo se protege legalmente en Cuba al medio ambiente en la transferencia de tecnología enmarcada en la inversión extranjera directa?


Se configuró como objetivo general: Analizar la protección legal que en Cuba recibe el medio ambiente durante la transferencia de tecnología en el marco de la inversión extranjera directa.


Se estableció como objetivo específico: Realizar un estudio teórico-legal sobre la tecnología, la inversión extranjera y la protección ambiental en el marco de ellas en Cuba.


Como respuesta al problema científico se elaboró la siguiente hipótesis: El medio ambiente en Cuba durante la transferencia de tecnología en el marco de la inversión extranjera directa, encuentra una protección legal eficaz a partir de la complementación de las normas vigentes sobre estas tres materias.


En el desarrollo de la presente investigación se emplearon los métodos:


– Teórico-jurídico. Método teórico mediante el cual se definen adecuadamente las variables y categorías que posibilitan la materialización del diseño y permiten medir, con la aplicación de otros métodos, los resultados obtenidos. Se utilizó para el análisis de los conceptos y las clasificaciones ofrecidas.


– Histórico-jurídico. Método teórico que permite armonizar la investigación jurídica con el desarrollo histórico de su tema. Se empleó para evidenciar la realidad social que ha rodeado a las normas estudiadas y así lograr una correcta comprensión de las mismas.


– Exegético-analítico. Método teórico necesario para obtener un conocimiento general de la norma jurídica, así como para determinar su sentido y alcance. Se usó para analizar el tratamiento legal dado en Cuba a la tecnología, la inversión extranjera y la protección ambiental en el marco de ellas.


DESARROLLO


1.- TECNOLOGÍA: GENERALIDADES


Una de las grandes paradojas del mundo actual es la necesidad de desarrollo que tienen la mayoría de los países evitando dañar, durante el intento por alcanzarlo,  un medio ambiente que comienza a languidecer. Entre las vías para lograrlo se encuentra la inversión extranjera y, asociada a ella, la transferencia de tecnología. Sin embargo, si se actúa con ingenuidad y se recurre a las mismas con ligereza el efecto sería el inverso. Es por eso que se requiere poseer un conocimiento profundo sobre ellas y contar, a la vez, con un soporte legal que garantice una protección ambiental eficaz a la hora de implementarlas. De los pasos que ha dado Cuba en este terreno se hará un análisis a continuación.


1.1-DEFINICIONES


Al adentrarse en el universo teórico que rodea a la tecnología lo primero que se halla es una diversidad de criterios que se inician en un punto de convergencia: la tecnología es conocimiento en sentido general; la ruptura ocurre a la hora de definir la especie, lo que viene dado por la naturaleza multifactorial que el conocimiento posee. En tal sentido la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ofrece una concepción omnicomprensiva de la misma al definirla como:


“…un conocimiento sistemático para la manufactura de un producto, la aplicación de un proceso o la prestación de un servicio, ya sea que dicho conocimiento se refleje en una invención, un diseño industrial, un modelo utilitario o una nueva variedad de fábrica; o en información o calificación técnica; o en los servicios de asistencia prestados por expertos para el diseño, instalación, operación o mantenimiento de una fábrica; o para la dirección de una empresa industrial, o comercial, o sus actividades”[1].


Un criterio semejante es el aportado por la doctrina cubana, el cual se adopta a los efectos de esta investigación, donde tecnología es:


“Conjunto de conocimientos e información propios de una actividad que pueden ser utilizados en forma sistemática para el diseño, desarrollo, fabricación y comercialización de productos o la prestación de servicios, incluyendo la aplicación de las técnicas asociadas a la gestión global.” [2] .


1.2-CLASIFICACIONES


A partir de la amplitud del conjunto de conocimientos que conforman la tecnología, evidenciado del punto anterior, existen varias clasificaciones de la misma, entre ellas están:


– Según el grado de incorporación: Tecnología incorporada y Tecnología desincorporada[3].


– Por su importancia en el proceso industrial: Tecnología principal y Tecnología de apoyo[4].


– De acuerdo al momento en que ella se aplica: Tecnología de producto, Tecnología de proceso, Tecnología de distribución y Tecnología de consumo[5].


– Según el grado de modernidad: Tecnología primitiva, Tecnología moderna, Tecnología atrasada y Tecnología de punta[6].


1.3-TRANSFERENCIA CONTRACTUAL


Una de las características fundamentales de la tecnología es su posibilidad de comercialización a través de la transferencia contractual o, según el uso generalizado, “transferencia de tecnología”. Esta es una expresión genérica bajo la cual se agrupan diversas figuras contractuales mediante las cuales, en sentido general, una parte (titular o cedente) transfiere determinado conocimiento tecnológico a la otra (beneficiario o cesionario) para que lo explote comercialmente a cambio de un pago (regalía u otros); y que en el comercio internacional suelen reconocérseles, si bien no hay en esto uniformidad tampoco, bajo algunos de los siguientes rótulos:


– Contrato de licencia de patentes. Negocio jurídico bilateral en el cual, el titular de una patente, concede a un tercero la posibilidad de ejercitar todas o algunas de las facultades que emanan de la misma durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestación[7].


