A responsabilidade civil do estado e do magistrado nas decisões teratológicas contrárias aos princípios fundamentais da Constituição de 1988 e o desdobramento do princípio da igualdade na nomeação e homologação de ministros nos tribunais superiores pelos demais poderesno estado democrático de direito

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Resumo: O presente artigo pretende analisar dentro das perspectivas do Direito Civil Constitucionalizado, a Responsabilidade civil do Estado e do Magistrado no que concerne ao dever-poder processual do Estado Social como nação e, dos magistrados em todas as instâncias do Poder Judiciário, fundamentar as decisões judiciais no respeito aos princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, além de, nos aprofundarmos nos estudos da validade e eficácia do Princípio da Igualdade e da Isonomia no Estado Democrático de Direito. Com o estabelecido no Artigo 489 do Novo Código de Processo Civil [Lei 13.105/2.015], que entrará em vigor nesse ano,enfrenta-se uma nova ordem constituída na seara dos direitos e garantias fundamentais, discutindo-se a posição do Poder Judiciário considerados como agentes políticos, nomeados pelo Executivo e sancionados pelo Legislativo, e sua real independência dentro da tripartição dos poderes da República, do que preconiza a célebre teoria de Montesquieu. O Poder Judiciário como o “Guardião da Constituição Federal”, nos fundamentos filosóficos da formação da República, não pode envergar na teoria uma independência na seara dos poderes constituídos, e estar vinculada às nomeações dos demais poderes, vez que, na prática se descaracteriza a gênese democrática. O Princípio da Isonomia e da Igualdade; aqui será perseguido, com total observância na forma e nos procedimentos do ingresso na carreira dos magistrados, que na base da sua estrutura consagram sua atuação em concurso de provas e títulos, enquanto que; no decorrer da carreira ao assumirem posições nos Tribunais Superiores, são guindados na evocação do Quinto Constitucional, confrontando duas modalidades (Administrativa e Política), perdendo assim; a natureza jurídica legítima e legal, descaracterizando e, colocando em “xeque” nas orlas da República, amplamente debatidas pela doutrina jus constitucional, se realmente o magistrado se enquadra como agente político dentro da estrutura administrativa–política, do Estado Democrático de Direito. Nessa seara, indaga-se a responsabilidade objetiva do Estado nos atos praticados pelos magistrados em todas as instâncias jurisdicionais, e a responsabilidade direta e pessoal dos magistrados como agentes públicos, na preservação e na garantia dos direitos constitucionais dos cidadãos, ao invocarmos os princípios fundamentais do interesse público.

Palavras-chave:Direito Civil Constitucionalizado; Responsabilidade Civil; Decisões Teratológicas; Princípios Constitucionais; Concurso Público; Agente Político.

Résumé: Cet article analyse dans la perspective du droit civil constitutionnalisé, la responsabilité civile de l'État et le magistrat à l'égard de la procédure en raison pouvoir de l'État en tant que nation, et des juges à tous les niveaux de l'appareil judiciaire du bien-être, de soutenir la les décisions judiciaires en ce qui concerne les principes constitutionnels établis par la Constitution de 1988, et, se plonger dans les études de la validité et l'efficacité du principe d'égalité et l'égalité de la règle de droit démocratique. Avec les dispositions de l'article 489 du Nouveau Code de procédure civile [loi 13105/2015], qui entrera en vigueur cette année, il fait face à une nouvelle ordonnance rendue dans la récolte des droits et garanties fondamentaux, de discuter de la position de l'appareil judiciaire considérée en tant que politiciens, nommés par l'exécutif et approuvées par l'Assemblée législative, et sa véritable indépendance au sein de la division tripartite des pouvoirs République, que les partisans célébraient la théorie de Montesquieu. Le pouvoir judiciaire comme le "Gardien de la Constitution", les fondements philosophiques de la formation de la République, ne peut pas porter, en théorie, une indépendance de maïs des pouvoirs en place, et être liées à la nomination des autres puissances, puisque debout, en pratique, il dénature le genèse démocratique. Le principe de l'égalité et de l'égalité; ici sera poursuivi dans le plein respect de la forme et les procédures d'entrée dans la carrière des magistrats, qui a conduit à sa structure consacrer leur concours d'essais dans l'action et obligations, tout; au cours de sa carrière en prenant des positions dans les cours supérieures, ils dirigent l'évocation de la Cinquième constitutionnelle confrontant deux modes (administratives et politiques), perdant ainsi; la légitime et légale juridique, descaracterizando et en mettant sur "vérifier" sur les bords de la République, largement débattues par la doctrine jusconstitucional, est vraiment le magistrat intègre comme agent politique au sein de la structure administrative – la politique, Etat démocratique. Dans ce domaine, demande à l'objectif de la responsabilité de l'Etat pour les actes accomplis par les juges, les magistrats personnelles toutes les instances juridictionnelles et la responsabilité directe comme agents publics, préserver et garantir les droits constitutionnels des citoyens, d'invoquer les principes fondamentaux l'intérêt public.

