Tatiana Firmino Damas http://lattes.cnpq.br/4973183965342868 ([email protected]) – Mestranda Widener University-EUA e Univali/SC-Brasil Professora da Unisul/SC
Resumo: O objetivo é estudar o Sistema Federal Processual Civil Americano, de modo que se possa identificar incrementos ao Sistema Jurídico Brasileiro na aplicação da doutrina do precedente trazida pelo Código de Processo Civil de 2015. Para tanto, estudaremos a tradição americana da Common Law, sua principiologia, e as regras do Processo Civil Federal Americano (Federal Rules of Civil Procedure).
As leis americanas obedecem ao sistema de supremacia, em primeiro vem a Constituição, depois as leis federais e por último as estaduais. Quando inexiste lei primária, as cortes devem recorrer às fontes primárias não vinculantes ou a fontes secundárias de direito.
O case law ou direito feito pelos juízes (judge-made law), é o advindo de prévias decisões judiciais sobre o tema, as quais vinculam decisões futuras. E é considerado fonte primária. Isso porque uma característica básica do Common Law é a doutrina do precedente, pela qual os juízes utilizam-se de princípios estabelecidos em casos precedentes para decidir novos casos similares.
O Novo Código de Processo Civil em 2015 inaugurou no Brasil novas páginas à hermenêutica jurídica calcadas na doutrina dos precedentes, sabidamente de inspiração Americana.
A experiência Americana com o princípio da stare decisis e toda a sua estabilização e securitização jurídica seriam elementos de influxo para a nova ordem inaugurada com a doutrina do precedente trazida com o Novo Código de Processo Civil de 2015.
A adoção da teoria dos precedentes traria ao cidadão uma garantia maior de estabilidade do direito, ao passo que submete a todos os poderes aos direito, através de leis positivas discutidas e aprovadas pelo legislativo e posteriormente submetidas a controles jurídicos idôneos a impedir-lhes, para garantia de todos contra o exercício arbitrário e ilegal, trazendo segurança jurídica.
Palavras chave: Precedentes. Direito Americano. Processo Civil Brasileiro.
Abstract: The objective is to study the American Civil Procedure Federal System, so that we can identify increments to the Brazilian Legal System in the application of the precedent doctrine brought by the Code of Civil Procedure 2015. To do so, we will study the American tradition of the Common Law, its principiology, and the Federal Rules of Civil Procedure.
American laws obey the supremacy system, first comes the constitution, then federal and last state laws. Where there is no primary law, courts should have recourse to non-binding primary sources or secondary sources of law.
The case law, or judge-made law, is the result of previous judicial decisions on the subject, which link future decisions. And it is considered primary source. This is because a basic feature of Common Law is the doctrine of precedent, whereby judges use principles established in previous cases to decide similar new cases.
The New Code of Civil Procedure in 2015 opened in Brazil new pages to legal hermeneutics based on the doctrine of precedents, known to be of American inspiration.
The American experience with the principle of stare decisis and all its stabilization and legal securitization would be elements of influence for the new order inaugurated with the precedent doctrine brought with the 2015 New Code of Civil Procedure.
Adopting the theory of precedents would give the citizen a greater guarantee of the stability of the law, while subjecting all powers to the law through positive laws discussed and approved by the legislature and subsequently subjected to appropriate legal controls to prevent them. guarantee of all against arbitrary and illegal exercise, bringing legal certainty.
Keywords: Precedents. American law. Brazilian Civil Procedure.
Sumário: Introdução; item 1.O sistema jurídico anglo-americano; 1.1 Common law, Equity e Judicial review, 1.2 Ordenamento Jurídico Americano; 2. O Sistema Processual Americano; 3. A Intersecção Jurídica Brasileira com a Americana; Considerações finais; Referencias Bibliográficas.
Introdução
O presente artigo tem como objeto investigar o sistema processual civil Americano, descrevendo sua origem, rito e destacando as regras cabíveis, objetivando estabelecer um ponto de intersecção com sistema Brasileiro, buscando incrementá-lo a resolver o problema do alto contingente de demandas repetitivas nacionais.
Desde a edição do Novo Código de Processo Civil em 2015 inauguraram-se no Brasil novas páginas à hermenêutica jurídica calcadas na doutrina dos precedentes, sabidamente de inspiração Americana.
Para tanto, o artigo está dividido em três itens. No primeiro veremos a tradição americana do Common Law. No segundo o processo civil federal americano propriamente dito (Federal Rules of Civil Procedure). No terceiro e último estabeleceremos uma intersecção entre o sistemas Americano e o Brasileiro para o enfrentamento das altas taxas de demandas aguardando julgamento.
Encerramos com as Considerações Finais, nas quais apresentaremos pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o sistema processual americano e brasileiro.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[1] foi utilizado o Método Indutivo[2], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[3], e, o Relatório dos Resultados expresso no presente Artigo é composto na base lógica Indutiva.Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[4], da Categoria[5], do Conceito Operacional[6] e da Pesquisa Bibliográfica[7].
- Sistema Jurídico Anglo-Americano
1.1 Common law, Equity e Judicial Review
De colônia inglesa, os Estados Unidos herdaram o Common Law, em tradução livre Direito Comum, pelo qual o povo exerce a jurisdição através de tribunais do júri, sem compromisso com a codificação.
Na lição de David[8] os ingleses são orgulhosos da tradição do Common Law por datar o ano de 1066 e não ter sofrido influência do direito continental europeu romano-germânico e das codificações francesas, nem mesmo de revoluções, provando, assim, ser um sistema confiável, sábio e adaptável.
Importante salientar, que a referida família jurídica nasceu da necessidade de unificação do direito, de maneira que afastou os costumes locais de cada povo em homenagem ao direito comum a toda a Inglaterra. Dessa informação podemos deduzir com facilidade que o atrativo do sistema inglês foi e é a segurança jurídica.
Sobre o momento em que as Treze Colônias Americanas fizeram a opção jurídica pelo Common Law, David[9] afirma que antes e depois da independência, houve uma espécie de confusão de sistema jurídico, de um lado os colonos que queriam se afastar das regras inglesas, de outro a influência francesa na Canadá e na Luisiana com as codificações e as espanholas com o direito romano-germânico, até o triunfo da Common Law devido à língua inglesa fala no território americano de povoamento originariamente inglês. Entretanto, o direito inglês não é o mesmo aplicado na América.
“O american way of life não constitui nem a realidade, nem o ideal dos ingleses; a educação americana é diferente da educação inglesa; a própria língua americana tende a dissociar-se da língua inglesa. Neste país, tão diferente da Inglaterra, é evidente que se apresentem problemas que são considerados e resolvidos de modo diferente que na Inglaterra. […] Não se deve, contudo, exagerar estas diferenças. Apesar delas, existe um fundo comum aos dois direitos que é muito importante: o bastante para que os americanos se considerem, sem hesitação, como membros da família da common law. Contudo, é necessário saber que, apesar destes sentimentos, a realidade é constituída por uma grande diversificação dos dois direitos. Se um americano não tem grande dificuldade em abordar o direito inglês , quando se formou como jurista nos Estados unidos, o inverso já não é verdadeiro: o jurista inglês não se sente à vontade no direito americano; falta-lhe para estudar este direito, uma iniciação”[10].