– Contrato de licencia de know-how. Negocio jurídico bilateral en el cual, el titular de un know-how o secreto empresarial, permite a un tercero explotar tal secreto durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestación[8].


– Contrato de franquicia.  Contrato mediante el cual una parte permite a la otra la reproducción idéntica de su negocio, (o una parte de éste) sobre la base del uso de los derechos de propiedad intelectual de los que es titular, de la asistencia técnica y la supervisión constante, a cambio de una prestación económica. [9].


– Contrato de asistencia técnica. Compromiso suscrito entre diferentes partes en virtud del cual, una o varias de ellas se obligan a asistir técnicamente a la otra u otras en lo relativo a la producción y los servicios, por un tiempo determinado y a cambio de una contraprestación[10].


– Contrato de servicios de consultoría. Contrato por el cual expertos prestan servicios de asistencia a la otra parte, a fin de que pueda ejecutar labores para las cuales no está preparada directamente y/o para el entrenamiento de personal, a cambio de una contraprestación[11].


– Contrato “llave en mano”. Modalidad de contratación donde el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio por lo general alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo ha previamente proyectado[12].


También pueden encontrarse formas mixtas de contrato, pues en la práctica estas figuras aparecen íntimamente vinculadas. Cada tipo de contrato tiene un contenido específico derivado de su propia finalidad y de las estipulaciones convenidas por las partes en cada caso. No obstante, es posible identificar algunas cláusulas comunes a la mayoría de los contratos de transferencia de tecnología tales como:


– Determinación de las obligaciones de las partes.


– Carácter de la transferencia de tecnología (definitiva o temporal).


– Forma de pago y unidad monetaria empleada.


– Duración del contrato.


– Limitaciones y condiciones impuestas para el uso de la tecnología transferida.


– Mercado dentro del cual puede actuar el beneficiario.


– Asistencia técnica que prestará el titular.


– Determinación de la calidad de los bienes o servicios que se van a producir.


– Garantías y sanciones para el caso de incumplimiento por cualquiera de las partes.


– Causas de extinción del contrato.


– Designación del tribunal al que se someten las partes.


– Designación del árbitro internacional si así lo pactaron.


En la transferencia de tecnología de forma general, se pueden identificar distintas modalidades dependiendo de la perspectiva o posición que se asuma, entre ellas están[13]:


– Transferencia vertical. Cuando se realiza desde un ente oficial hacia un sector con el que normalmente se está relacionado. (La transferencia que realizan las universidades a favor de las industrias químicas, por ejemplo).


– Transferencia horizontal. Cuando se realiza entre entes que poseen una cualidad común (Desde un órgano oficial hacia otro órgano oficial, por ejemplo).


– Transferencia nacional. Cuando ocurre dentro del territorio de un mismo Estado.


– Transferencia internacional. Cuando es realizada desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otro u otros Estados, no importando la nacionalidad de las personas que intervienen.


En Cuba no se encuentran reguladas,  con excepción de los contratos de Asistencia técnica y una modalidad muy específica de la Franquicia, ninguna de las figuras contractuales antes mencionadas, lo que  marca su atipicidad. Unido a ello existe una gran dispersión legislativa respecto a la tecnología donde sólo se  encuentran regulaciones muy puntuales sobre algunos aspectos[14] Sin embargo éstas, junto con el empleo de la teoría general de las obligaciones y contratos y los principios generales del Derecho, permiten su concertación.


El contrato de asistencia técnica antes mencionado posee dos modalidades: la asistencia técnica brindada por personal cubano a entidades extranjeras, regulada en la Resolución No. 43 del 19 de agosto de 2005, “Normas para la Contratación de Profesionales y Técnicos Cubanos por parte de Entidades Extranjeras, para prestar Servicios Profesionales y Técnicos fuera del Territorio Nacional”; y la brindada por técnicos extranjeros a entidades cubanas, regulada en la Resolución No. 42 del 30 de noviembre de 1999, “Reglamento para la Contratación de Personal Extranjero para prestar Servicios de Asistencia Técnica”. La modalidad del contrato de franquicia predicha es la “Franquicia Turística Cubana” que se rige por la Resolución No. 30 del 1 de febrero de 2006, “Política de Desarrollo de las Franquicias Turísticas Cubanas”, donde la figura del franquiciador o concesionario de derechos es una entidad turística cubana. Aunque en general, la transferencia de tecnología en Cuba se encuentra asociada al proceso inversionista.