Mots-clés: droit civil constitutionnalisé; La responsabilité civile; Tératologique décisions; Principes constitutionnels; Offre publique; Agent politique.

Sumário: I.Os fundamentos jurídicos da república na análise da tripartição de poderes e os princípios da legitimidade e legalidade na nomeação do poder executivo de membros do poder judiciário nos tribunais superiores; II.A hermenêutica constitucional e a dicotomia na gênese formadora da república na independência legítima e legal do poder judiciário na análise material da teoria da separação dos poderes; Considerações finais.

“Quando alguém compreende que é contrário à sua dignidade de homem obedecer a leis injustas, nenhuma tirania pode escravizá-lo”.Mahatma Gandhi

I – Os fundamentos jurídicos da república na análise da tripartição de poderes e os princípios da legitimidade e legalidade na nomeação do poder executivo de membros do poder judiciário nos tribunais superiores.

Buscando chegar didaticamente a uma interpretação lúcida do conceito sobre a separação dos poderes, também referido como princípio detrias política – é um modelo de governar, cuja criação é datada da antiga Grécia. A essência desta teoria se firma nos três poderes que formam o Estado (legislativo, executivoejudiciário) atuem de jeito separado, independente e harmônico, sendo suas características (uno, indivisível, indelegável).O objetivo dessa separação é evitar que o poder concentre-se nas mãos de uma única pessoa, para que não haja abuso, como o ocorrido no Estado Absolutista, por exemplo, em que todo o poder concentrava-se na mão do rei. A passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal caracterizou-se justamente pela separação de Poderes, denominado Tripartição dos Poderes Políticos.

Se observarmos a legitimidade do Poder Judiciário na independência dos poderes, percebemos que existe uma contradição nas gêneses estruturantes, quando analisamos os fundamentos sociológicos da legitimidade, senão vejamos:

“O conceito de legitimidade expresso por Vedel, segundo o qual “chama-se princípio de legitimidade o fundamento do poder numa determinada sociedade, a regra em virtude da qual se julga que um poder deve ou nãoser obedecido” nos leva assim sem nenhuma intermitência à compreensão sociológica do termo. (…) Quando entramos a fazer reflexões acerca das razões que regem a necessidade ou inevitabilidade do poder político na sociedade, e indagamos por que uns obedecem e outros mandam, ou figuramos o caráter de permanência ou temporariedade do poder estatal como ordens coativas estão na verdade levantando proposições de cunho filosófico pertinentes à legitimidade do poder nos seu aspecto de finalismo social”.[1]

Se nos aprofundarmos na gênese do Princípio da Legalidade que coroa toda a Ordem Constitucional no Estado Democrático de Direito, vamos encontrar um déficitna Organização Política do Estado Brasileiro, quando colocam no organograma os Três Poderes e abaixo a Sociedade. Data vênia, nossa análise está em decifrar a razão do Poder Judiciário estar na Organização Política, do “meio para cima”, ou seja, politizam-se as instâncias superiores, e organizam-se as esferas inferiores dentro do que preconiza o Artigo 37 da Constituição Federal, em que, para se ingressar na carreira da magistratura, será necessário concurso de provas e títulos, entendendo-se, que o sistema de admissão, responde nos princípios da Administração Pública, ou seja, são agentes públicos, a serviço do interesse público, como guardiões da Lei e dos interesses do povo.

Ademais, nossa reflexão está na seguinte interrogação que: A forma estrutural entre a gênese da Administração Pública do Estado, e a gênese da Administração Política do Estado. São duas organizações padronizadas ou diferenciadas dependendo da situação?

 Se por razões filosóficas a Tripartição dos Poderes – têm-se o entendimento que: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário – estão na Organização Política do Estado. Como sustentar a tese da independência dos poderes, nas instâncias superiores da magistratura, onde defrontamos com a “interferência direta” dos demais poderes da República, na nomeação dos juízes nos tribunais superiores? Onde está a real independência dos poderes? Para ingressar na carreira da magistratura atendem aos princípios da administração pública em concursos de provas e títulos; ao galgarem cargos nas instâncias superiores se transformam em agentes políticos nomeados pelo Executivo e sancionados pelo Legislativo? Ao assumirem os cargos após o concurso público, se transformam diretamente em agentes políticos? Um contraditório, que fere diretamente o Princípio da Legitimidade e da Legalidade, na fundamentação filosófica e sociológica da tripartição de poderes.