Antes, porém, de reinar a Common Law, o Direito Americano, assim como o Inglês, também foi informado pelo sistema rival denominado Equity. A Equity surgiu, nas palavras de David[11] da esclerose do Common Law, ou seja, dos obstáculos existentes na administração justiça pelos Tribunais de Westminster, no excessivo formalismo, fazendo com que a numerosos casos não fosse dada solução justa, gerando recurso direto ao Rei, o qual era fonte de toda justiça e generosidade, com julgamento de equidade em detrimento do julgamento por princípios jurídicos. Da Equity temos o afastamento do tribunal do júri pelo julgamento feito exclusivamente pelo magistrado, com informalidade e rapidez.
[…] “o direito inglês possuiu e ainda possui uma estrutura dualista. Ao lado das regras da common law que são obras dos tribunais Reais de Westminster, também designados por tribunais de common law, ele apresenta solução de equity, que vieram completar e aperfeiçoar as regras da common law. […] contudo, as soluções de equity tornaram-se, com o decorrer dos séculos, tão estritas, tão “jurídicas” como as do common law”[12] […]
Além da família jurídica a que pertence, o sistema jurídico americano também buscou no direito inglês o fundamento para a famosa Judicial Review, importante instrumento do constitucionalismo americano que se vale do Poder Judiciário para fazer o controle de constitucionalidade dos atos do Poder legislativo e Executivo.
A doutrina do Judicial Review, segundo as lições de Mason e Stephenson[13]– doutrina adotada na Delaware Law School para a disciplina de US Constitution do nosso Summer Program 2019- foi concebida no famoso caso Marbury V. Madison como o corretivo para abuso de poder em que o Judiciário pode efetuar controle externo de constitucionalidade das normas, no que se denominou struck down.
Para Barcelos[14] a constituição americana foi concebida a Supreme law of the land, como instrumento de limitação do poder estatal, com um importante elemento contramajoritário para evitar a tirania da maioria em detrimento dos direitos e liberdades consagrados no texto constitucional. Para tanto, o Poder judicial foi incumbindo da tarefa de árbitro e sua legitimação foi buscada na doutrina dos ingleses Edward Coke e John Locke.
“Ambos (Locke e Coke) são herdeiros da grande tradição jusnaturalista europeia, na qual expressamente apoiam sua concepção de um parâmetro normativo superior às leis positivas: o Direito natural, por sua vez, é a expressão de uma lex eterna y lex legum, Lei para todas as leis. O Bonham’s case de 1610 recorda expressamente esses dois caracteres: […] Porém, esta doutrina oferece algo mais que uma mera filosofia, oferece uma técnica jurídica concreta, a de que, nos termos do Bonham’s case, the common law will controll acts of Parliament and sometimes adjuge them to be utterly void […]; o juiz pode, pois, controlar o Parlamento”[15].
Mas dentro do sistema americano da Common law qual o conceito de Lei? O estudo filosófico da lei é chamado jurisprudence, isso porque a sua dimensão e alcance necessitam de contornos nos exatos termos de todos os conceitos artificiais de regra social.
Schubert[16], obra adotada pela Delaware Law School na disciplina de Legal System do nosso Summer Program 2019, delineia o a acepção de lei nas modalidades de poder (law as power) quando o poder confere executividade às leis; natural (natural law) com o senso de certo e errado internalizado em cada indivíduo; histórico (historical jurisprudence) integrando a noção de lei como espírito das pessoas, se modificando com o desenvolvimento e pensamento social; utilitarista (utilitarian law) quando a lei é responsável pela felicidade, se ligando aos conceitos de bondade e justiça, incentivando e desencorajando condutas; positivismo analítico (analytical positivismo)em que as leis são um sistema auto suficiente de normas, independente da razão, ética, moral ou outras consequências sociais. Para fechar seu ensinamento, Schubert tece críticas ao sistema legal americano quando aborda questões de alto impacto social sob o aspecto puramente positivista das leis:
“In the United States, people often disagree with governmental decisions about foreign policy, as well as about such issues as housing, the financing of public educations, health care, abortion, environmental protection, and the licensing of nuclear power plants. Many contend that governmental officials are pursuing, and wrongful, and sometimes immoral, objectives”.
1.2. Ordenamento Jurídico Americano
Contextualizada as raízes inglesas e paradoxo do sentido de lei, passamos à análise do sistema processual americano propriamente dito, o qual, desde já antecipo, mantém a tradição da Common Law de ser essencialmente adversarial, ou seja, não comporta consulta, sob a doutrina da inércia, o judiciário somente pode ser acionado se houver prejuízo concreto e não ofensa genérica e do júri, ao mesmo tempo em que aplica a Equity nos temas em que afeta à apreciação exclusiva do magistrado.
O Poder Judiciário Americano encontra assento constitucional no artigo 3º (article III) e na 11ª emenda (XI amendment) da Constituição Americana (The Constitution of the United States[17]) o qual transcreve no texto original:
“Article III
Section 1. The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may may from time to time ordain and establish. The Judges, both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices during good Behaviour, and shall, at stated Times, receive for their Services, a Compensation, wich shall not be diminished during their Continuance in Office.
Section 2. The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or wich shall be made, under their Authority; – to all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls; to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction; – to Controversies to which the United States shall be a Party; – to Controversies between two or more States; -[between a State and Citizens of another State; -} between Citizens of different States, – between Citizens of the same State claiming Lands under Grands of different States, [and between a state, or the Citizens thereof, and foreign States, Citizens or Subjects.]
In all Cases affecting Ambassadors, other public Minister and Consuls, and those which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the supreme Court shall appellate Jurisdiction, both as to Law and Fact, which such Exception, and under such Regulation as the Congress shall make.
The Trial of all Crimes, except in Cases of Impeachment; shall be Jury; and such Trial shall be held in the State where the said Crimes shall have been committed, but when not committed within any State, the Trial shall be at such Place or Place as the Congress may by Law have directed.
Section. 3. Treason against the United States, shall consist only in leavying War against them, or in adhering to the Enemies, giving them Aid and Comfort. No Person shall be convicted of Treason unless on the Testimony of two Witnesses to the same overt Act, or on Confession in open Court.
The Congress shall have Power to declare the Punishment of treason, but no Attainder of Treason shall work Corruption of Blood, or Forfeiture except during the Life of the Person attainted.
Amendment XI
The Judicial power of the United States shall not be construed to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State.”
Em sua ótica Fine[18], professora de direito americano da Fordham Law School, de Manhattan, New York, diz que os elementos que definem o sistema americano são: a marcada separação de poderes, as fontes secundárias de direito e o case law informado pelo princípio da stare dicisis, do Latim stare dicisis et non quieta movere, ou manter decisões e não alterar questões já definidas.
O sistema judicial é dualista, federal, organizado hierárquica e geograficamente, com a Suprema Corte Americana no topo; e estadual, controlado autonomamente por cada estado soberano e capitaneado pela corte de última instância estadual, tudo estruturado no princípio do federalismo.
Um dos principais temas da Constituição dos Estados Unidos é o federalismo, entendido como uma divisão de poderes entre diferentes soberanias. Fine[19] explica que o governo federal possui poderes muito fortes, porém limitados, esses poderes estão taxativamente dispostos na Constituição. O restante dos poderes governamentais está alocado aos estados, de maneira que cada estado da federação também possua a sua própria Constituição e os seus respectivos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, que são independentes.