Siguiendo esta línea se encuentra la Resolución No. 13 del 2 de mayo de 1998, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA en lo adelante) que establece los requisitos básicos para la fundamentación, evaluación y dictamen de la transferencia de tecnología asociada con los proyectos de inversiones nominales[15] solamente, en consonancia con lo preceptuado en la Resolución No. 91 del 16 de marzo de 2006, “Indicaciones para el proceso inversionista”. [16]


Con respecto a la inversión extranjera, objeto de análisis del siguiente epígrafe, se tiene que la misma puede adoptar, entre otras, las formas de empresas mixtas y contratos de asociación económica internacional en las cuales muchas veces, la transferencia de tecnología constituye una de las aportaciones del socio extranjero. Asimismo están el contrato para la producción cooperada de bienes o para la prestación de servicios, el contrato de administración productiva o servicios y el contrato de administración hotelera. En muchas de las normas relacionadas con todas estas formas se regulan cuestiones muy particulares referidas a la transferencia de tecnología, las cuales se irán mencionando sucesivamente.


2. INVERSIÓN EXTRANJERA EN CUBA: GENERALIDADES


2.1-MANIFESTACIONES


Como resultado de la dinámica que ha caracterizado al proceso inversionista en Cuba durante las dos últimas décadas, el soporte legal que lo sustenta es amplio, siendo la norma más importante la Ley No. 77, “Ley de la Inversión Extranjera”, del 5 de septiembre de 1995. A tenor de su articulado se entiende por Inversión Extranjera  los aportes de capital realizados por inversionistas extranjeros, en cualquiera de las formas previstas en la Ley[17]. Esos aportes de capital extranjero pueden constituir inversiones directas (en las que el inversionista extranjero participa de forma efectiva en la gestión de una empresa mixta o de capital totalmente extranjero y las que constituyen aportaciones suyas en contratos de asociación económica internacional) o inversiones en acciones u otros títulos-valores, públicos o privados, que no tienen la condición de inversiones directas[18]; adoptando alguna de las formas siguientes:


– Empresa Mixta. Implica la  formación  de  una persona jurídica distinta a la de las partes, adquiriendo la personalidad cuando se inscribe en el registro correspondiente; adopta la forma de compañía anónima por acciones nominativas; requiere para su  constitución,  la  forma  de escritura  pública, a la que se anexan el Convenio de Asociación Económica, los Estatutos y la Autorización; puede crear oficinas, representaciones, sucursales y filiales  en el territorio nacional y en el extranjero,  así  como tener participaciones en entidades  en  el exterior; entre otras características[19].


– Contrato de Asociación Económica Internacional. Éste no implica la constitución de una persona jurídica distinta a la de las partes contratantes; puede  tener por objeto la realización de cualquier  actividad que le sea autorizada a las partes; los  contratantes  tienen libertad para  convenir  todos  los pactos y cláusulas que entiendan convenga a sus intereses; cada uno de ellos efectúa aportaciones distintas, constituyendo una acumulación de participaciones de las cuales son  propietarios  en  todo momento y,  aunque  sin  llegar  a constituir un capital social, les es dable llegar a formar un fondo común, siempre y cuando quede determinada la porción de propiedad de cada uno de ellos; requiere para ser otorgado la forma de escritura pública, entrando en  vigor al  momento  de  su inscripción registral ; entre otras características[20].


– Empresa de Capital Totalmente Extranjero. En ella  el  inversionista  extranjero ejerce la dirección, disfruta  de  todos  los  derechos  y  responde  por  todas   las obligaciones prescritas en la Autorización; pudiendo actuar como una persona natural o jurídica dentro del territorio nacional cubano creando  una filial  de la entidad extranjera de la  que es  propietario,  bajo la forma de una compañía anónima por acciones  nominativas e inscribiéndola en el Registro correspondiente, o inscribiéndose en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba y actuando por sí mismo[21].


Al amparo de esta Ley se pueden realizar además, inversiones en bienes inmuebles y adquirir su propiedad u otros derechos reales. Ellas estarán destinadas a viviendas y edificaciones dedicadas a residencia particular o para fines turísticos propios de personas naturales no residentes permanentes en Cuba, a viviendas u oficinas de personas jurídicas extranjeras y desarrollos inmobiliarios con fines de explotación turística. Las inversiones que consistan en la adquisición de inmuebles que constituyan en sí mismas una actividad empresarial, se considerarán inversiones directas[22].


