Eric Silva Abbehusen – advogado, atuante nas áreas cível, consumerista, trabalhista e autoral.
“O exercício do operador do Direito é mais que a mera adequação das leis aos fatos. É extrair das leis as normas que conferem ao litígio o equilíbrio da Justiça.”
Eric Abbehusen
Resumo: Este trabalho, utilizando da metodologia dedutiva, irá tratar da recorrente supressão dos pedidos de indenização por dano moral no tocante ao dano à inviolabilidade do bem-estar psíquico do indivíduo, consoante as decisões do mero aborrecimento proferidas pelo Poder Judiciário através dos seus magistrados, que cada vez mais vem ignorando o direito constitucional fundamental dos indivíduos à devida reparação pelos danos morais sofridos, sendo este direito, fundamental, que tem como função compensar o indivíduo pela agressão sofrida aos seus direitos da personalidade, direitos estes que tem o condão de proporcionar-lhe uma vida digna, em consonância com a dignidade da pessoa humana que é fundamento da República Federativa do Brasil, erigida no art. 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Palavras-chave: Dano moral. Mero aborrecimento. Responsabilidade civil. Direito civil.
Abstract: This work, using the deductive methodology, will deal with the recurring suppression of claims for compensation for moral damages as regards damage to the inviolability of the psychic well-being of the human being, according to the decisions of mere annoyance pronounced by the Judiciary Power through magistrates, which increasingly ignore the right constitutional of the victim for the indemnification for the moral damages suffered, being this fundamental right, whose function is to compensate the victim for the aggression suffered to their rights of the personality, these rights that have the function of providing a dignified life, in accordance with the dignity of the human person, who is the foundation of the Federative Republic of Brazil, erected in art. 1º, subsection III of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988
Keywords: Moral damage. Mere annoyance. Civil responsability. Civil right.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 A ARBITRARIEDADE NAS “DECISÕES DO MERO ABORRECIMENTO” FRENTE A SUPRESSÃO DO DANO MORAL. 1.1 Indagações iminentes acerca do tema e suas resoluções. 1.1.1 E se a vítima estiver mentindo quanto aos danos morais alegados? 1.1.2 Como diferenciar o dano moral e o mero aborrecimento de modo a solucionar tal problemática? 1.1.3 Como mensurar se determinada situação ultrapassa ou não os limites do tolerável na vida em sociedade? CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Com o decorrer do tempo, vem se tornando cada vez mais crescente, decisões de improcedência de pedido de indenização por dano moral proferidas pelo Poder Judiciário no tocante à ofensa à saúde anímica do ofendido, sob o argumento de que inexiste lesão moral decorrente do caso fático ensejador do pedido, e sim, um mero aborrecimento do cotidiano sofrido pelo requerente. Esta jurisprudência que vem se erigindo constantemente, concebeu-se com o objetivo de enfrear a chamada industrialização do dano moral, ou, o mercado do dano moral, que assim se caracterizava pelo fato de que constantemente disparavam pedidos de indenização por dano moral no Poder Judiciário, principalmente no tocante às relações de consumo, sem uma fundamentação pertinente para tais pedidos, sendo estes fundamentados em motivos pífios, que de fato não havia configuração de lesão moral, bem como em quantificação consideravelmente elevada frente à suposta lesão moral sofrida pelo requerente, ocasionando assim o enriquecimento ilícito daqueles que buscavam pretextos para se locupletarem em proveito de situações em que apesar de amargas, fazem parte dos dissabores que os indivíduos estão sujeitos a experimentar na vida em sociedade.
Entretanto, em que pese tal massificação da banalização do dano moral ter ocorrido, acabou por proliferar uma postura generalizada que vem sido tomada pelo Poder Judiciário frente aos pedidos de indenização por dano moral, em negá-los e alegar simplesmente ser um mero aborrecimento do cotidiano, o que, se deve merecida cautela, uma vez que existem situações em que o requerente realmente teve, de fato, ofensa à sua moral, e que devido à praxe do Judiciário em denegar tais pedidos, fez-se erigir de forma exponencial uma cultura de arbitrariedade extremamente grave e sintomática para aqueles que realmente sofreram lesão à sua moral, isto é, sofreram ofensa aos direitos da sua personalidade inerentes à dignidade da pessoa humana, que não tem garantido o seu direito à devida reparação, concomitantemente a Constituição Federal, o Código Civil e demais legislações específicas em cada caso (como o Código de Defesa do Consumidor) serem completamente ignoradas pelo Poder que se diz garantir a Justiça à sociedade.
Diante do exposto, este trabalho parte do seguinte questionamento: de que modo a arbitrariedade nas decisões do mero aborrecimento contribui para a ineficácia do direito constitucional fundamental à reparação por dano moral?
Este trabalho, utilizando da metodologia dedutiva, tem como objetivo geral trazer à tona as crescentes decisões no Poder Judiciário denegatórias de pedido de indenização por dano moral, de forma a trazer forte crítica a este posicionamento já jurisprudencial, demonstrando que somente o próprio indivíduo quem tem a propriedade de dizer se sofreu ou
não lesão à sua moral a partir de demonstrado (provado) o ato ilícito cometido pelo ofensor e preenchidos os requisitos do art. 186 do Código Civil, não havendo espaço aos magistrados em dizer se o que o indivíduo sofreu fora ofensa à sua moral ou mero aborrecimento, por estes não terem dimensão dos sentimentos sofridos pelo indivíduo, haja vista que o sentimento é algo intrínseco, interno à psique do ser humano, sendo completamente abstrato perante terceiros, que jamais alguém saberá mensuravelmente o que o outro está sentindo.
Feito tais apontamentos, será defendida a extinção das alegações de mero aborrecimento proferidas pelos magistrados e a devida aplicabilidade do art. 5º, V e X da Constituição Federal, concomitante aos arts. 186 e 927 do Código Civil.
Para se alcançar o objetivo geral, neste trabalho irá: proceder com pesquisas bibliográficas dos mais renomados autores do Direito Civil em consonância com o tema; realizar estudos de casos do entendimento e divergência jurisprudencial referente ao tema e; desenvolver uma teoria pertinente à solução do problema objeto do tema.
A escolha do tema se deu diante da crescente quantidade de decisões arbitrárias proferidas pelo Poder Judiciário denegatórias de pedido de indenização por dano moral, sendo tais decisões sem fundamento e prova alguma, baseando-se somente no pífio achismo dos magistrados em relação ao que eles acham ou não que o que o indivíduo sofreu é um dano moral ou mero aborrecimento, atropelando de forma abrupta o sofrimento do pleiteante, em ter seus sentimentos julgados como algo medíocre e banal, intitulado absurdamente como um “mero” aborrecimento que não assiste razão à reparação alguma, o que o deixa a vítima em situação mais ofensiva ainda, em que ao procurar amparo da “Justiça”, por ter ofendida à sua moral, passa por este infortúnio devastador, que além da ofensa à sua moral que o fez procurar a “Justiça”, sofre mais outra ofensa à sua moral ao serem seus sentimentos, sua honra, enfim, sua dignidade julgada como um “mero aborrecimento”, tendo concomitantemente a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como o Código Civil, e demais legislações pátrias especiais quando cabíveis à cada caso específico, negadas suas vigências por aqueles que detém o Poder de garantir a efetivação da “Justiça”.