A Suprema Corte Americana detém a última palavra sobre direito federal. É o que prevê o artigo III, seção 1, da Constituição americana: “o Poder Judiciário será confiado a uma Suprema Corte e a tantas cortes inferiores quantas o Congresso venha ordenar e estabelecer de tempo em tempo.”
As leis americanas obedecem ao sistema de supremacia, em primeiro vem a Constituição, depois as leis federais e por último as estaduais. Quando inexiste lei primária, as cortes devem recorrer às fontes primárias não vinculantes ou a fontes secundárias de direito.
O case law ou direito feito pelos juízes (judge-made law), é o advindo de prévias decisões judiciais sobre o tema, as quais vinculam decisões futuras. E é considerado fonte primária. Isso porque uma característica básica do Common Law é a doutrina do precedente, pela qual os juízes utilizam-se de princípios estabelecidos em casos precedentes para decidir novos casos similares, sob a ideia de que também os juízes e não só as leis estabelecem regras que possuem um impacto que se estende para além das partes em litígio[20].
Para casos em que não há precedente, a Corte deve julgar sob o influxo de princípios gerais, por analogia e com base no que ela acredita ser razoável e de interesse comum, isso porque para o jurista da Common Law o direito é jurisprudencial e as regras formuladas pelo legislador só serão assimiladas ao sistema jurídico quando tiverem sido interpretadas e aplicadas pelas cortes. Quando não há precedente o jurista americano dirá que não direito sobre a questão (there is no law on the point)[21].
Fine[22] esclarece que o precedente pode ser persuasivo ou vinculante, também chamado de obrigatório ou controlador. O vinculante, como o nome sugere, vincula casos subsequentes. A persuasiva é consistente na boa prática jurídica, de maneira uma corte considere a autoridade persuasiva da decisão anterior. No entanto, para que um precedente seja controlador ou persuasivo ele deve ser relevante.
“Ao lidarem com um precedente, os advogados com frequência procedem à analogia ou à distinção (distinguish) de fatos do caso do seu cliente a partir dos fatos materiais de casos anteriores. Ainda, o advogado que queira a aplicação do precedente ao caso presente tentará demonstrar que os fatos materiais apresentados são análogos aos do caso não queira que os casos anteriores sejam utilizados deverá argumentar que os fatos materiais precedentes diferem substancialmente dos atuais, o que leva à conclusão de que um resultado diferente deve ser alcançado”[23].
O Professor Doutor Zanon Junior[24] estudando Ronald Dworkin sintetiza o modelo jurídico americano caracterizando-o consuetudinário, focado em precedentes judiciais, porquanto os argumentos que podem ser extraídos do case law determinam a atividade jurisdicional, de modo que devem ser levados em consideração quando se apresentarem novos casos estreitamente similares (precisely similar) aos anteriores. Portanto, segundo a doutrina estrita dos precedentes, a força gravitacional das decisões anteriores é vinculante, mesmo quando o magistrado entender que estão equivocadas as razões ou fundamentações. Dessa forma, os fundamentos adotados pela jurisprudência são tão relevantes no padrão norte-americano que, para alguns, os dispositivos normativos produzidos pelo legislador são considerados estranhos ao sistema e somente a ele assimilado após a interpretação judicial.
Como vimos brevemente, o sistema jurídico americano é afiliado da Common Law, o qual absorveu o sistema rival Equity. O controle de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário através do Judicial Review com o método struck down.
O sistema processual, dividido em duas jurisdições, a de competência federal e a estadual, em homenagem ao princípio federalista. A jurisdição é somente contenciosa e concreta, sendo que o magistrado se vale das fontes primárias da lei e do case law e também das secundárias. Os case law são informados pelo princípio da stare decisis, que é a ordem de manter as coisas como estão[25], podendo ser afastadas se demonstrado o distinguish material do caso concreto. Além disso, as case law podem ser controladoras ou persuasivas, a depender da corte prolatora.
- O Processo Civil Americano
O processo civil americano é o conjunto de regras complexas em razão do sistema dualista federal e estadual. Aqui, nos ateremos ao sistema federal.
No primeiro ano do curso de direito americano os alunos passam a ter contato com o Civil Procedure, a expectativa é aprenderão tudo sobre julgamento, mas a realidade é que têm dificuldade muita dificuldade, são termos diferentes, jurisdição, competência, preclusão, moção, julgamento sumário, algo semelhante até mesmo com alienígena nas palavras do professor Freer[26] da Emory University em Atlanta.
O início do código de ritos escrito, na órbita federal civil americana, se deu em 1934 com as Rules Enabling Act[27] e depois em 1938 com a Federal Rules of Civil Procedure, sem olvidarmos do Field Code ou New York Code of Procedure of 1848[28], que apesar de ter sido um código de processo estadual foi responsável por uma enorme contribuição jurídica e histórica para o processo civil americano a medida que influenciou todos os que o sucederam.[29]
Em 1938, após quatro anos de trabalho, o Federal Rule of Civil Procedure entrou em vigor como o principal modelo do processo civil moderno para o direito Americano, fundindo lei e equidade tal como no Field Code e abandonando a ideia de conformidade com o procedimento estadual[30].
“O sucesso do Regulamento Federal foi “bastante fenomenal”, criando “um procedimento uniforme que é flexível, simples, claro e eficiente” e que teve um impacto tremendo no desenvolvimento de procedimentos em outras jurisdições”[31].
O curso de Civil Procedure é iniciado por Freer[32] com a noção de litigation, isso porque o direito americano é essencialmente adversarial.
“Civil Procedure is about litigation, wich is basic model by which disputes are resolved in our society. […] You invoke the process of litigation and engage the judicial system to resolve the dispute. In our society, litigation is a socially acceptable method for find a solution to our dispute. Indeed, litigation is publicly funded dispute resolution. The taxpayer provide the courtroom, the judge, and the bureaucratic instrumentalities by which the dispute (now ussually called a casa or lawsuit) is resolved”
Em seus ensinamentos, a americana Fine[33] esclarece que o processo civil federal americano é composto por um variado número de regras sobre o processo e as provas, competindo à Suprema Corte Americana a edição das normas processuais, sob aconselhamento da Conferência Judicial dos Estados Unidos – braço político do judiciário federal- e sob revisão do Congresso Nacional, com a mesma força de leis aprovadas pelo Congresso. Daí o Federal Rules of Civil Procedure de 1938. Não obstante, cada corte ou mesmo cada juiz pode ter a sua regra processual.
Os elementos subjetivos da lide, para a real existência do sistema adversarial, são idênticos a de qualquer outro sistema de ritos civis fundado na civil law; partes, advogados, juiz e júri; entretanto, o que os difere reside no papel de cada um. Para o sistema Americano do Federal Civil Procedure, as partes são figuras responsáveis pelo desenvolvimento de todo o processo, leia-se fatos, fundamentos jurídicos e direta produção probatória, o juiz tem papel relativamente passivo, mas na fase da produção da prova é responsável por garantir que as regras sejam seguidas[34].
Para o sistema adversarial, os advogados recebem honorários contingenciais possíveis, ou seja, se perderem nada ganham e se vitoriosos destacam seus honorários do valor devido ao cliente, não podendo ultrapassar os 50%. Em regra não há honorários sucumbenciais[35].