Paralelamente  se han estado desarrollando nuevas modalidades de inversión extranjera en distintos sectores de la economía, las cuales constituyen formas contractuales más ágiles y flexibles que ofrecen resultados económicos favorables para cada una de las partes vinculadas. Éstas se encuentran reguladas por el Acuerdo No. 5290 del 11 de noviembre del 2004, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (CECM en lo adelante) y por la Resolución No. 13 del 29 de enero del 2007, “Normas que regulan la Presentación, Evaluación, Aprobación, Extinción, Control y Supervisión de los Contratos para la Producción Cooperada de Bienes o para la Prestación de Servicios y de los Contratos de Administración Productiva, de Servicios u Hoteleros”, pudiéndose efectuar siempre y cuando no reúnan las características de las asociaciones económicas internacionales que regula la Ley No. 77/1995[23]. Ellas son las siguientes:


Contrato para la Producción Cooperada de Bienes o para la Prestación de Servicios. Es aquel que se concierta entre una empresa, entidad estatal cubana o sociedad mercantil de capital totalmente cubano, en correspondencia con su objeto social o empresarial, y una persona natural o jurídica extranjera con el propósito de desarrollar una determinada producción de bienes o prestación de servicios destinados al mercado interno o a la exportación, en virtud del cual la parte extranjera suministra, financia o ambas, tecnologías, materias primas, equipamiento, productos semielaborados y asistencia técnica a cambio del pago del precio que se pacte por cada uno de estos conceptos, a partir de la comercialización de la producción o del servicio[24].


– Contrato de Administración Productiva o de Servicios. Es aquel por el cual una empresa o entidad estatal cubana o sociedad mercantil de capital totalmente cubano (“Titular”), contrata a una persona jurídica extranjera (“Gerente”) para que administre una o varias líneas de producción, una instalación productiva o de servicios o una parte de las actividades que éstas realizan, por un período determinado a cambio del pago de un precio, condicionado a los resultados de la gestión de administración realizada en correspondencia con los indicadores pactados[25].


– Contrato de Administración Hotelera. Es el acuerdo por escrito entre el titular de un hotel (“Titular”: empresa o entidad estatal cubana o sociedad mercantil de capital totalmente cubano o mixto) y una compañía profesional de administración de hoteles (“Gerente”) mediante el cual ésta, acepta la responsabilidad que le otorga aquel de asumir y realizar eficientemente la administración y comercialización de los servicios que presta el hotel a cambio del pago de honorarios, sin que se produzca transferencia alguna de propiedad u otro derecho real del hotel[26].


2.2-NEGOCIACIÓN Y AUTORIZACIÓN


Los cuerpos legales que regulan las negociaciones y autorizaciones de inversiones extranjeras previstas en la citada Ley No. 77/1995 son ella misma y la Resolución No. 14 del 30 de marzo de 2001, “Procedimiento para desarrollar el Proceso de Negociación, Presentación de Solicitudes y Evaluación de las Propuestas de Inversión Extranjera”. A tenor de la primera, para la creación de una asociación económica internacional, el inversionista nacional debe negociar con el inversionista extranjero cada aspecto de la inversión, incluida su factibilidad económica, los aportes respectivos, la forma de dirección y administración que tiene esa asociación, así como los documentos jurídicos para su formalización; si se tratase de una empresa de capital totalmente extranjero, el Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica (MINVEC en lo adelante) indica al inversionista la entidad cubana responsable de la rama, subrama o de la actividad económica respecto a la que pretende realizar su inversión, con la que debe analizar su proposición y obtener la correspondiente aprobación escrita. Una vez concluidas las negociaciones se requiere, para efectuar inversiones extranjeras en el territorio nacional, de la autorización expresa del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros o de una Comisión designada por éste.[27]


El inversionista extranjero que pretende obtener la autorización para una empresa de capital totalmente extranjero, presenta conjuntamente con la entidad cubana correspondiente, la solicitud ante el MINVEC, al igual que el inversionista extranjero y el inversionista nacional para la constitución de una empresa mixta o la celebración de un contrato de asociación económica internacional. Estas solicitudes de inversión tienen que estar acompañadas por una serie de documentos taxativamente enumerados en la predicha ley y debidamente legalizados cuando proceda. Entre ellos se encuentra el Estudio de Factibilidad Económica, el cual se abordará en el epígrafe siguiente[28].


Una vez admitida la solicitud por el MINVEC, éste la somete en calidad de consulta a cuantos otros organismos e instituciones corresponda, a los efectos de obtener su dictamen en lo que a ellos concierne. Cumplido este trámite, dicho Ministerio eleva al CECM o a la Comisión de Gobierno, en su caso, el expediente formado al efecto con su evaluación para que se adopte la decisión correspondiente. La decisión denegando o autorizando la inversión extranjera, se dicta dentro del término de 60 días naturales, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud y debe ser notificada a los solicitantes. En la autorización, se consignan las condiciones a que estará sometida ésta, el objetivo y el término de la forma de inversión de que se trate[29].