Não obstante a este absurdo, os responsáveis pelos danos morais causados aos pleiteantes ficam impunes, sendo este um grave reflexo de tais decisões arbitrárias, das quais são desresponsabilizadoras dos infratores da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, por saberem que a impunidade para com seus delitos civis cometidos é garantida, consoante aqueles que possuem o Poder de aplicar a Constituição Federal, o Código Civil e demais leis, e assim efetivar a Justiça, negarem suas vigências e disseminar a injustiça, o que diante disso, se dá a relevância social do tema, uma vez que a sociedade apesar de se encontrar amparada pela Constituição Federal, pelo Código Civil e demais leis, previsto seu direito constitucional fundamental e legal da reparação pecuniária pelos danos morais sofridos no tocante à sua saúde anímica, o mesmo não é garantido por aqueles que tem a competência de assim garantir, pelo fato destes ao invés de se basearem pela Constituição Federal, pelo Código Civil e demais leis consoante os fatos e provas expostos, baseiam-se no seu achismo e soberba e proferem decisões sem embasamento legal algum, pelo contrário, proferem decisões ignorando a Constituição Federal, o Código Civil e demais leis, que com isso, cada vez mais a sociedade tem denegado seu direito constitucional fundamental injustamente, quando ao buscar na Justiça a devida reparação pela ofensa sofrida, se deparam com a injustiça de ter seu pedido denegado de modo completamente arbitrário.
1 A ARBITRARIEDADE NAS “DECISÕES DO MERO ABORRECIMENTO” FRENTE A SUPRESSÃO DO DANO MORAL
A Constituição Federal, no topo de todos os demais dispositivos do seu bojo, trouxe, em seu artigo 1º, inciso III, como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, erigindo-a no vértice de todos os demais direitos do ser humano, devido a sua importância suprema, uma vez que se trata de um direito inerente à própria natureza humana, intrínseco à personalidade do indivíduo, que a pessoa possui pela sua própria condição de ser humano, sendo, portanto, o direito do ser humano, como ser humano.
Para que a pessoa humana tenha uma vida digna, se faz necessário que sejam respeitados os direitos da sua personalidade, isto é, os direitos da pessoa humana, sendo tais direitos: a vida, a saúde, a liberdade, a incolumidade física, a honra, o bom nome, a reputação, a imagem, o bem-estar, a intimidade, a privacidade, enfim, todos os direitos próprios da essência humana, que tem o condão de lhe proporcionar uma vida digna. Por isso a importância de tais direitos, por serem direitos fundamentais à vida humana. Direitos estes que quando violados, sucumbe o ser humano da sua orbita de vida digna, sendo factível derrubar-lhe à escuridão de sofrer a pior de todas as dores, a dor da alma. A dor de ter sido agredido em seu próprio ser, a dor do estilhaço da sua essência, a dor do sintomático abalo em sua psique, a dor que vem a interferir de forma lesiva no seu próprio viver como ser humano. Daí porque convencionou-se chamar de dano moral quando da violação desses direitos. Uma vez que a dignidade da pessoa humana é um todo, que compõe-se de todos os valores morais do indivíduo, sendo tais valores, os seus direitos da personalidade, o que conforme Orlando Gomes, o dano moral é o constrangimento experimentado pelo indivíduo que tem direito personalíssimo seu ilicitamente ofendido por outrem.[1]
Destarte, o dano moral é a violação a qualquer dos direitos da personalidade do ser humano, que lhe retire da órbita de uma vida digna, sendo comum que por consequência da lesão à direito da personalidade do indivíduo, lhe causar a dor da sua alma, quer seja pela agressão ao seu ser, decorrente da ofensa à sua vida, à sua saúde, à sua liberdade, ou à sua incolumidade física; quer seja pelo estilhaço da sua essência, decorrente da ofensa à sua honra, ao seu bom nome, à sua reputação, ou à sua imagem; quer seja pelo sintomático abalo em sua psique, decorrente da ofensa ao seu bem-estar, à sua intimidade, ou à sua privacidade; enfim, dentre outros ilimitáveis motivos, de modo que venha a interferir de forma lesiva no seu próprio viver como ser humano. Como devidamente ressaltado, “sendo comum” que a lesão aos direitos da personalidade cause tais consequências, todavia, pode haver lesão aos direitos da personalidade sem necessariamente decorrerem essas consequências, pois o dano moral não está inteiramente ligado às consequências psíquicas da lesão a direito da personalidade, mas sim diretamente aos direitos da personalidade em si, assim, conforme leciona Sergio Cavalieri Filho, o dano moral não está necessariamente vinculado às consequências psíquicas da vítima, pois pode haver lesão à dignidade sem dor, vexame e sofrimento, assim como pode haver a dor, vexame e sofrimento sem lesão à dignidade, haja vista que a dor, vexame, sofrimento etc. são consequências do dano moral e não causas.[2] Com isso, devido à importância suprema da integridade dos direitos da personalidade, haja vista que tem o condão de proporcionar ao ser humano uma vida digna, a Constituição Federal consagrou seu amparo no art. 5º, inciso X, determinando a sua inviolabilidade e positivou no inciso V do mesmo artigo, a obrigação de indenizar àqueles que os violarem e assim consequentemente cometerem dano moral. O que se conclui que os direitos da personalidade e a indenização por dano moral são direitos Constitucionais fundamentais do indivíduo. Neste sentido que Sergio Cavalieri Filho ilustra que além do ser humano ser titular de direitos patrimoniais representados por expressão econômica, é, também, titular de direitos que representam um valor ainda maior, por serem tais direitos intrínsecos à própria natureza humana, sendo tais direitos, os direitos da personalidade, em que ocupam posição supraestatal, sendo seus titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida, por isso sendo considerados direitos inatos, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, a própria dignidade da pessoa humana, em que a Constituição Federal logo em seu primeiro artigo, no inciso III, a consagrou como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, o que resta-se claro que temos hoje o direito subjetivo constitucional à dignidade, ao a Constituição Federal ter dado ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, uma vez que a dignidade da pessoa humana é a base de todos os valores morais do ser humano, bem como a essência de todos os direitos personalíssimos.[3]
O dano moral não é precificado pecuniariamente como o dano material, uma vez que os direitos da personalidade possuem valor inaferivelmente maior que qualquer bem patrimonial existente, por serem justamente os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana. Não há como se estabelecer um valor à vida, à saúde, à honra, ao bom nome, ao bem-estar, à intimidade, dentre os demais direitos da personalidade, mas tem como se indenizar pecuniariamente o indivíduo pelos sofrimentos que passou decorrentes da tristeza, tormento, angústia, aflição, vexame, humilhação, enfim, da dor da alma que sofreu em decorrência da violação de um ou mais direitos da sua personalidade, de modo que tal indenização lhe proporcione momentos de deleite para compensar tais sofrimentos. Este é o viés compensatório da condenação à indenização por dano moral, o que se busca não é estabelecer um preço ao direito da personalidade violado, e assim condenar o ofensor ao pagamento de uma indenização pecuniária ao ofendido para que este, com o valor recebido, reintegre o direito da sua personalidade ao que era antes da sua violação, afinal, isto é inviável, o que se busca é indenizar o ofendido pelas consequências sintomáticas das quais sofrera com a violação do direito da sua personalidade, de forma a lhe proporcionar momentos de deleite que lhe compense tais sofrimentos dos quais passou. É o que Caio Mário Pereira leciona que o caráter compensatório do dano moral tem o objetivo de proporcionar para a vítima momentos de prazeres em contrapartida do mal sofrido.[4]