O júri é encarregado de situações civis e criminais, garantido pela sétima emenda para a maioria dos casos cíveis federais, com a incumbência de avaliar a prova e decidir os fatos em disputa. Existem dois tipos de júri, o petit jury para os casos cíveis e o grand jury para os criminais. Se as partes não solicitarem o julgamento pelo júri o juiz decidirá, o que é chamado de bench trial.
“O sistema de júri utilizado nos estados Unidos possui algumas vantagens e desvantagens. […] Muitas vantagens são atribuídas ao sistema de júri, entre elas: a) aumenta a possibilidade de acordo; b) promove confiança no sistema; c) permite a participação ativa do público na administração da justiça. O sistema de júri tem sido muito criticado, por diferentes motivos: adiciona custos e produz atrasos nos julgamentos; b) a presença do júri impõe certa inflexibilidade ao processo de julgamento; c) os júris não podem ser considerados confiáveis no que diz respeito ao alcance de uma decisão racional, sobretudos nos casos mais complexos e de alto conteúdo emocional[36]. O juiz de júri tem um papel relativamente neutro na solução de um caso. Não lhe cabe determinar questões legais. Ele também está, em grande medida, ausente do processo de investigação fática e não promove nenhuma investigação independente. De modo geral, o juiz não participa ativamente da apresentação de provas pela inquirição de testemunhas ou de qualquer outro modo. A sua função principal é determinar a ordem que o processo irá respeitar para a solução do caso; incentivas as partes a fazer acordos ou usar quaisquer métodos alternativos de solução de controvérsia; decidir sobre a admissibilidade de provas antes e depois do julgamento; participar da inquirição dos possíveis jurados e do processo de seleção do júri; manter a ordem na sala de julgamento; estabelecer diretrizes acerca das questões legais; instruir o júri sobre os limites legais que deve respeitar durante as deliberações para chegar a um veredicto”[37].
O processo federal é deflagrado por petição (pleading) ao oficial do cartório da corte, o qual chancelará a via da pleading para que a própria parte autora efetue a notificação, citação à parte oposta (summons). A petição inicial deve ser estruturada de maneira que cada alegação contida deve ser apresentada em parágrafos separados e numerados, sendo obrigatório que um deles fale sobre as bases da jurisdição material, da corte e do foro[38].
Interessante notar que, além de a parte autora ser a responsável por levar ao réu a citação e contrafé, a não ser que indique um motivo para não o fazer, ocasião em que a court providenciará para que um oficial o faça, qualquer pessoa com pelo menos 18 anos de idade pode recebê-la, conforme Rule 4[39]. Outrossim, ainda na Rule 4[40], temos que a carta rogatória também deve ser evitada e uma correspondência ou notificação por qualquer meio idôneo praticada, a menos que a prática se choque com regra internacional ou lei do país onde o ato deva ser praticado.
A resposta do reclamado (answer, response) é a peça de oposição que poderá conter uma contestação para discussão de mérito ou uma moção para questões processuais como a incompetência, ilegitimidade falta de citação, falta de pedido juridicamente possível.
No tocante aos prazos, a Rule 6[41] estabelece que se contados em dias o serão em dias corridos, excluído o dia de início e incluindo o último dia, exceto se não for dia útil, entretanto na contagem de dias consecutivos incluem-se sábados, domingos e feriados legais[42]. Por outro lado, se contados em horas inicia-se imediatamente após o evento, incluindo sábados, domingos e feriados legais, prorrogando-se para a mesma hora do dia seguinte se findar em dia não útil. (1) Em geral, um aviso por escrito de audiência deve ser entregue com pelo menos 14 dias de antecedência do horário especificado para a audiência.
O juiz, por sua vez, deve conduzir o processo, administrando-o, de maneira que agende a realização de atos e marque, até mesmo, audiência de pré-julgamento para fixar a controvérsia e incentivar acordos ou acolher a desistência do autor que pode ser dada até antes do julgamento.
A fase probatória é chamada Discovery ou fase de descoberta, em que os advogados produzem suas provas. Nessa fase os advogados protagonizam e a corte somente intervém a pedido. A fase da descoberta é tão abrangente e diferente aos olhos do jurista brasileiro acostumado com as limitações e dependência de autorizações judiciais para a produção da prova.
São autorizados na discovery: obrigatoriedade de receber informações da parte contrária, interrogatórios, depoimentos, prova documental para que a verdade seja descortinada e com ela as partes possam fazer acordo.
“The basic premise of the dicovery rules is to arm each side with the tools necessary to secure information. The parties are obligated under the mandatory disclosure provisions of Rule 26(a)(1) to provide each other with the standard materials typically sought in litigation. […] Beyond the required information disclosure in 26(a)(1), the parties have several other methods of gathering information. The easiest way to acquire information is simply to ask for it. Under Rule 33, the parties may submit written questions to the other side in the form interrogatories. The answer and information contained in them form part of the litigation record and may be used to frame the presentation of facts for either further discovery or trial. Similarly, parties are allowed to request the production of documents or the inspection of physical evidence under Rule 34. Both of these Rules serve to create a common factual record, and, in turn, to allow a narrowing of disagreements between the parties”[43].
Portanto, a discovery serve para fazer com que as próprias partes obtenham provas suficientes para assegurar um julgamento mas antes disso, a depender da prova, também para desencorajar a continuidade do litígio com um acordo ou uma moção.
Escopo e propósitos do FRCP, ou Rule 1[44], estão expressamente dispostos como regras que regem o procedimento em todas as ações civis e procedimentos nos tribunais federais dos Estados Unidos, devendo elas ser interpretadas, administradas e empregadas pelo tribunal e pelas partes para garantir a determinação justa, rápida e barata de todas as ações e procedimentos[45].
No Brasil temos uma visão comum de que nos Estados Unidos o grau de litigiosidade é bastante elevado e que a justiça é rápida. Freer[46] nos confirma essa máxima através de estudos realizados pelas Federal Courts, os quais demonstram que efetivamente apenas 2% dos casos nos Estados Unidos vão a julgamento. Isso porque durante o processo civil americano há mecanismo prévios, chamados moções, que podem encerrar casos sem julgamento de mérito, em decorrência de carência de pressupostos, condições ou mesmo de jurisdição. Por outro viés, há, ainda, obrigatoriedade de submissão a método não adversarial (mediação, arbitragem), além do sistema probatório denominado discovery, com regras bem abertas para a produção probatória ou, por fim, o julgamento sumário de mérito para as hipóteses de não haver fato material controverso, quando, então, o magistrado julgará o caso e não júri-, segundo Fine, a título ilustrativo.[47]
Embora o sistema americano seja essencialmente adversarial, há incentivo ao uso das alternativas não adversariais chamadas Alternatives Dispute Resolution- ADR, podendo a própria corte obrigar as partes a submeterem-se ao ADR e, acaso a solução encontrada não seja aceita por alguma das partes, retorna-se ao método adversarial judicial, no entanto com a derrogação de que o julgamento poderá se valer das evidências encontradas no ADR.