Con relación a los contratos para la Producción Cooperada de Bienes o para la Prestación de Servicios, de Administración Productiva o Servicios y de Administración Hotelera, el procedimiento para sus proposiciones y autorizaciones se encuentra regulado en la mencionada Resolución No. 13/2007. A tenor suyo, la solicitud de evaluación de cualesquiera de los contratos se conformará según sus Anexos y será propuesta por el Jefe del Organismo Patrocinador al que pertenece la entidad cubana parte en el contrato al MINVEC el cual, durante el proceso de evaluación de dichos contratos, se hará asesorar por la Comisión de Control de Operaciones (La Comisión en lo adelante), aprobada por el Acuerdo No. 4616 del 9 de diciembre de 2002, del CECM y que contará con un término de 10 días naturales, contados a partir del día siguiente a la fecha de su presentación, para decidir sobre su aceptación o no, informando por escrito al Organismo Patrocinador sobre su decisión; así como acerca de las consideraciones que resulten procedentes respecto a la forma y contenido de la documentación que le ha sido presentada. El MINVEC dispone de un plazo de 21 días naturales contados a partir de la fecha de aceptación de la solicitud de evaluación del contrato, si es aceptada, para decidir sobre la presentación de la misma a La Comisión para su análisis; así como de 10 días naturales contados a partir de ser analizada ésta en La Comisión para enviarla al CECM para su análisis y decisión. Una vez recibida la aprobación del CECM, el Organismo Patrocinador dispondrá de 30 días naturales para firmar el contrato y registrarlo en el Registro de Inversiones Extranjeras del Registro Mercantil Central del Ministerio de Justicia. La fecha de inscripción del contrato en el mencionado registro determinará su entrada en vigor[30]


El siguiente esquema ilustra el procedimiento antes descrito


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Durante estas etapas de negociación y autorización,  se requiere  la intervención del CITMA a fin de garantizar la protección ambiental -siendo una conditio sine qua non siempre que ocurra una transferencia de tecnología-, lo que se materializa a través del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental.


3.- GESTIÓN AMBIENTAL EN EL MARCO DE LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA EN LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN CUBA


3.1-EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL


La máxima norma cubana en materia ambiental es la Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, del 11 de julio de 1997 la cual, en conjunción con la Resolución No. 77 del 28 de julio de 1999, “Reglamento del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental”, constituyen el soporte legal del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Éste es definido por la predicha ley como el procedimiento que tiene por objeto evitar o mitigar la generación de efectos ambientales indeseables causados por planes, programas y proyectos de obras o actividades, mediante la estimación previa de las modificaciones del ambiente que traerían consigo tales obras o actividades y, según proceda, la denegación de la licencia necesaria para realizarlos o su concesión bajo ciertas condiciones, incluyendo además una información detallada sobre el sistema de monitoreo y control para asegurar su cumplimiento y las medidas de mitigación que deben ser consideradas[31]. El mismo comprende la Solicitud de Licencia Ambiental[32]; el Estudio de Impacto Ambiental[33], en los casos en que proceda; la Evaluación propiamente dicha, a cargo del CITMA y el otorgamiento o no de la Licencia Ambiental[34].


El proceso se inicia con la Solicitud de Licencia Ambiental por parte del titular de un proyecto de obra o actividad comprendido en los supuestos de los Artículos 5 y 6 de la Resolución No. 77/1999, en correspondencia con los Artículos 28 y 29 de la Ley No. 81/1997, ante la Autoridad Responsable, conformada por el Centro de Inspección y Control Ambiental de la Agencia de Medio Ambiente y el Delegado Provincial, o la persona en quien delegue en cada territorio. En esta solicitud podrá interesar que se le exceptúe de realizar el Estudio de Impacto Ambiental, a cuyo fin presentará los fundamentos que avalen dicha pretensión[35].


La Autoridad Responsable evaluará la información contenida en la solicitud en un término de 10 días hábiles, a fin de aceptarla con requerimiento de presentar el Estudio de Impacto Ambiental o no, así como denegarla. En el caso de requerirse el mencionado estudio, la Autoridad Responsable impartirá las indicaciones pertinentes al titular del proyecto de obra o actividad instruyéndolo acerca de los lineamientos o metodologías vigentes y enfatizando en los problemas de mayor importancia en los que debe ahondar al realizarlo[36]. Tanto en la solicitud como en el informe del estudio se reflejarán entre otras cuestiones, si el proyecto de obra o actividad lo requiere, lo relativo a las tecnologías a emplear y el grado en que éstas contemplan la aplicación de prácticas de producción limpia, incluyendo la reducción y aprovechamiento seguro de residuales; la descripción detallada del flujo de producción y valoraciones sobre el cumplimiento de las disposiciones sobre la importación o transferencia de tecnologías[37].


La Autoridad Responsable evaluará la información contenida en la solicitud y de no estimarse necesaria la realización previa de un Estudio de Impacto Ambiental, comunicará al solicitante el otorgamiento o no de la Licencia Ambiental en el término de 30 días hábiles siguientes al registro de la solicitud;  si se requiriera del estudio, en el término de  60 días hábiles siguientes a su presentación evaluará la información contenida en él y comunicará al solicitante el otorgamiento o no de la Licencia Ambiental. Esta última contendrá en todo caso, de forma clara y explícita, los términos y condiciones a los que deberá ajustarse el proyecto de obra o actividad para garantizar una adecuada protección del medio ambiente[38]. Los costos de realización del Estudio de Impacto Ambiental, la aplicación de las medidas que se deriven de él, así como el programa de monitoreo para el control de los impactos identificados, estarán a cargo del titular de la obra o actividad de que se trate[39].