Antonio Pessoa Cardoso entende que o “Quinto Constitucional não trouxe democratização, nem transparência e muito menos contribuiu para o aperfeiçoamento ou agilidade do sistema, afirma que contrário senso, os desembargadores e ministros, originados do quinto, passarão a julgar recursos sem nunca terem colhido provas, nem presidido a uma audiência ou formado, como julgador, um processo; e mais, os contatos com a comunidade aconteceram sob outro ângulo”. E assevera:

“Registre-se que, entre os três poderes da República, somente os representantes do Judiciário não se formam de conformidade com a vontade popular, como exige a Constituição, § único, Art. 1º, vez que substituída pelo concurso público; os membros dos tribunais, advindos do quinto, vão mais longe, pois além da inexistência de manifestação do povo, não se submetem a concurso de provas e títulos; e o mais grave é que passam a fazer parte de um dos três poderes, não como juízes, mas já são nomeados na condição de desembargadores ou ministros.Os argumentos para justificar o quinto constitucional, tais como a cidadania, a democracia no Judiciário, a oxigenação dos tribunais ou a pluralidade de experiência vivida por advogados e membros do Ministério Público não se sustentam.O recrutamento dos advogados não é democrático, porque submetido ao desejo de grupo, passando por restrito número de membros dos tribunais, onde o conhecimento pessoal e a amizade prevalecem, porque não se tem critérios para a escolha deste ou daquele, como ocorre na promoção dos juízes, quando se exige produtividade, presteza, freqüência e aproveitamento em cursos, etc. Os representantes da OAB e do Ministério Público não passam pela observância desses critérios; o coroamento de interferências indevidas na magistratura acontece com a prevalência da vontade pessoal e política do Chefe do Executivo que nomeia.O Supremo Tribunal Federal não goza de maior independência, pois formado por critérios eminentemente políticos. A nomeação é de livre escolha do Presidente da República com homologação do Senado Federal. Art. 101 da Constituição, que sempre aceita a indicação presidencial.A AMB ingressou, no corrente mês, no STF com ADIN n. 4078, questionando lei federal que disciplina a composição da Corte. A forma como se procede atualmente provoca o desequilíbrio e permite a usurpação de quatro das 22 vagas, reservadas aos magistrados, serem ocupadas por membros emanados do quinto.A continuação do quinto reclama ao menos um reparo: acabar com a vitaliciedade de quem assumiu o poder sem interferência do povo e sem concurso público de provas e títulos”[2].

Sustentamo-nos com essas indagações na lúcida doutrina de Paulo Bonavides:

“Ultimando a transição do sociológico ao jurídico, Carl Schmitt, o mais conspícuo jurista da Alemanha comprometido com o nacional – socialismo, intenta demonstrar que a posse do poder legal em termos de legitimidade requer sempre uma presunção de juridicidade, de exeqüibilidade e obediência condicional e de preenchimento de cláusulas gerais, cuja importância prática e teórica não deve ser ignorada pela teoria constitucional nem pela filosofia do direito, visto que tanto servem de critério de controle da constitucionalidade da legislação como de ponto de partida a uma doutrina do direito de resistência”.[3]

O eminente professor Paulo Bonavides sustenta e aprofunda as questões aqui argüidas na ótica da Ciência Política, quando afirma que há um declínio e que se deve reavaliar o princípio da separação de poderes no Estado moderno.

“Numa idade em que o povo organizado se fez o único e verdadeiro poder e o Estado contraiu na ordem social responsabilidades que o Estado liberal jamais conheceu, não há lugar para a prática de um princípio rigoroso de separação. Os valores políticos cardeais que inspiraram semelhante técnica ou desapareceram ou estão em vias de desaparecimento. A separação historicamente necessária quando o poder pendia entre governantes que buscavam recobrar suas prerrogativas absolutas e pessoais e o povo que, representado nos parlamentos, intentava dilatar sua esfera de mando e participação na gerência dos negócios públicos. Quando se preconizava a separação dos poderes como melhor remédio para garantia das liberdades individuais, estas liberdades alcançavam na organização do Estado constitucional uma amplitude de valores absolutos, inviolavelmente superiores à coletividade política, acastelados nas Declarações de Direitos, que ideologicamente eram a parte de fundo das Constituições, sua peça básica, a que a discriminação de competência entre poderes somente de meio, de moldura, couraça. As Constituições viam menos a sociedade e mais o individuo, menos o Estado e mais o cidadão. Desde que se desfez a ameaça de volver o Estado ao absolutismo da realeza e a valoração política passou do plano individualista ao plano social, cessaram as razões de sustentar um princípio que logicamente paralisava a ação do poder estatal e criara consideráveis contra-sensos na vida de instituições que se renovam e não podem conter-se, senão contrafeitas, nos estreitíssimos lindes de uma técnica já obsoleta e ultrapassada”.[4]