O julgamento, pelo júri se assim requer a parte autora, terá a instrução do juiz para os princípios de direito que devem ser aplicados ao caso (charge). O juiz pede aos advogados que sugiram ou entrem em consenso em relação à charge, mas se não ocorrer ele próprio as dará, de forma oral e em sessão aberta. Fine[48] nos orienta que a parte crucial da charge é a explicação sobre ônus da prova, após o quê os jurados se reúnem em separado, sendo presididos pelo primeiro jurado chamado foreperson, para um veredicto unânime nos termos da regra 48, exceto se as partes tenham acordado pela decisão por maioria, isso se não ocorrer o travamento, hipótese em que os jurados não chegam a um veredicto tendo que ser dissolvido e reagendado um outro.
O julgamento submete as partes imediatamente a seus efeitos (binding effects), comportando recurso de apelação (appeal) em 30 dias, podendo a sentença ser confirmada, modificada ou revertida, exigindo a maioria e sem análise de fatos.
O princípio da stare decisis é um dos mais importantes da Common Law, e impera o sistema jurídico Americano, tanto que se pode chamar de política ou até mesmo de doutrina da stare decisis, isso porque seu fundamento está intimamente ligado com própria essência do direito comum.[49]
A stare decisis significa o guia que orienta os juízes e tribunais na tomada de decisões, exigindo que as instâncias inferiores sigam os precedentes estabelecidos em instâncias superiores, promovendo uniformidade e previsibilidade.
“A decision on an issue of law by a court is followed in that jurisdiction by the same court or by a lower court in a future case presenting the same—or substantially the same—issue of law. A court is not bound by decisions of courts of other states, although such decisions may be considered in the decision-making process. A decision of the U.S. Supreme Court on a federal question is absolutely binding on state courts, as well as on lower federal courts. Similarly, a decision of a state court of final appeal on an issue of state law is followed by lower state courts and federal courts in the state dealing with that issue”[50].
Para os americanos, a doutrina do stare decisis promove continuidade, estabilidade, justiça, velocidade, economia e adaptabilidade dentro da lei, o que denominamos segurança jurídica. Ajuda o sistema legal a fornecer diretrizes para que as pessoas possam antecipar consequências legais quando decidem como conduzir seus negócios. Promove a justiça estabelecendo regras que permitem que muitas disputas legais sejam concluídas de forma justa. Elimina a necessidade de reproposição de lides. A confiança no judiciário aumenta porque as regras legais são aplicadas de maneira consistente e são o produto do julgamento impessoal e fundamentado.
Temos, portanto, que o sistema processual americano obedece ao princípio federalista em que cada estado poderá ter a sua norma – ainda que a Suprema Corte Americana tenha editado o Federal Civil Procedure singularizar ainda mais o procedimento com suas próprias regras. Com tamanha compleição, os advogados costumam se especializar em uma ou poucas jurisdições. A fase instrutória ou Discovery é bem especial, nela os advogados protagonizam e têm ampla liberdade na investigação e coleta direta da prova. O julgamento representa somente 2%[51] dos casos na jurisdição federal, o que é creditado principalmente à doutrina stare decisis, seguida dos mecanismos processuais das moções, discovery e ADR.
- A intersecção Jurídica Brasileira com a Americana
Dos estudos realizados até o presente momento, podemos verificar, levando em conta uma observação estritamente doutrinária do processo federal civil americano, que a atual estrutura de organização processual civil brasileira[52] pode buscar na experiência americana instrumentos para a celeridade processual. Sem olvidarmos da percepção da existência de outros elementos de dificuldades ínsitos de cada realidade. No entanto o diálogo com o sistema anglo-americano pode agregar valor no estabelecimento de posturas procedimentais bastante alvissareiras.
O empenho em analisar o fenômeno da alta taxa de judicialização de conflitos exige precisão e objetiva definição dos conhecimentos estratégicos técnicos processuais para tal, sem nos descurar do sentido jurídico que o Direito representa atualmente para a sociedade.
Em estudos de hermenêutica jurídica, o Professor Streck[53] nos ensina que nos atuais quadros de Estado Democrático e Social de Direito é tradição a assertiva de que o direito é um instrumento em transformação, dando ensejo às mais diversas teorias hábeis a responder as complexidades, pois os últimos 50 anos viram florescer teses com o objetivo comum de superar o modelo de regras, resolvendo a sua incompletude para solucionar os casos difíceis não abarcados por ela.
Bueno[54] alerta que hoje ninguém mais pode colocar em dúvida que o estudo do direito, ainda que apenas o estudo científico do direito, não pode mais ser entendido como fenômeno de neutralidade ou de pureza que afasta o que é jurídico do que não é. O direito cada vez menos corresponde à letra da lei, e que todas as consequências jurídicas possíveis não estão nos códigos e nos demais diplomas normativos na cômoda posição de aguardo de serem pinçados e aplicados pelo juiz. Definitivamente, o paradigma do que é o direito não mais prevalece conclui o autor.
“O paradigma do direito alterou-se por completo. Hoje se pensa e se aplica o direito de uma forma mui- to diferente do que se aplicava, por exemplo, no início da década de 1970 no Brasil, quando da promulgação do Código de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 19732. Mais ainda, quando percebemos que este novo (ou atual) paradigma do direito, esta postura diversa de se comportar diante do fenômeno jurídico, generalizou-se por completo. Mesmo a “matéria-prima” do direito (a própria norma jurídica) já não aparece, perante aquele que vê o fenômeno jurídico, da mesma forma que outrora”[55].
Do mesmo modo que a complexidade dos estudos de direito material se apresenta, também se deve criar uma tendência no aceite e incorporação de diversos postulados e institutos de direto processual estrangeiro. No mundo atual, o desafiador cenário globalizado talvez venha a ressaltar a relatividade de sistemas estanques e em certa dose herméticos.
Nunca é demais lembrar o peso e o significado do problema da morosidade jurisdicional nacional, com a consolidação de estruturas inaptas às volumosas demandas a exigir alto investimento e, principalmente, reciclagem técnica.
A prática cotidiana dos cidadãos é comezinha na percepção de que uma vez detectadas as dificuldades, seremos conduzidos necessariamente à melhoria dos métodos utilizados. Nesse sentido, o senso comum assente sobre a ideia de que a qualificação oferece uma interessante oportunidade para verificação do sistema processual civil vigente, v.g. o adjetivo moroso ao Poder Judiciário.
No entanto, é importante questionar o quanto o novo modelo nos ligará à modernização dos índices pretendidos. Será necessário o avanço tecnológico, assim como a valorização de fatores subjetivos e o estímulo à padronização institucional como no sistema de precedentes americano?
Todavia, não podemos nos esquecer de que o ambiente político assume importantes posições no estabelecimento das formas de ação. Desta maneira, o início da atividade geral de formação de atitudes desafia a capacidade de equalização também das normativas.
Destarte, a necessidade de renovação processual não mais deve se dissociar da sociedade de massa e da expansão dos mercados mundiais, e isso nos obriga à análise do impacto na agilidade decisória. A era virtual e a consequente conectividade global estende o alcance e a importância dos níveis de motivação departamental, ou seja, as decisões tomadas no Brasil afetam brasileiros e não brasileiros e logo serão cotejadas e confrontadas. Pensando mais a longo prazo, a contínua expansão de nossas atividades nos prepara para enfrentar situações atípicas decorrentes da gestão inovadora da qual fazemos parte, não podendo o processo ser pensado para a solução de questões passadas.