Concomitantemente ao seu viés compensatório, a condenação a indenização por dano moral possui o seu viés que convenho chamar de punitivo-pedagógico-preventivo, que tem como função punir aquele que viola direito da personalidade de outrem (punitivo), bem como discipliná-lo a obedecer os ditames da Constituição Federal, do Código Civil e demais Leis (pedagógico), e, com isso, prevenir que novas violações sejam cometidas pelo ofensor (preventivo). É o que José de Aguiar Dias leciona que as sanções são os efeitos inerentes à responsabilidade, que tem o condão de fazer valer a norma através do respeito à mesma, uma vez que de nada vale a norma despojada de sanção, o que consequentemente, traz a sanção a ideia de prevenção, no sentido de evitar/prevenir a violação da norma, o que caso tal violação venha a ocorrer, a sanção atuará como repressiva e restitutiva, em que esta tem como objetivo a reparação pelo dano causado, e aquela tem como objetivo infligir castigo ao responsável.[5] Não obstante, José de Aguiar Dias traz uma importante observação acerca da indenização pelo dano moral em seu caráter punitivo, uma vez que traz para a vítima o solatium (conforto) e apaziguamento pelo sofrimento experimentado, decorrente da satisfação da justiça feita.[6]
Por todo o exposto, a condenação à indenização por dano moral possui extrema relevância, uma vez que os direitos da personalidade tem o condão de propiciar a dignidade da pessoa humana, em que esta é fundamento da República Federativa do Brasil prevista explicitamente no topo da Constituição Federal, sendo tal indenização positivada como direito fundamental do indivíduo quando violados os direitos da sua personalidade, devendo, portanto, a Ordem Constitucional ser respeitada. Entretanto, não é assim que ocorre.
Infelizmente, com o decorrer do tempo, o Poder Judiciário por meio de alguns (sem generalizações) dos seus magistrados, de forma exponencialmente recorrente, vem denegando pedidos de indenização por danos morais no tocante à ofensa à saúde anímica da vítima, decorrente da dor e sofrimento causada pela angústia, tomento, aflição etc. consequentes de um ato ilícito cometido pelo ofensor, sob o arbitrário e pífio argumento de que no caso fático do qual enseja a causa de pedir da indenização por danos morais, não ocorrera violação dos direitos da personalidade do indivíduo, e sim, um mero aborrecimento que cabe ao indivíduo suportá-lo, sendo tal alegação de mero aborrecimento proferida sem prova alguma para tanto, baseada simplesmente no mero achismo destes magistrados, que proferem tais alegações com base em suas convicções, temperamento e personalidade do que eles acham (sem provas e sem amparo legal) que é ensejador de um sofrimento intenso ou não, atropelando e esmagando completamente os sentimentos da vítima, como se eles (magistrados) quem estivessem postulando indenização por danos morais e não a vítima, colocando esta (vítima) numa posição de menosprezada espectadora do julgamento arbitrário dos seus sentimentos, como se estes magistrados tivessem a capacidade de invadir a psique da vítima e sentir por ela o que ela sofreu e assim fazer juízo de valor dos seus sentimentos, na leviana arbitrariedade de achar saber mais que a própria vítima dos seus sentimentos intrínsecos, singularmente subjetivos, que magistrado algum nem ninguém tem a capacidade de mensurar o que a vítima sentiu ou deixou de sentir, e assim decidir sua vida.
Essa praxe que vem se erigindo de forma exponencial no Poder Judiciário, se aflorou devido à ocorrência da banalização do dano moral, em que fora se tornando cada vez mais crescente o número de ações de indenização por dano moral sem de fato ocorrer violação aos direitos da personalidade dos pleiteantes, em que estes, se aproveitando de situações amargas do cotidiano em que os indivíduos que vivem em sociedade estão sujeitos a experimentar, buscavam pretextos para locupletarem-se de forma ilícita usando da ação de indenização por dano moral como instrumento para tanto, o que fez assim surgir a chamada industrialização do dano moral.
Todavia, é merecida a devida cautela diante dessa situação, haja vista que existem casos em que de fato o pleiteante teve violado algum direito seu da personalidade, sendo que desses casos, os mais polêmicos e ponto alvo de cautela, dos quais merecem mudança do paradigma jurisprudencial que os vem decidindo, tratam-se dos que há violação do direito da personalidade do indivíduo no tocante a não ter sua saúde psíquica agredida por ninguém, isto é, o seu direito ao bem-estar, ao sossego, à paz interior, ao equilíbrio espiritual, à incolumidade anímica, à saúde psíquica, direito este dos mais importantes que tutelam os atributos intrínsecos do ser humano que lhe proporcionam um viver sadio, harmônico e digno, que ao serem violados, retira a vítima da órbita de uma vida digna, vindo a causar-lhe a pior de todas as dores, que é a dor da sua alma, consequente da tristeza, tormento, angústia, aflição, vexame, humilhação, enfim, dos sentimentos que interferem de forma lesiva no próprio viver do ser humano, sendo lamentável e pavoroso que tais sentimentos, intrínsecos do ser humano, sejam julgados arbitrariamente sem fundamento legal algum (pelo contrário, ignorando a Constituição Federal, o Código Civil e demais leis) e sem prova alguma, como um mero aborrecimento, simplesmente baseados tais julgamentos nos achismos dos magistrados, como se reduzissem o sofrimento, a dor da alma do indivíduo, a uma coisa mera, medíocre, banal, insignificante.
Isso não obstante o fato de tal arbitrariedade cometida por estes magistrados fazer insurgir uma enorme insegurança jurídica, uma vez que ao invés de as decisões serem baseadas na Constituição Federal, no Código Civil e demais leis, em consonância com as provas trazidas ao processo do ato ilícito cometido pelo ofensor, estariam sendo baseadas em achismos destes magistrados.
Tanto se corrobora tal insegurança jurídica também nas instâncias superiores, em que nas turmas recursais, o magistrado “A” decide que há de fato o dano moral configurado, já o magistrado “B” decide que não há dano moral configurado e o magistrado “C” acompanha o voto de um dos dois, ou seja, cada um com um ponto de vista diferente, isto é, cada um com seu achismo diferente, e sempre teve e sempre terá uns magistrados que acham que há dano moral e outros que acham que não, o que é mais um fato que se corrobora tal insegurança jurídica através das próprias decisões dos magistrados, o que chega a ser irônico. Consequentemente estes próprios magistrados ignoram a Constituição Federal e o Código Civil (e demais legislações especiais quando o caso), deixando de cumprir com o seu dever da devida aplicação da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, das quais estão subordinados, ao deixarem de aplicar o art. 5º, incisos X e V da Constituição Federal, bem como os arts. 186 e 927 do Código Civil, e demais legislações especiais quando o caso, deixando de prosperar, dessa forma, a sua nobre missão que é a da efetivação da Justiça.