Contra la decisión de la Autoridad Responsable que deniegue una Licencia Ambiental o contra los requisitos a que fue condicionada, el titular del proyecto de obra o actividad podrá establecer reclamación dentro del término de 30 días hábiles siguientes a su notificación, ante el Delegado Territorial del CITMA cuando la decisión denegatoria proceda de la persona en quien éste hubiere delegado; ante el Director del Centro de Inspección y Control Ambiental cuando la decisión denegatoria proceda del Delegado Territorial del CITMA; o ante el Presidente de la Agencia de Medio Ambiente de este Ministerio cuando la decisión denegatoria proceda, en primera instancia, del Centro de Inspección y Control Ambiental. En los casos que resulten procedentes, se podrá interponer un proceso de revisión ante el CITMA, en el término de 180 días posteriores a la decisión denegatoria. El pronunciamiento al respecto se emitirá dentro del término de 30 días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud de revisión[40]


3.2-PASOS A SEGUIR POR EL INVERSIONISTA


La inversión extranjera en Cuba se concibe y estimula en el contexto del desarrollo sostenible, lo que implica que durante su ejecución se tendrán en cuenta la conservación del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales. Siguiendo esta línea el MINVEC, en los casos procedentes[41], somete las propuestas de inversión que reciba a la consideración del CITMA, el que evalúa su conveniencia desde el punto de vista ambiental y decide si se requiere de la realización de una Evaluación de Impacto Ambiental, así como sobre la procedencia del otorgamiento de las licencias ambientales pertinentes y el régimen de control e inspección conforme a lo dispuesto en la legislación vigente[42], de la forma descrita en el subepìgrafe precedente.


En tal sentido, la solicitud de cualquiera de las formas de inversión reguladas en la Ley No. 77/1995 que presente el inversionista tiene que estar acompañada, como se dijo anteriormente, por una serie de documentos entre los que se encuentra el Estudio de Factibilidad Económica[43]. La metodología para la elaboración del mismo, el cual tendrá como objeto ofrecer la información básica de carácter económico y jurídico para la toma de decisiones sobre las propuestas de inversión extranjera[44], se encuentra regulada en la Resolución No. 21 del 6 de junio del 2001, del MINVEC.


Entre los muchos aspectos a tratar en el estudio, se encuentran la protección ambiental y la transferencia de tecnología en caso de existir, de las cuales hay que reflejar lo establecido en el Anexo No. 1, “Transferencia de Tecnología y Aspectos Medioambientales” de la mencionada resolución[45]:


– Aspectos Técnicos: Descripción general del flujo tecnológico. Posición de la tecnología en su ciclo de vida (especificando si se trata de una tecnología de presencia reciente en el mercado, o si está en su fase madura o comenzando a declinar). Riesgos tecnológicos probables.


– Factores del Entorno Nacional: Adecuación de la transferencia a la estrategia y la política tecnológica y medioambiental sectorial aprobada. Posibilidades de agregación nacional (posibilidades de suministro nacional de partes, piezas, equipos y otros elementos del flujo tecnológico). Posibilidades de mejorar y desarrollar nacionalmente la tecnología que se transfiere (potencial de Investigación y Desarrollo [I+D] y de ingeniería asociable). Compatibilidad de la tecnología con los sistemas técnico-productivos con los que debe vincularse, en particular para la reparación, el mantenimiento y la metrología. Posibilidades de asimilación de la tecnología por la fuerza laboral disponible.


– Medio Ambiente: Describir los posibles riesgos ambientales, especificando si se producen afectaciones al medio ambiente por desechos durante la instalación y funcionamiento de la tecnología. Acciones para prevenir su efecto negativo, soluciones de tratamiento propuestas y requerimientos para su disposición y posibilidades de su reciclaje. Identificación de los efectos estimados de la tecnología sobre el medio ambiente (población, agua, aire, suelo, relieve, etc.) y las actividades económicas (ganadería, forestal, turismo, cultura, etc.). Normas y regulaciones consideradas con relación al medio ambiente.


– Análisis de Variantes: Comparación de la tecnología propuesta con la de nivel internacional promedio, respecto a los aspectos anteriores. Razones por la cual se propone esta variante de tecnología.