Acima de tudo, é fundamental ressaltar que o desenvolvimento contínuo de distintas formas de atuação processual calcadas em premissas objetivas de segurança jurídica, institucional e social, nos auxiliará na preparação e na composição das variáveis envolvidas para a construção da sociedade e do judiciário modernos.
Em corroboração a toda nova hermenêutica jurídica calcada o sentido de sistema normativo como o plexo de normas escritas e princípios, para a família da Civil Law, Oliveira[56] pontua que o Código de Processo Civil de 2015 nos chamou, oportunamente, à reflexão sobre o mais relevante e complexo mecanismo da nova codificação: as regras relativas à jurisprudência, sua produção e seu caráter no contexto das fontes do direito. Acenando, que a força imprimida à jurisprudência pela nova legislação processual produz alterações significativas não apenas para o âmbito das práticas cotidianas do Direito como, também, para a sua reflexão teórica, uma vez que nos coloca diante de uma verdadeira ressignificação da tradicional teoria do direito.
A preocupação com um processo célere faz parte da segunda onda constitucional de acesso à justiça, nas palavras de Mitidiero, há 30 anos e em um primeiro momento de consolidação do Estado democrático, era natural fosse priorizada uma perspectiva quantitativa da cláusula de acesso à justiça. A redação originária do texto constitucional preocupou-se especialmente em ampliar – numericamente o acesso à jurisdição. Todavia, já em um segundo momento, é possível afirmar que o postulado do devido processo legal preserve e contenha algumas das garantias materiais que podem ser relacionadas à perspectiva qualitativa da prestação jurisdicional, talvez por não ter sido suficientemente contemplado pelo constituinte originário[57].
Portanto, a experiência Americana com o princípio da stare decisis e toda a sua estabilização e securitização jurídica seriam elementos de influxo para a nova ordem inaugurada com a doutrina do precedente trazida com o Novo Código de Processo Civil de 2015, a qual nos explica Streck:
[…] “marcada pelo personalismo e pela predominância do senso de justiça individual, a “doutrina da jurisprudência”, que remonta às especificidades de uma norma de reconhecimento paleojusnaturalista, acaba por permitir, inconstitucionalmente, que os tribunais, e não o legislador, determinem as boas razões para a tomada das decisões, caso a caso, estabelecendo um modelo de justiça casuísta. Entretanto, não é este o caso da teoria dos precedentes, que procura limitar a discricionariedade dos julgadores vinculando-os às próprias decisões, constrangendo-os a racionalizar suas decisões e elaborar categorias adequadamente amplas para que, nos casos futuros, a decisão tenha impacto em todos os casos similares ou análogos. Dessa forma, podemos concluir que o primeiro problema teórico que nos impede de melhor compreender a teoria dos precedentes é o ranço existente na tradição do “direito jurisprudencial”, que, ao deixar o juiz livre para decidir como ele quiser, de acordo com suas concepções subjetivas de justiça (paleojusnaturalismo), nega a vinculatividade do juiz e do próprio tribunal aos seus precedentes, estabelecendo, em alguma medida, uma confusão deôntica entre validade e justiça, somente se considera válida neste modelo a norma que se considera – subjetivamente – justa”[58].
Na teoria dos precedentes o cidadão recebe uma garantia maior de estabilidade do direito e o juiz garante ainda mais sua independência, evitando a exposição dos julgadores a pressões políticas e sociais de ocasião, ao passo que submete a todos os poderes aos direito, através de regras, vínculos e controles jurídicos idôneos a impedir-lhes, para garantia de todos, o exercício arbitrário e ilegal, confirma Sérgio Cruz Arenhart.[59]
Por fim, a estabilidade do direito decidido garante que, se a questão já foi analisada, o litígio já foi enfrentado pelo Judiciário, não se justifica a ressurreição da mesma discussão em outro feito. Essa rediscussão implicaria em irracional demora na prestação jurisdicional, em evidente lesão à garantia constitucional da duração razoável do processo prevista no art. 5º, inc. LCCVIII, da CRFB[60].
Nas palavras de Bueno[61], a função do juiz, já não há mais como esconder essa realidade, é uma atividade criativa. Não mais se espera do magistrado, apenas e tão somente, uma reflexão quase-que-lógica, quase-quase-que-matemática sobre conhecidas premissas para concluir neste ou naquele sentido. Bem diferente disto, que aceite na construção das suas premissas e conclusões, elementos diferentes, diversos, não levados em conta em conta na evolução e sistematização do pensamento do direito na primeira metade do século XIX, em especial na era das codificações. De uma atividade de mero conhecimento, um comportamento passivo, passa-se a uma atividade criadora-valorativa, em um comportamento ativo consciente. O que se propõe, portanto, é a necessidade de compatibilizar as amplas e abertas formar de interpretação do direito com o que se espera de uma decisão judicial.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência têm utilizado, cada vez mais, os princípios na resolução de problemas concretos, tornando absolutamente necessário ao intérprete do direito compreender e utilizar estas espécies normativas, isso porque com o pós-positivismo os princípios foram inseridos no campo da normatividade. Assim, a nova hermenêutica jurídica procura dar força cogente aos princípios jurídicos, independentemente das dificuldades geradas pela sua vagueza ou ambiguidade. Não é outra a razão pela qual a doutrina tem apresentado um significativo empenho em compreender a morfologia e estrutura dos princípios jurídicos, na busca de seus elementos genuínos, diferenciando-os das regras jurídicas, diz Soares[62].
Nessa senda, o legislativo eleito pelo povo faz mais que aprovar leis, ele escolhe as políticas gerais e princípios que o Estado deve seguir e respeitar. O magistrado, por seu turno, investiga o princípio base para a provação da lei, de modo que a sua decisão em caso controverso possa ser governada por esse mesmo princípio. O espírito da democracia estaria aí aplicado, conclui Dworkin[63].
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Barroso, encampa o pensamento acima ao afirmar que a hermenêutica jurídica moderna passa pela justificação política do magistrado no seu mister, isso sem passar ao largo de críticas como a do ativismo judicial[64], usurpação ou concentração de poder.
Por sua vez, o Professor Zanon[65] ensina que o sistema jurídico, embora articulado em torno da Constituição, não fica estreme de se permear por uma estrutura maior ou mais ampla, ou seja, de ser irradiado pelo direito internacional, supranacional ou transnacional, cuja influência depende dos esforços argumentativos em discursos voltados à sua aplicabilidade.
Portanto, como vimos alhures, os influxos de institutos da Common Law Americana estão autorizados em sistemas jurídicos de Civil Law como o Brasileiro, através da cada vez mais crescente previsão legislativa de normas de conceito vago, indeterminado, que deixam ao intérprete a técnica de abrir o sistema jurídico às realidades sociais[66].
Considerações Finais
O sistema jurídico americano é afiliado da Common law, o qual absorveu o sistema rival Equity. O controle de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário através do Judicial Review, também de raízes inglesas.
A jurisdição é somente contenciosa e concreta, sendo que o magistrado se vale das fontes primárias da lei e do case law e também das secundárias. Os case law são informados pelo princípio da stare decisis, que é a ordem de manter as coisas como estão, podendo ser afastadas se demonstrado o distinguish material do caso concreto. Além disso, as case law podem ser controladoras ou persuasivas, a depender da corte prolatora.
Importante destacar, que no sistema americano de precedentes, a existência de uma lei não significa a sua aplicação sem que antes ela seja analisada e interpretada pelo poder jurisdicional.