Diante deste absurdo de arbitrariedade no tocante a tais decisões rechaçadas de inconstitucionalidade, a vítima da violação aos direitos da sua personalidade, que sofrera o pior de todos os danos, que é o dano à sua alma, à sua essência humana, à sua dignidade humana, da qual é fundamento da República Federativa do Brasil, dano este juridicamente denominado de dano moral, ao procurar o amparo daqueles que tem a missão da efetivação da Justiça, para haver cumprido seu direito constitucional fundamental à reparação indenizatória pelas consequências do dano sofrido, se depara coma deplorável situação de ter seu pedido negado, e julgado seus sentimentos por uma pessoa que sequer convive com ela (vítima) para medir os sofrimentos que esta passou, e dizer que o que fora sofrido por ela não passa de um mero aborrecimento, que não teve sofrimento intenso algum, que o que sofreu foi banal, medíocre e insignificante, devendo a vítima suportá-los sem direito nenhum, por não ter nenhum direito da sua personalidade violado, e que não faz jus à indenização alguma, ora, resulta na lastimável situação em que a vítima saí deste ambiente chamado “Justiça” com mais outro dano moral sofrido, ao ter seus sentimentos, seus sofrimentos, sua dignidade como ser humano reduzidos a algo mero, medíocre, banal e insignificante, um mero aborrecimento qualquer, reduzidos por aqueles que tem a missão da efetivação da Justiça, mas, infelizmente, a arbitrariedade que motiva suas decisões os fazem achar saberem mais que a própria vítima dos seus sentimentos intrínsecos dos quais sofrera, e ainda ter a vítima que arcar com honorários advocatícios sucumbenciais, ou seja, pagar pela injustiça sofrida, o que é um absurdo astronômico, mas infelizmente é a realidade da “Justiça” brasileira.
Concomitantemente ao aborto da dignidade da pessoa humana decorrente da arbitrariedade de alguns magistrados em suprimir o dano moral diante dessas situações, é suprimido junto com o dano moral o seu viés punitivo-pegadógico-preventivo, o que representa a gravíssima situação de ineficácia da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, diante da impunidade que beneficia os seus infratores, que ao cometerem ato ilícito ficam impunes. Cometer o erro fatal de não punir aqueles que cometem delito civil, é como se na esfera penal, aquele que comete crime, ficasse impune, o que representa grave problemática para a sociedade, bem como para a ordem pública como um todo, haja vista que da mesma forma que no Direito Penal aquele que comete delito penal, comete o crime, no Direito Civil, aquele que comete delito civil, comete ato ilícito, sendo que nosso Código Civil, assim como o Código Penal, tem extrema e relevante importância, que ao os magistrados, responsáveis pela devida aplicação da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, das quais estão subordinados e assim cumprirem com seu papel da efetivação da Justiça, deixarem de aplicar o que dispõe as mesmas, além de crasso ato de negativa de vigência da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, é garantirem a banalização e ridicularização das mesmas, consoante a desresponsabilização dos que estas violam, e assim permitir que novos delitos ocorram.
Ora falam-se tanto na industrialização do dano moral, entretanto, nestes casos em que restam-se incontroversos os cometimentos de atos ilícitos por parte dos ofensores, e alegado pelas vítimas a ofensa à direito da personalidade seus, no tocante à sua saúde interior, sua saúde psíquica, que vem a lhe causar desequilíbrio em seu bem-estar, da qual somente as vítimas e mais ninguém é capaz de saber o que sentiram, e mesmo assim, devido arbitrariedade de alguns magistrados ao se acharem na diabólica competência de “invadir a psique” das vítimas e suporem, acharem, que o que as vítimas passaram não fora sofrimento algum e sim um aborrecimento medíocre, deixando as vítimas sem reparação alguma, ignorando, estes magistrados, a Constituição Federal, o Código Civil e demais leis, consequentemente prejudicando um fundamento pilar do país, o qual a dignidade da pessoa humana, e com isso, deixando de punirem os infratores da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, permitindo o absurdo de delitos civis serem cometidos e não haver punição alguma e assim permitindo a reiteração de novos atos ilícitos, podemos chamar, então, essa praxe destes magistrados, de industrialização da impunidade?
Diante dessa industrialização da impunidade civil permeada pelo Poder Judiciário, nada impede dos transgressores da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis concomitantemente, de reiterarem novos delitos constitucionais e civis, ao passo que riem dos artigos 186 e 927 do Código Civil, enquanto que a vítima enxuga suas lágrimas com os artigos 1º e 5º da Constituição Federal.
A mente humana é de uma complexidade tão extrema, que fora desenvolvida uma ciência dedicada inteiramente ao seu estudo, a Psicologia. Tão complexa se é a mente humana, que dentro da psicologia existem diferentes linhas teóricas que tem como objetivo direcionar o estudo da mente humana sob o prisma das suas perspectivas. Isto quer dizer que existem diversas teorias diferentes que dão norte ao estudo da mente humana, sendo que cada uma delas tem as suas peculiaridades e metodologias diferentes para realizar tal estudo. Dentre essas teorias, estão a psicanálise, a psicologia analítica, a humanista, o existencialismo, a fenomenológico-existencial, o behaviorismo, a cognitivo-comportamental, a gestalt, o psicodrama, a sistêmica, a bioenergética, a neuropsicologia, entre inúmeras outras que se dedicam massivamente neste que, assim como o Direito, é um dos estudos mais complexos das ciências humanas.
Ora, diante da complexidade da mente humana, em que existe uma ciência que se dedica massivamente ao seu estudo, e que para os operadores desta ciência compreenderem os sentimentos do indivíduo precisam de várias sessões psicoterápicas com o mesmo para aprofundarem-se em sua psique, como pode um magistrado, que nem competência tem, tampouco capacitação e qualificação para compreender os sentimentos do ser humano, com apenas uma leitura de uma situação fática, no mesmo momento julgar os sentimentos do indivíduo e assim determinar o que este de fato sentiu e com isso decidir sua vida? Ora, nem mesmo pela Psicologia se julga os sentimentos humanos, e sim busca-se a compreensão dos sentimentos humanos, não cabendo a ninguém passar por cima dos sentimentos do ser humano e assim escolher o que ele sente ou deixa de sentir, o que fica evidenciado claramente a arbitrariedade escarrada neste tipo de decisão, o que nos remota aos tempos medievais do velho Império Absolutista em que o poder absoluto e arbitrário dos Reis está contemporaneamente nas mãos dos magistrados.
1.1 Indagações iminentes acerca do tema e suas resoluções
1.1.1 E se a vítima estiver mentindo quanto aos danos morais alegados?
Feito tais apontamentos no parágrafo acima, os defensores do ponto de vista contrário provavelmente indagarão: “E se a vítima estiver mentindo?” Ou seja, se cometido um ato ilícito por uma pessoa face à outra, que por consequência deste ato ilícito, esta segunda pessoa (vítima) ajuíze ação de indenização por danos morais, sob a alegação de que o ilícito cometido pelo ofensor veio a lhe causar dor e sofrimento decorrentes do abalo, angústia, aflição, tormento etc. consequentes do ilícito cometido pelo ofensor, como saberá o magistrado se tais alegações de dor e sofrimento são verídicas ou não? Isto é, e se a vítima estiver mentindo quanto ao sofrimento alegado?