En el caso de los contratos para la Producción Cooperada de Bienes o para la Prestación de Servicios, de Administración Productiva o Servicios y de Administración Hotelera, entre los documentos que acompañan a la solicitud están la Constancia Oficial del CITMA -en caso de Impacto Ambiental, transferencia de tecnología, cualquier modalidad de Propiedad Industrial o se autorice una licencia de uso de marca o de patentes- y la Fundamentación Económica, en la que hay que reflejar, entre otros aspectos, una descripción de la tecnología requerida[46].


CONCLUSIONES


– La protección legal que en Cuba recibe el medio ambiente durante la transferencia de tecnología en el marco de la inversión extranjera directa, se configura de manera eficaz a partir de la complementación de las normativas vigentes sobre estas tres materias.


– Con respecto a la transferencia de tecnología existe una gran dispersión legislativa. Sus formas contractuales, salvo la Asistencia técnica y una modalidad de la Franquicia, están marcadas por la atipicidad, por lo que se manifiesta asociada al proceso inversionista fundamentalmente.


– La inversión extranjera se concibe y estimula en el contexto del desarrollo sostenible. Adopta varias formas en las cuales, muchas veces, la transferencia de tecnología constituye una de las aportaciones del socio extranjero.


 


Bibliografía

Fuentes legales

Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, del 11 de julio de 1997. (Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición extraordinaria. La Habana, 11 de julio de 1997. Año XCV, No. 7)

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Notas:

[1] ONUDI, Licensing Guide for Diveloping Countries,  Ginebra,  ONUDI.1977, p. 78.

[2] García-Viniegra, C. R. V. y L, Artiles Visval (Recopiladoras), 2006. ¨Glosario del Sistema de Ciencia e Innovación Tecnológica¨.  En http://www.bvsct.sld.cu/html/es/Glosario.html  ( Visitado el 03.06.2008).

[3]Resolución No. 13 del 2 de mayo de 1998, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA). “Requisitos Básicos para la Fundamentación, Evaluación y Dictamen de la Transferencia de Tecnología asociada con los Proyectos de Inversiones Nominales.” En  http://www.holguin.cu/servicios/producto/html/legislaciones/resol13098.htm , (visitado  el 03.06.2008).

[4]Resolución No. 13 del 2 de mayo de 1998, del CITMA, ¨Requisitos¨, cit.  nota n.3, Anexo Único.

[5] Sáenz, T. W,  Ingenierización e Innovación Tecnológica, Tecnología y Sociedad. Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p.80.  

 [6]Retrespo González, G. 2008. ¨El Concepto y Alcance de la Gestión Tecnológica¨. En http://ingenieria.udea.edu.co/producciones/guillermo_r/concepto.html (visitado el 14. 04.2008).

[7] Asensio, P. A,  Contratos internacionales sobre propiedad industrial. Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 65.  

[8]Asencio, Contratos, cit. nota n.7, p. 75.

[9]Morejón Grillo, Ailed. (2009)  El contrato de Franquicia, Edición electrónica gratuita. Texto completo en www.eumed.net/libros/2009a/478, p.12.

[10] Aguilar, S.; B. M. Cremades y J. A. Cremades., El contrato de asistencia técnica.   Editorial INDEX, Madrid, 1976, pp. 17 y 19.   

[11]Valdés Domínguez, M. 2008. ¨La transferencia de tecnología en los servicios de consultoría¨.  En  http://www.betsime.disaic.cu/secciones/jur_ef_05.htm (visitado el 14. 04. 2008).   

[12] Barriere Ayala, J. R. 2008. ¨Los contratos llave en mano¨. En  http://www.monografias.com/trabajos11/conllav/conllav.shtml (visitado el  03.06.2008).

 

[13]Dávila, J. A. 2007. ¨Transferencia de Tecnología: Licencia y Cesión de Patentes y Know How¨. En   http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/transferencia_tecnologia.html (visitado el 13.05.2007). 

[14] El conjunto de todas estas normas se encuentra en el Anexo de la presente investigación.

[15] Las inversiones que llevan a cabo las entidades estatales y/o privadas con capital 100% cubano se clasifican en Nominales y No Nominales a los efectos de su evaluación, aprobación y tratamiento en el plan de la economía; atendiendo a su límite en valor total y en divisas y a sus características. Estos límites se establecen y actualizan periódicamente por el Ministerio de Economía y Planificación (MEP) mediante regulación complementaria. (Resolución No. 91 del 16 de marzo de 2006, del MEP,  “Indicaciones para el Proceso Inversionista,”arts  2 y 7. (Datos de publicación no disponibles).

[16] Resolución No. 91 del 16 de marzo de 2006, del MEP,  “Indicaciones¨ cit. nota n.15,  arts. 91-93.

[17] Ley No. 77, “Ley de la Inversión Extranjera”, del 5 de septiembre de 1995. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición extraordinaria. La Habana, 6 de septiembre de 1995. Año XCIII, No. 3, art. 2, L.

[18] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨ cit. nota n.17, art.11.

[19] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨ cit. nota n.17, art.13.

[20] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, art.14.

[21] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, art.15.