As leis americanas obedecem ao sistema de supremacia, em primeiro vem a constituição, depois as leis federais e por último as estaduais. Quando inexiste lei primária, as cortes devem recorrer às fontes primárias não vinculantes ou a fontes secundárias de direito.
Por sua vez, em obediência ao pacto federalista, o sistema processual é bastante complicado porquanto observa regras federais, estaduais, da corte ou do próprio juiz, estando dividido jurisdicionalmente em duas esferas de competência, a federal e a estadual.
A competência federal e estadual são gerais e concorrentes, com predomínio da estadual e será definida em razão da matéria ser questão de lei federal, alçada maior que setenta e cinco mil dólares e partes de estados diferentes ou por taxatividade legal. Já a estadual é mais ampla e deve ser verificada em razão do réu estar no long-arm do respectivo estado.
Com tamanha compleição, os advogados costumam se especializar em uma ou poucas jurisdições. Não obstante, o trabalho do advogado é altamente técnico em razão do sistema jurídico dos precedentes, em que a defesa é trabalhada no mérito com o distinguish, dicta ou holding para que um ou outro precedente seja utilizado. Não há honorários de sucumbência e há uma tarifação dos valores que podem ser cobrados do cliente. As competências são duais, ou seja, federal ou estadual.
A fase instrutória ou Discovery é bem especial, nela os advogados protagonizam e têm ampla liberdade na investigação e coleta direta da prova, tendo direito a acessar documentos e informações da parte contrária, inquirir testemunhas ou interrogar o adversário.
O juiz poderá determinar que as partes se submetam ao ADR (mediação, arbitragem) e se não o aceitarem como solução poderá se valer das evidências lá encontradas para a decisão. O julgamento por tribunal do júri é opcional e há crítica de ser muito caro e demorado, apesar de que somente 2% dos casos irem a julgamento na jurisdição federal.
O case law ou direito feito pelos juízes (judge-made law), é o advindo de prévias decisões judiciais sobre o tema, as quais vinculam decisões futuras. E é considerado fonte primária. Isso porque uma característica básica do common law é a doutrina do precedente, pela qual os juízes utilizam-se de princípios estabelecidos em casos precedentes para decidir novos casos similares, sob a ideia de que também os juízes e não só as leis estabelecem regras que possuem um impacto que se estende para além das partes em litígio
A experiência Americana com o princípio da stare decisis e toda a sua estabilização e securitização jurídica seriam elementos de influxo para a nova ordem inaugurada com a doutrina do precedente trazida com o Novo Código de Processo Civil de 2015.
A adoção da teoria dos precedentes traria ao cidadão uma garantia maior de estabilidade do direito, ao passo que submete a todos os poderes aos direito, através de leis positivas discutidas e aprovadas pelo legislativo e posteriormente submetidas a controles jurídicos idôneos a impedir-lhes, para garantia de todos contra o exercício arbitrário e ilegal, trazendo segurança jurídica.
Nessa senda, o legislativo eleito pelo povo faz mais que aprovar leis, ele escolhe as políticas gerais e princípios que o Estado deve seguir e respeitar. O magistrado, por seu turno, investiga o princípio base para a provação da lei, de modo que a sua decisão em caso controverso possa ser governada por esse mesmo princípio. O espírito da democracia estaria aí aplicado, nas lições de Dworkin[67].
A assunção do princípio da stare decisis de direito americano nos traria o elemento de estabilização das decisões judiciais necessário à segurança jurídica e, consequentemente, no domínio do alto contingenciamento processual representado por lides repetidas, já antes decididas, nos conduzindo à pacificação social finalidade última do Poder Judiciário.
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ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Curso de Filosofia Jurídica. 1ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
[1] “[…] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[…]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
[2] “[…] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral […]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
[3] Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
[4] “[…] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.
[5] “[…] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
[6] “[…] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos […]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
[7] “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
[8] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 5ª ed. São Paulo. 2014. pgs. 355/359.
[9] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 5ª ed. São Paulo. 2014. pgs. 450/454.
[10]DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 5ª ed. São Paulo. 2014. pgs. 457/458.
[11] DAVID, René. Op. Cit p. 371.
[12] DAVID, René. Op. Cit. p. 374/375.
[13] MASON, Alpheus Thomas and STEPHENSON Donald Grier Jr. American Constitutional Law. 17th ed. New York and London. 2019. pg. 104/109.
[14] BARCELOS, Guilherme. Revisitando as origens da judicial review: o nascedouro do controle de constitucionalidade , de sir Edward Coke a John Marshall. Florianópolis. 2018. p. 109.
[15] BARCELOS, Guilherme. Revisitando as origens da judicial review: o nascedouro do controle de constitucionalidade , de sir Edward Coke a John Marshall. Florianópolis. 2018. p. 111.
[16] SCHUBERT, Frank August. Introduction to Law and the Legal System. 2019. pgs. 29/34.
[17] UNITED STATES, The Constitution of the United States. 2th ed. 2016, pg. 12 e 13.
[18] FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano São Paulo. 2011. pgs. 01 e 67.
[19] FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano São Paulo. 2011. pgs. 19/19
[20] CLERMONT, Kevin M. Civil Procedure: Black Letter Outlines. 11ª ed. United States of America, 2019.
[21] DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 5ª ed. São Paulo. 2014. p. 460.
[22] FINE, Toni. M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo. 2011. p. 68.
[23] FINE, Toni. M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo. 2011. p. 71.
[24] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Curso de Filosofia Jurídica. 2016. pg. 225.
[25] CLERMONT, Kevin M. Princípios de Processo Civil (Concise Hornbook Series). 5ªed. United States of America West Academic, 2019.
[26] FREER, Richard D. Civil Procedure. New York. 2017. p. xxi.
[27] Décadas de pressão por reformas culminaram na Lei de Habilitação de Regras de 1934 (“REA”), que autorizou a união de lei e equidade “de modo a garantir uma forma de ação e procedimento civil para ambos.” In: CLERMONT, Kevin M. Princípios de Processo Civil (Concise Hornbook Series). 5ªed. United States of America West Academic, 2019. pg.1474.
[28] “Responsável pela maior reforma processual da história americana, também chamado Field Code, mesclou lei e equidade e aboliu as variadas formas de ação, resultando em apenas uma forma de ação para toda a gama de soluções legais.” CLARK, Charles E. Handbookof the Law of Code Pleading. 2ª ed, 1947. Apud CLERMONT, Kevin M. Civil Procedure: Black Letter Outlines. 11ª ed. United States of America, 2019, pg. 51.
[29] CLERMONT, Kevin M. Civil Procedure: Black Letter Outlines. 11ª ed. United States of America, 2019, pgs 01, 51.
[30] CLERMONT, Kevin M. Civil Procedure: Black Letter Outlines. 11ª ed. United States of America, 2019, pg. 53
[31] CLERMONT, Kevin M. Princípios de Processo Civil (Concise Hornbook Series). 5ªed. United States of America West Academic, 2019. pg.1497.
[32] FREER, Richard D. Civil Procedure. New York. 2017. p. 2/3.
[33] FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano São Paulo. 2011. pgs 31/38.
[34] FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano São Paulo. 2011. pgs. 04 e 92.