Mas, por outro lado, e se a vítima estiver falando a verdade? Vai deixar de conceder um direito da vítima, que realmente ela poderia ter sofrido tal dano, por conta de uma desconfiança de uma suposta mentira? Ou seja, a pessoa pode realmente ter sofrido o dano, vai deixar de haver cumprido o seu direito à indenização por causa de uma suposição sem provas de que ela está mentindo?
O dano moral no tocante à lesão à saúde anímica da vítima no que tange à ofensa ao seu bem-estar, por se tratar de sentimentos intrínsecos da vítima, é algo abstrato do ponto de vista de terceiros (incluindo os magistrados), sendo sua veracidade, portanto, uma incógnita, que diante de tal incógnita, jamais se deve valorar se a vítima está falando a verdade ou mentindo nos alegados danos morais sofridos, por justamente os seus sentimentos serem intrínsecos e completamente abstratos do ponto de vista de terceiros, não cabendo a magistrado algum ou quem quer que seja, com base em sua personalidade, temperamento e convicção e não na personalidade, temperamento e convicção da vítima, se achar na leviana arbitrariedade de poder fazer juízo de valor dos sentimentos da vítima e dizer o que ela sentiu ou não (dano moral ou mero aborrecimento), e assim decidir sua vida, isto é, uma decisão baseada em achismo infundado e sem provas, ignorando completamente o sofrimento da vítima, o que traria imensurável insegurança jurídica, como já mencionado. O que deve ser valorado nestes casos, é o ato ilícito cometido pelo ofensor, e assim enfatizar-se na prova deste ato ilícito cometido, e o nexo de causalidade para com o dano alegado pela vítima. Portanto, se a vítima traz ao processo a prova de que houve por parte do ofensor uma conduta ilícita, e que por consequência desta conduta ilícita lhe causou o dano moral no tocante à ofensa à sua saúde anímica, não há o que se falar em se a vítima está mentindo quanto à alegação de tais danos sofridos, pois há a possibilidade também da verdade. Diante de tal incógnita, o que se deve valorar é a comprovação da conduta ilícita cometida pelo ofensor decorrente da sua violação à Constituição Federal, ao Código Civil e demais leis, e o nexo de causalidade entre esta conduta e o dano alegado pela vítima, pois caso contrário, se desse ênfase se o dano alegado pela vítima é verdade ou mentira, seria completamente ilógico e incongruente, pois é como se contrariasse os fatos provados no processo no tocante ao ato ilícito cometido pelo ofensor, para se basear numa suposição sem prova alguma. O que neste caso, a própria ilicitude cometida pelo transgressor já serve como espécie de suporte para a veridicidade do dano alegado pela vítima, o que aquela incógnita ganha força para sua veracidade. Portanto, sendo o dano alegado, algo intrínseco da vítima, sendo abstrato perante terceiros, resultante numa incógnita, e, por outro lado, a conduta ilícita, consequente do desrespeito e violação da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, cometida pelo ofensor está provada, esta quem deve ser valorada, o que conforme ilustra José de Aguiar Dias, o dano moral é consequência irrecusável do fato danoso, em que este fato por si só constitui prova o dano, em consonância com princípio de que a prova do dano está no próprio fato.[7]
Com isso, o erro que muitos magistrados cometem é alegar que cabe à vítima demonstrar o dano moral sofrido, no entanto, o dano moral não está presente no fato, isto é, o fato se constitui da conduta comissiva ou omissiva dolosa, imprudente, negligente ou imperita, que venha a contrariar a direito e causar dano em outrem, ou seja, o fato consiste na conduta ilícita e nexo causal. O dano moral, por sua vez, decorre do fato e não exatamente está presente no fato, o que está presente no fato é a prova do dano moral (conduta e nexo de causalidade) e não o dano moral em si, pois ao contrário do dano material, que como o próprio nome diz, é uma lesão à matéria, e matéria por ser algo material, palpável, tangível, consubstancia meios probatórios dos mais diversos, como o próprio bem lesado, documento, testemunha, vídeo etc., em que este tipo de dano está presente no fato justamente devido à sua materialidade, o dano moral, por sua vez, é abstrato, não tendo como ser demonstrado. Dano moral é sofrimento, sofrimento é sentimento, e sentimento é intrínseco do ser humano, abstrato perante terceiros, não tendo o que se falar em demonstrar o sofrimento decorrente da dor, tristeza, angústia, aflição etc., uma vez que tratam-se de sentimentos do ser humano, o que dessa forma, justamente por ser impossível da vítima demonstrar seu sentimento, que insurgem os achismos dos magistrados em decidir pela vítima o que ela sentiu ou deixou de sentir e assim decidir sua vida de modo completamente arbitrário.
1.1.2 Como diferenciar o dano moral e o mero aborrecimento de modo a solucionar tal problemática?
O ideal para solucionar tal problemática extremamente sintomática para a sociedade, é a elaboração de uma teoria para nortear este tipo de situação em quando se deve ou não a indenização ser concedida, a depender de cada circunstância fática. Sendo tal teoria desenvolvida neste trabalho, pela qual denomina-se teoria do dano moral relativo, que segue abaixo.
A título de prelúdio, convém classificar o dano moral em duas divisões: os danos morais evidentes, e o dano moral relativo. Os danos morais evidentes são aqueles que atingem direitos da personalidade do indivíduo que torna o dano evidente no mundo exterior, bastando que a vítima prove a conduta transgressora da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis cometida pelo ofensor, e, o nexo de causalidade entre esta conduta e o dano sofrido, o que dessa forma, resta-se configurado o dano moral das consequências ipso facto, que é o chamado dano moral in re ipsa, onde o dano está ínsito no próprio fato (evento danoso). Exemplos de danos morais evidentes: Um indivíduo dirigindo de modo imprudente atropela um pedestre, que este tem sua perna amputada em decorrência do atropelo. Neste caso, o pedestre teve violado seu direito à incolumidade física, em que o dano, ou seja, sua perna amputada, fica evidente no mundo exterior, restando provado o dano das consequências do próprio fato. Como também quando uma empresa cadastra o nome de um indivíduo no banco de dados de maus pagadores sendo que a dívida que fundou tal cadastro encontrava-se paga. Neste caso, o indivíduo teve violado o seu direito ao bom nome, honra e reputação, em que o dano, ou seja, o nome do indivíduo cadastrado no banco de dados de maus pagadores, fica evidente no mundo exterior, restando provado o dano das consequências do próprio fato. Assim como no caso em que uma loja divulga em sua propaganda imagem de um indivíduo sem autorização. Neste caso, o indivíduo teve violado seu direito à imagem, em que o dano, ou seja, a sua imagem divulgada na propaganda, fica evidente no mundo exterior, restando provado o dano das consequências do próprio fato. Portanto, sempre que ofendidos os direitos da personalidade do indivíduo como a vida, a saúde, a liberdade, a incolumidade física, a honra, o bom nome, a reputação, a imagem, a intimidade, a privacidade, enfim, que são direitos que quando ofendidos o dano fica evidente no mundo exterior, o dano resta-se provado das consequências do próprio evento danoso, isto é, o dano está ínsito no próprio fato.