[22] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, arts.16 y 17.

[23] Acuerdo No. 5290/2004, del 11 de noviembre 2004, Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de la República de Cuba,  Apartado Primero. (Datos de publicación no disponibles).  

[24]Resolución No. 13 del 29 de enero de 2007, del Ministerio de la Inversión Extranjera y la colaboración económica, (MINVEC), “Normas que regulan la Presentación, Evaluación, Aprobación, Extinción, Control y Supervisión de los Contratos para la Producción Cooperada de Bienes o para la Prestación de Servicios y de los Contratos de Administración Productiva, de Servicios u Hoteleros”, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición extraordinaria,  La Habana, 7 de febrero de 2007. Año CV, No. 7, art.1.

[25] Resolución No. 13 del 29 de enero de 2007 del  MINVEC, ¨Normas¨, cit. nota n. 24, art. 10.

[26]Resolución No. 13 del 29 de enero de 2007 del  MINVEC, ¨Normas¨, cit. nota n. 24, art. 14.

[27] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, arts  20 y 21.

[28] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, arts. 22 y 23. 1. 2. 3.

[29]Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, arts.  23. 4. 5. 6. y 24. 1.

[30] Resolución No. 13 del 29 de enero de 2007 del  MINVEC, ¨Normas¨, cit. nota n. 24, arts. 3-8; 12; 13; 16 y 17.

[31] Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, del 11 de julio de 1997, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición extraordinaria, La Habana, 11 de julio de 1997. Año XCV, No. 7, Art.  8.

[32] “La Licencia Ambiental es el documento oficial que, sin perjuicio de otras licencias, permisos y autorizaciones que de conformidad con la legislación vigente corresponda conceder a otros órganos y organismos estatales, es otorgado por el CITMA para ejercer el debido control al efecto del cumplimiento de lo establecido en la legislación ambiental vigente y que contiene la autorización que permite realizar una obra o actividad.” (Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, cit. nota n. 31, art.  8.)

[33] “El Estudio de Impacto Ambiental es la descripción pormenorizada de las características de un proyecto de obra o actividad que se pretenda llevar a cabo, incluyendo su tecnología y que se presenta para su aprobación en el marco del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación del impacto ambiental del proyecto y describir las acciones que se ejecutarán para impedir o minimizar los efectos adversos, así como el programa de monitoreo que se adoptará.” (Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, cit. nota n. 31, art.8.)

[34]Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, cit. nota n. 31, art. 27.

[35]Ley No. 81, “Del Medio Ambiente”, cit. nota n. 31, arts. 28 y 29.  Resolución No. 77, del 28 de julio de 1999, del CITMA. “Reglamento del Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental.”, arts. 2; 5; 6; 10 y 16. (Datos de publicación no disponibles).

[36]Resolución No. 77 del 28 de julio de 1999, del CITMA. “Reglamento¨, cit. nota n. 35, arts. 18 y 24.

[37] Resolución No. 77 del 28 de julio de 1999, del CITMA. “Reglamento¨, cit. nota n. 35, arts. 15 y 25.

[38] Resolución No. 77 del 28 de julio de 1999, del CITMA. “Reglamento¨, cit. nota n. 35, arts.  28; 29 y 31.

[39] Resolución No. 77 del 28 de julio de 1999, del CITMA. “Reglamento¨, cit. nota n. 35, art. 26.

[40]Resolución No. 77 del 28 de julio de 1999, del CITMA. “Reglamento¨, cit. nota n. 35, arts. 33 y 34.

[41] Estos casos están establecidos en los Arts. 5 y 6 de la Resolución No. 77/1999, en correspondencia con los arts. 28 y 29 de la Ley No. 81/1997.

[42] Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, arts.  54 y 55.

[43]Ley No. 77, “Ley de la Inversión ¨, cit. nota n.17, art. 23. 2.

[44] Resolución No. 21 del 6 de junio de 2001, del MINVEC. “Metodología para la Elaboración del Estudio de Factibilidad Económica que debe presentarse en una Solicitud de Inversión Extranjera”, Tercer POR CUANTO.  En http://www.cubaindustria.cu/ContadorOnline/Finanzas/Estudios%20Factibilidad/Inversi%C3%B3n%20Extranjera/MEFIE-00-01.htm, (visitado  el  03.06.2008). 

[45] Resolución No. 21 del 6 de junio de 2001, del MINVEC. “Metodología ¨, cit. nota n, 44, Anexo No. 1.

[46] Resolución No. 13 del 29 de enero de 2007 del  MINVEC, ¨Normas¨, cit. nota n. 24,  Anexos No. 1; 2 y 5.

Informações Sobre os Autores

Ailed Morejón Grillo

Master en Asesoría Jurídica, Universidad de Cienfuegos Carlos Rafael Rodríguez, Cuba

Frank A. Alfonso Piñeiro

Licenciado en Derecho


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