[35] GLANNON, Joseph W. Civil Procedure. 8 ed. New York: Wolters Kluwer, 2018, pgs. 613 e 614.
[36] FINE, Toni. M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo. 2011. pgs 96/98.
[37] FINE, Toni. M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo. 2011. p. 95.
[38] FRCP, Rule 4: Summons (a) Contents; Amendments. (1) Contents. A summons must:(A) name the court and the parties; (B) be directed to the defendant; (C) state the name and address of the plaintiff’s attorney or–if unrepresented–of the plaintiff; (D) state the time within which the defendant must appear and defend; (E) notify the defendant that a failure to appear and defend will result in a default judgment against the defendant for the relief demanded in the complaint;(F) be signed by the clerk; and (G) bear the court’s seal.
[39](b) Issuance. On or after filing the complaint, the plaintiff may present a summons to the clerk for signature and seal. If the summons is properly completed, the clerk must sign, seal, and issue it to the plaintiff for service on the defendant. A summons–or a copy of a summons that is addressed to multiple defendants–must be issued for each defendant to be served. (c) Service. (1) In General. A summons must be served with a copy of the complaint. The plaintiff is responsible for having the summons and complaint served within the time allowed by Rule 4(m) and must furnish the necessary copies to the person who makes service.(2) By Whom. Any person who is at least 18 years old and not a party may serve a summons and complaint. (3) By a Marshal or Someone Specially Appointed. At the plaintiff’s request, the court may order that service be made by a United States marshal or deputy marshal or by a person specially appointed by the court. The court must so order if the plaintiff is authorized to proceed in forma pauperis under 28 U.S.C. §1915 or as a seaman under 28 U.S.C. §1916.
[40] (1) by any internationally agreed means of service that is reasonably calculated to give notice, such as those authorized by the Hague Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents;(2) if there is no internationally agreed means, or if an international agreement allows but does not specify other means, by a method that is reasonably calculated to give notice:(A) as prescribed by the foreign country’s law for service in that country in an action in its courts of general jurisdiction; (B) as the foreign authority directs in response to a letter rogatory or letter of request; or (C) unless prohibited by the foreign country’s law, by: (i) delivering a copy of the summons and of the complaint to the individual personally; or (ii) using any form of mail that the clerk addresses and sends to the individual and that requires a signed receipt; or (3) by other means not prohibited by international agreement, as the court orders.
[41] (a) Computing Time. The following rules apply in computing any time period specified in these rules, in any local rule or court order, or in any statute that does not specify a method of computing time.(1) Period Stated in Days or a Longer Unit. When the period is stated in days or a longer unit of time:(A) exclude the day of the event that triggers the period; (B) count every day, including intermediate Saturdays, Sundays, and legal holidays; and (C) include the last day of the period, but if the last day is a Saturday, Sunday, or legal holiday, the period continues to run until the end of the next day that is not a Saturday, Sunday, or legal holiday. (2) Period Stated in Hours. When the period is stated in hours:(A) begin counting immediately on the occurrence of the event that triggers the period;
(B) count every hour, including hours during intermediate Saturdays, Sundays, and legal holidays; and
(C) if the period would end on a Saturday, Sunday, or legal holiday, the period continues to run until the same time on the next day that is not a Saturday, Sunday, or legal holiday.
[42] (6) “Legal Holiday” Defined. “Legal holiday” means:(A) the day set aside by statute for observing New Year’s Day, Martin Luther King Jr.’s Birthday, Washington’s Birthday, Memorial Day, Independence Day, Labor Day, Columbus Day, Veterans’ Day, Thanksgiving Day, or Christmas Day; (B) any day declared a holiday by the President or Congress; and (C) for periods that are measured after an event, any other day declared a holiday by the state where the district court is located.
[43] ISSACHAROFF, Samuel. Civil Procedure. New York. 2019. pgs 46/47.
[44] These rules govern the procedure in all civil actions and proceedings in the United States district courts, except as stated in Rule 81. They should be construed, administered, and employed by the court and the parties to secure the just, speedy, and inexpensive determination of every action and proceeding.
[45] DARROWS, John. Civil Procedure: First Year Summary Notes. United States: Darrows Legal Notes, 2019. pg. 05.
[46] FREER, Richard D. Civil Procedure. New York. 2017. p. 7.
[47] FINE, Toni. M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo. 2011. p. 112.
[48] FINE, Toni. M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo. 2011. p. 118/119.
[49] SCHUBERT, Frank August. Introduction to Law and the Legal System. 2019. pg. 103.
[50] SCHUBERT, Frank August. Introduction to Law and the Legal System. 2019. pg. 103. “Uma decisão sobre uma questão de direito por um tribunal é seguida nessa jurisdição pelo mesmo tribunal ou por um tribunal inferior em um caso futuro apresentando a mesma questão – ou substancialmente a mesma – lei. Um tribunal não está vinculado a decisões de tribunais de outros estados, embora essas decisões possam ser consideradas no processo de tomada de decisão. Uma decisão do Supremo Tribunal dos EUA sobre uma questão federal é absolutamente vinculativa para os tribunais estaduais, bem como para os tribunais federais inferiores. Da mesma forma, a decisão de um tribunal estadual de apelação final sobre uma questão de lei estadual é seguida por tribunais estaduais inferiores e tribunais federais do estado que lidam com essa questão.
[51] FREER, Richard D. Civil Procedure. New York. 2017. p. 897.
[52] BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Código de Processo Civil do Brasil. Brasília, DF. Diário Oficial da União, Distrito Federal, 16 mar. 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 8 dez. 2019.
[53] STRECK, Lenio Luiz. Reflexões sobre a Teoria da Constituição e do Estado. Florianópolis: Insular. 2013. p. 11.
[54] BUENO, Cassio Scapinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 3 ed. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502171633/ pg. 49.
[55] BUENO, Cassio Scapinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 3 ed. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502171633/ pg. 50.
[56] STREK, Luiz, L. Hermenêutica e jurisprudência no Código de Processo Civil : coerência e integridade. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600113/. pg. 43.
[57] CANOTILHO, JJ. MENDES, Gilmar Ferreira, SARLET, Ingo Wolfgang, STRECK, Lênio Luiz. Comentário à Constituição do Brasil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Jur. 2018. pg. 997
[58] STRECK, Luiz, L. Hermenêutica e jurisprudência no Código de Processo Civil : coerência e integridade. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600113/. pg. 144.
[59] STRECK, Luiz, L. Hermenêutica e jurisprudência no Código de Processo Civil : coerência e integridade. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600113/. pg. 148 e 149.
[60] AGRA, Moura, W. D., BONAVIDES, Paulo, MIRANDA, Jorge. Comentários à Constituição Federal de 1988. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-3831-4/ pg. 299
[61] BUENO, Cassio Scapinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 3 ed. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502171633/ pg. 52 e 56.
[62] SOARES, Freire, R. M. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553610235/. pg. 87.
[63] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo, 2001. pg.24.
[64] A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário38 ; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição39 ; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. In: BARROSO, Roberto, L. Curso de direito constitucional contemporâneo : os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553610112/ pgs. 274 e 275.
[65] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Curso de Filosofia Jurídica. 2016. pg.356.
[66] BUENO, Cassio Scapinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 3 ed. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502171633/ pgs. 57/59 e 63.
[67] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo, 2001. pg.24.