Já no caso do dano moral relativo, este ocorre quando da violação do direito da personalidade no tocante à saúde anímica do indivíduo, o desequilíbrio sintomático do seu bem-estar, em que há a possibilidade, dependendo da situação fática, em que apesar de amarga a situação, deve o indivíduo suportá-la, pois tal situação adéqua-se nos limites dos dissabores do cotidiano em que estamos sujeitos a experimentar na vida em sociedade.
O dissabor cotidiano deve ser considerado quando das situações em que ocorram acidentes dos quais estamos sujeitos a sofrer em nosso cotidiano na vida em sociedade, isto é, quando o evento ocorra por circunstâncias alheias à vontade do ofensor, mas que pela própria natureza da atividade que resultara no evento danoso, este está sujeito a acontecer na vida em sociedade, e com isso, tal evento danoso vindo a atingir o direito da personalidade no tocante ao bem-estar, ou seja, a incolumidade psíquica do indivíduo, apesar de amarga a situação, este deve suportá-la, por ser uma situação corriqueira do cotidiano e que todos na vida em sociedade estão sujeitos a experimentar e consequentemente suportar.
Ora sabemos que a vida humana em sociedade não é perfeita, não é completamente livre de acidentes e danos destes decorrentes. Portanto, não há o que se falar em dano moral nestas situações, a não ser que, por consequência desta situação, ocasione alguma concausa que traga ao indivíduo algum prejuízo de ordem moral evidente (como discorrido acima), ou, que tais situações ultrapassem os limites do tolerável na vida em sociedade, o que concomitantemente ultrapassa-se a esfera do dissabor do cotidiano em que estamos sujeitos a suportar, e com isso configura-se o dano moral no tocante ao desequilíbrio do bem-estar da vítima.
1.1.3 Como mensurar se determinada situação ultrapassa ou não os limites do tolerável na vida em sociedade?
Para tanto, devem ser analisadas a situação fática e suas consequências, e com isso ponderar se tal situação fática ultrapassa ou não estes limites do tolerável, e assim determinar se suas consequências são capazes ou não de ultrapassar um dissabor do cotidiano e consequentemente dar ensejo a um dano moral decorrente do abalo psíquico da vítima. Sendo que tais limites devem ser ponderados de acordo com a vida em sociedade, isto é, de acordo com os usos e costumes do local onde se pleiteia a indenização. Para facilitar a compreensão, nada melhor que exemplificar em termos práticos.
Exemplo 1: Numa situação hipotética em que um indivíduo teve sua televisão queimada por conta de uma queda de energia elétrica na sua região, e com isso, entrou em contato com a operadora de energia elétrica responsável pelo fornecimento do serviço na sua região, para relatar o dano material ocasionado e com isso pedir a devida reparação ou indenização pelo mesmo. A operadora de energia elétrica então pede um prazo de seis dias úteis para sanar o problema, e assim é feito, passados cinco dias úteis, a operadora de energia elétrica indeniza o indivíduo com o valor atual da sua televisão no mercado, para que possa comprar outra nova, idêntica a que foi danificada. Posteriormente, o indivíduo aciona judicialmente a empresa operadora de energia elétrica, requerendo indenização por danos morais, por conta da dor e sofrimento decorrentes da angústia e aflição por ter ficado cinco dias úteis sem poder assistir televisão por consequência da queda de energia elétrica da qual a ré é responsável pelo seu fornecimento.
Neste caso, a queda de energia elétrica é uma situação em que todos os indivíduos que vivem em sociedade estão sujeitos a experimentar, sendo que essa situação, apesar de amarga, faz parte dos dissabores do cotidiano em que nós estamos sujeitos a experimentar vivendo em sociedade, o que, portanto, não assiste razão à indenização pleiteada. Por outro lado, caso a empresa operadora de energia elétrica, embora tivesse pedido prazo de seis dias úteis para a devida providência em relação a reparar ou indenizar o dano ocasionado na TV do indivíduo, somente tomasse providência um mês depois de decorrido o prazo pedido, ora, é claro que, com base na sensatez, razoabilidade e ponderação, de acordo com os usos e costumes, tal mora ultrapassa consideravelmente os limites do tolerável, devendo jamais ser considerada como algo em que devemos suportar no cotidiano, pois assim se permitiria a permeação da ineficácia de tais empresas resolverem os danos causados aos seus clientes, o que seria catastrófico. Uma situação seria se a aludida empresa atrasasse dois, três ou quatro dias a mais do prazo pedido, estaria dentro do razoável, mas outra situação é tal empresa atrasar mais que o dobro do prazo pedido, fica um tanto quanto evidente que tal situação jamais condiz com algo tolerável, pois se assim fosse considerado, seria completamente insensato, desarrazoado e imponderado.
Assim como, se por consequência da queda de energia elétrica, desencadear uma concausa que ultrapassa os dissabores do cotidiano e realmente traga prejuízo incontroverso de ordem moral ao indivíduo, não há o que se falar em dissabor do cotidiano. Seguindo o mesmo exemplo, se por consequência da queda de energia elétrica que veio a queimar a televisão do indivíduo, este tenha ficado impossibilitado de realizar um trabalho home office em sua casa, em que seriam exibidos slides do seu aludido trabalho na tela da sua única televisão, então queimada, para os que compraram os ingressos para tal exibição, e com isso, este indivíduo teve que cancelar todos os ingressos vendidos, um a um, bem como a aludida exibição que diversas pessoas tinham se programado para ir, o que fez com que as pessoas desistissem de comparecer em uma nova data, gerando no indivíduo imensa dor, tristeza e sofrimento, decorrentes do infeliz ocorrido em ter abortado a realização do seu trabalho, não restam dúvidas, in casu, que esta concausa superveniente à queda de energia elétrica que veio a trazer o dano à TV do indivíduo seja suficientemente capaz de ensejar indenização por dano moral decorrente da dor e sofrimento consequentes da tristeza, vexame e humilhação experimentadas pelo mesmo.
Exemplo 2: Supondo que numa pequena Cidade do interior, que só tenha uma agência bancária, seja corriqueiro que os clientes aguardem por mais de uma hora para serem atendidos, devido ao pequeno tamanho da agência para atender à toda população da aludida Cidade. In casu, o fator usos e costumes locais ganham relevância, pois considerando que se trata de uma pequena Cidade do interior, tendo somente uma agência bancária para atender toda a população, um árduo tempo de espera para ser atendido é uma situação que apesar de amarga, os indivíduos desta Cidade estão sujeitos a experimentar, não havendo o que se falar, portanto, em indenização por dano moral, neste caso.
Por outro lado, em se tratando de um grande Município ou uma Capital, em que existam diversas agências bancárias de determinado banco, e que o indivíduo venha a aguardar por mais de uma hora para ser atendido em certa agência, esta situação, de acordo com o contexto e costumes locais, ultrapassa os limites do tolerável, tampouco é corriqueira no cotidiano, o que, portanto, não estamos sujeitos a experimentar, muito menos suportar, o que neste caso, é flagrante a configuração da angústia, tormento e aflição indenizáveis, ou seja, incontroverso o dano moral, independentemente de culpa do banco mantenedor da agência em que ocorreu o evento danos, salvo, é claro, caso fortuito ou força maior.
Vistos exemplos acima, o que deve ser verificado não é se há ou não o dano moral configurado nas situações, como é feito pelos magistrados, pois tanto na situação em que suas consequências se adéquam aos limites do tolerável na vida em sociedade, quanto na situação em que suas consequências extrapolam tais limites, há o desequilíbrio no bem-estar do indivíduo, o que de uma certa forma é uma ofensa, lesão, um dano que ataca o seu equilíbrio psicológico. A única diferença, e é exatamente ela que deve ser verificada, é examinar se a situação fática ensejadora do pedido de indenização por dano moral se adéqua ou não nos limites do tolerável na vida em sociedade. Até porque este tipo de dano moral, no que tange à ofensa à saúde anímica do indivíduo, decorrente da dor e sofrimento consequentes do tormento, angústia, aflição, tristeza etc., é impossível de ser verificado, justamente por se tratar de sentimentos do ser humano, sendo os sentimentos algo intrínseco do ser humano, que jamais alguém terá o poder de decidir pela pessoa o que ela sentiu ou deixou de sentir, tampouco mensurar a intensidade de tais sentimentos, uma vez que tais sentimentos são completamente abstratos perante terceiros. Como foi visto nos exemplos acima, como no caso do exemplo 1, tanto na situação em que o indivíduo teve que aguardar cinco dias úteis para ser indenizado, quanto na situação em que teve que aguardar mais que o dobro do prazo estipulado, houve um desequilíbrio no bem-estar do mesmo, decorrente da angústia e aflição por ter ficado sem assistir sua TV, a diferença é que a primeira situação se adéqua aos limites do tolerável na vida em sociedade, enquanto que na segunda extrapola tais limites, ou seja, o fator determinante para se estabelecer se há ou não cabimento da indenização, é se a situação ensejadora de tal pedido se adéqua ou não nos limites do tolerável na vida em sociedade, pois o dano, de uma certa forma, está presente em ambas situações, o que num caso, tal dano deve ser suportado, enquanto no outro, não. E o mesmo ocorre nos demais exemplos.
Há também certas situações em que resultam de determinada conduta dolosa do ofensor, o que deve, da mesma forma, ser feita uma devida diferenciação, se são situações resultantes de acidentes derivados de conduta culposa stricto sensu em que estamos sujeitos a experimentar na vida em sociedade, ou são situações em que houve a intenção de causar o dano, como segue abaixo.
Exemplo 4: O caso em que um indivíduo possui uma doença que põe em risco a sua vida, tendo como única alternativa para se livrar de tal doença determinado procedimento cirúrgico, do qual está previsto em seu contrato junto à operadora do seu plano de saúde. Ocorre que ao o indivíduo entrar em contato com a operadora do plano de saúde para solicitar a autorização para o procedimento cirúrgico vital do qual necessita, a mesma informa que não cobre mais este tipo de procedimento, ignorando, assim, o previsto em contrato. Diante disso, o indivíduo insiste e tenta mais repentinas vezes contato com a operadora do plano de saúde para autorizar seu procedimento cirúrgico, todavia, a negativa de cobertura permanece. Passados três dias de tentativas frustradas, a operadora do aludido plano de saúde entra em contato com o indivíduo, informando que havia ocorrido um erro no sistema do banco de dados cadastrais de seus clientes, e que o contrato do indivíduo havia sido atualizado para os mais recentes em que não prevê a cobertura do procedimento cirúrgico do qual fora solicitada pelo indivíduo, que o sistema já havia se normalizado e que a cobertura para tal procedimento fora autorizada. Todavia, o indivíduo mesmo assim decide mover ação judicial para pleitear indenização por dano moral decorrente da dor e sofrimento consequentes do tormento, angústia e aflição diante da situação em que esteve durante três dias entrando em contato com a operadora do plano de saúde para haver autorizada a cobertura do seu procedimento cirúrgico, devidamente previsto em contrato, e o mesmo fora negado. Neste caso, se tem que a conduta da negativa da cobertura do procedimento cirúrgico por parte da operadora do plano de saúde fora culposa, decorrente de um erro ocorrido de forma contingente, não intencional, portanto, convém verificar se a conduta da operadora do plano de saúde desencadeou alguma concausa que possa vim a ter causado dano no indivíduo, como por exemplo, se durante os três dias em que passou tentando a autorização da cobertura do procedimento cirúrgico junto a operadora do plano de saúde, lhe fez piorar o seu estado de saúde. Caso não haja nenhuma concausa do tipo, somente a alegação por parte do indivíduo que sofreu a dor do tormento, angústia e aflição durante os três dias mencionados, em observância à devida ponderação e sensatez aplicadas in casu, adéqua-se o mesmo dentro dos limites do tolerável dos dissabores do cotidiano em que estamos sujeitos a experimentar na vida em sociedade, haja vista que tem-se presente que houve uma conduta ocasionada por um acidente, qual seja, um erro não intencional no sistema da ré, e que esta, assim que constatado o erro, buscou de imediato saná-lo e autorizar a cobertura do procedimento solicitado pelo indivíduo, concomitante ao fato de que toda a situação não se levou mais que três dias, tampouco resultou em qualquer agravação da saúde do indivíduo decorrente da doença, ora tal situação é claramente evidente que se é tolerável, não havendo, portanto, ensejo à indenização por dano moral.
Por outro lado, caso a operadora do plano de saúde se negasse durante essas três tentativas do indivíduo em solicitar a cobertura do seu procedimento cirúrgico de forma dolosa, mesmo tendo ciência de que tal cobertura está prevista no contrato, tendo o indivíduo além do transtorno, angústia e aflição decorrentes das repetidas tentativas de contato junto à operadora do plano de saúde para haver autorizado seu procedimento, ter que mover ação judicial para haver garantido um direito seu previsto em contrato, que simplesmente foi ignorado de forma dolosa pela ré, tendo o indivíduo mais o transtorno de pagar advogado ou aguardar um defensor público, tudo por conta de uma conduta intencional da ré, ou seja, a operadora do plano de saúde quis e agiu para que o dano fosse causado, ou, assumiu o risco do seu resultado, não há o que se falar que tal situação é tolerável sendo um dissabor do cotidiano, ou um mero inadimplemento contratual, e sim, a devida reparação para a vítima pelo transtorno, angústia e aflição dos quais sofrera diante da conduta ilícita dolosa cometida pela ré, haja vista que esta teve a intenção de violar o contrato, e consequentemente assumir o dano causado no indivíduo, contrato este (e como qualquer outro) que é protegido por normas principiológicas, que garantem a força obrigatória do mesmo, como o princípio do pacta sunt servanda, em que estabelece que o contrato faz-se força obrigatória entre as partes, assim como os princípios da probidade e boa-fé contratual consagrados no art. 422 do Código Civil. Dizer-se mero aborrecimento em decorrência da abominável intitulação de “mero inadimplemento contratual” como forma de negar à vítima a satisfação do seu direito constitucional fundamental à indenização por dano moral, numa situação em que o transgressor agiu dolosamente, isto é, com o elemento da consciência e da vontade no descumprimento de um pacto estabelecido perante outra pessoa, onde fora depositado o sentimento mais valioso e ao mesmo tempo frágil do ser humano, que é a confiança, valioso por a pessoa entregar-se a outra, e frágil porque é muito fácil este sentimento ser traído, vindo, portanto, o transgressor cometer uma das maiores imoralidades do ser humano que é trair a confiança de outrem, e, com isso, um terceiro que de nada tem a ver com tal relação, não tem a mínima noção do sofrimento que o traído na relação contratual teve, vim dizer que a situação não passa de um mero aborrecimento que deve a vítima dessa traição suportar, ora isto é o cúmulo da injustiça envolta da soberba e prepotência.
Exemplo 5: Dada situação em que um indivíduo, ao conduzir seu veículo, retirando-o de uma vaga em determinado estacionamento, por descuido, sem a intenção, isto é, acidentalmente, vem a colidir com o veículo que estava estacionado à sua direita, o que vem a danificar a pintura e chaparia deste veículo, por ter causado arranhão e mossa no mesmo. Diante disso, o dono do veículo danificado ingressa com ação por danos morais contra o aludido indivíduo, que por consequência da colisão ocorrida, dono do veículo teve que se dirigir até uma oficina de chaparia para providenciar o reparo da mossa criada, posteriormente teve que se dirigir até uma oficina de pintura para reparar o arranhão causado, o que lhe trouxe sintomáticos transtornos devido a estes deslocamentos e perda de tempo, mesmo o valor dos reparos sendo pago pelo indivíduo causador do dano. In casu, por ter sido o dano causado por uma conduta imprudente do indivíduo, isto é, culposa stricto sensu, sem a intenção de causar tal dano, que ocorrera de forma acidental, e por este tipo de acidente ser algo em que na vida em sociedade estamos sujeito a experimentar no nosso cotidiano, não justifica tal pedido de indenização por dano moral, por mais que a situação do deslocamento e perda de tempo tenha sido um transtorno para o dono do veículo, é um transtorno em que o mesmo está sujeito a qualquer momento experimentar na vida em sociedade.
Por outro lado, caso o indivíduo de forma intencional, ou seja, dolosa, por meio de conduta comissiva voluntária, colidisse seu veículo com outro à sua direita ao sair de um estacionamento, e o dono do veículo danificado apesar de ter sido ressarcido das despesas que teve com os reparos do seu veículo, ingresse no judiciário com ação de indenização por danos morais decorrente dos transtornos que teve de deslocamentos e perda de tempo para haver o conserto da mossa e arranhão ocasionados em seu veículo, não há o que se falar em dissabor do cotidiano nesta situação, uma vez que nós, na vida em sociedade, não estamos sujeitos a experimentar uma situação em que um indivíduo de forma dolosa colida com seu veículo no nosso, tampouco que tal situação seja corriqueira no cotidiano, quanto menos ser tolerável, até porque em observância ao viés punitivo-pedagógico-preventivo da indenização por dano moral, dizer uma situação como esta ser um dissabor do cotidiano é implicitamente permitir que situações absurdas como estas ocorram sabendo-se da impunidade.
Vistos exemplos acima, da mesma forma, a questão não é verificar o dano em si, pois tanto na situação culposa, quanto na situação dolosa há um dano, isto é, há um desequilíbrio no bem-estar do indivíduo, conforme já dito. A questão, por outro lado, nestes casos, é identificar qual o fato ensejador do dano, se tal fato fora acidental ou doloso. Sendo o fato acidental, deve-se analisar se este fato acidental adéqua-se aos limites do tolerável na vida em sociedade, ou, se tal fato acidental extrapola tais limites, ou, se tal fato acidental desencadeou uma concausa que venha a resultar num dano incontroverso. Sendo o fato doloso, ou seja, houve a intenção do ofensor em causar dano em outrem, ou a assunção do risco do resultado danoso, não há o que se falar em dissabor do cotidiano, pois havendo o dolo, há a assunção do risco, há o elemento da vontade consciente para que tal dano ocorra ou a assunção do seu resultado, ou seja, o indivíduo quer e age para que o dano ocorra ou assume o risco da sua ocorrência, violando a Constituição Federal e o Código Civil (e demais legislações quando o caso), e causando mal a outrem, sendo completamente insustentável, nestes casos, se falar que a situação não ultrapassa um mero aborrecimento, o que além de completamente incoerente e injusto perante o sofrimento da vítima, iria ser negada vigência à Constituição Federal, ao Código Civil e demais leis, e com isso disseminar a “legalização” de atos ilícitos em violação às referidas fontes do Direito, e consequentemente contaminar a sociedade com o caos e a baderna, haja vista que a função primordial da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis, é promover a harmonia social, portanto, serem estas legislações ignoradas, negada suas vigências, é como se as mesmas não existissem, perdendo sua funcionalidade, consequentemente promovendo a desarmonia social.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, só devem ser consideradas como dissabor do cotidiano, situações em que acidentalmente, sem a intenção, um indivíduo vem a causar desequilíbrio ao bem-estar de outrem, que pela própria natureza da situação na vida em sociedade, este acidente estava propício a acontecer, devendo o ofendido suportar esta situação, desde que obviamente, não lhe ocasione alguma concausa decorrente desta situação que venha lhe trazer prejuízo de ordem moral incontroverso, e que tal situação não ultrapasse os limites do tolerável, sendo que estes limites dever-se-ão ser considerados de acordo com os usos e costumes da vida em sociedade, o que caso contrário assim ocorra, isto é, caso a situação ultrapasse estes limites, bem como se o desequilíbrio ao bem-estar do indivíduo é causado por conduta dolosa de outrem, basta a alegação da vítima da dor e sofrimento seja pela angústia, tormento, aflição, tristeza etc. por consequência do ato ilícito cometido pelo ofensor, que se deve a obrigação de indenizar, por o dano moral estar configurado das consequências in ipso facto, não cabendo a quem quer que seja a diabólica prepotência de se achar saber mais que a própria vítima dos seus sentimentos intrínsecos e singulares, e consequentemente decidir sua vida com base em uma decisão arbitrária sem prova alguma do que a vítima sentiu ou deixou de sentir, sendo, portanto, devida a reparação pelos danos morais pela vítima sofridos, na forma do art. 5º, V e X da Constituição Federal, arts. 186 e 927 do Código Civil, combinados com demais legislações aplicáveis a cada caso específico.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília-DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 2 dez. 2018.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 2 dez. 2018.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. 1.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. 2.
CAVALIERI, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
GOMES, Orlando. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
[1] GOMES, Orlando. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 325.
[2] CAVALIERI, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p. 89.
[3] CAVALIERI, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p. 88.
[4] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 55.
[5] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. 1, p. 105.
[6] Ibid., v. 2, p. 302.
[7] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. 2, p. 304.