II – A hermenêutica constitucional e a dicotomia na gênese formadora da república na independência legítima e legal do poder judiciário na análise material da teoria da separação dos poderes

A Lei Maior de 1988, no seu título II, o qual versa sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, traz no caput do artigo 5º, 1ª parte, que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”. (CF/1988). Portanto, não podemos fazer acepção de qualquer pessoa diante do que preconiza as normas constitucionais. Portanto, se transportarmos nossa análise para a natureza jurídica do Poder Público, pode-se entender que:

“O mesmo como gênero do governo e da administração pública. O Estado é uma nação politicamente organizada, sendo ele composto, além do território, pelo povo e por um governo soberano. A soberania surge naturalmente. A partir de tal conceito, depara-se com o Estado de Direito, organizado conforme seus ditames constitucionais e que se submete às leis que cria. Á medida que o Poder Público se organiza, cria um aparelhamento complexo para cuidar de seus serviços e dar consecução aos seus objetivos, o qual se denomina Administração Pública. De qualquer forma, refira-se que a estrutura do Estado, embora uma, permite o contorno de dois complexos diferenciados na sua atuação: o Governo e a Administração Pública”.[5]

Portanto, a legislação federal reserva algumas prerrogativas e/ou privilégios aos juízes e, aqui podendo ser denominado de ‘complexos diferenciados’, alguns deveres que são estabelecidos em igualdade de condições aos agentes públicos, bem como, sujeitos aos impostos gerais, inclusive o de renda, e aos extraordinários, não impedindo os descontos previdenciários, estabelecidos para os servidores públicos (grifo nosso) – (Art.32 da LOMN), sendo ainda ressalvado o disposto nos Artigos 37, X e XI, 39 parágrafo 4º, 150, II, 153, III e parágrafo 2º, I da CF(Art. 95, III da C). A indeterminação de ‘complexos diferenciados’, tão exaltado pela doutrina jus constitucional do direito, nos faz repensar sobre a validade ou não dos princípios, já alcançam o patamar de normas normas e regras, que se convertem em cláusulas pétreas da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O Art. 93, I, da Constituição de 1988, determina que o ingresso na carreira de juiz se dê no cargo de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos (grifo nosso), exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (grifo nosso), de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, nas formasprevistas em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Data máxima vênia, não há como negar que se uma característica embutida num conceito se perfaz em situações idênticas, leia-se: “equiparado aos servidores públicos”, e se toda espécie se bifurca de um gênero, a diferenciação dos membros do Poder Judiciário dos Servidores Públicos – remete-nos a garantias e prerrogativas, para elevar os membros da magistratura a agentes políticos, tendo a mesma função e poderes-deveres dos servidores públicos – que é a defesa do interesse público – mas, com prerrogativas; que destoam do princípio da igualdade e da isonomia, ferindo o Art. 5º da Constituição Federal de 1988, inclusive, em seu aspecto hierarquizado, em que os servidores públicos, não detêm das mesmas garantias e privilégios no Estado Social de Direitos.

Isso fica patente, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1988, normatizando na espécie “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. (grifo nosso). Enquanto que, para a carreira da magistratura, as prerrogativas e os privilégios se estendem para a vitaliciedade, com Conforme inteligência do Artigo 95 da Lei Maior, os Magistrados gozam das seguintes garantias: vitaliciedade (I), inamovibilidade (II), irredutibilidade de vencimentos (III) dentre outras. Com efeito, o Poder Judiciário Brasileiro é um dos poderes da União e a rigor do Artigo 2º da Constituição Federal de 1988 é independente e harmônico em relação ao Executivo e ao Legislativo. (grifo nosso). Harmônico sim, independente é o cerne de nosso estudo, vez que, no momento que a chancela depende dos demais poderes para que se legalizem as funções dos juízes nos Tribunais Superiores, entendemos a (não) independência, pelo simples fato da dependência de escolha ou de recusa.

Portanto, é verdadeiro afirmar que ao lançarmos mão da hermenêutica, torna-se límpido e claro a dicotomia exposta no texto constitucional, ao diferenciar e ao igualar o agente público e o agente político, quando coloca os membros do Poder Judiciário em posições idênticas para ingresso em suas carreiras, na mesma igualdade de condições do servidor público, e o diferencia como agente político no exercício das funções.

Se o Poder Judiciário é um poder independente no Estado Democrático de Direito, enseja uma (dês) qualificadora gritante, sua essência no início de carreira e, sua ‘transmutação’ nas posições hierárquicas na estrutura organizacional do Estado. Há um ‘choque de identidade formal e material’, colocando em dúvida desde os tempos do Império no Brasil, mais, precisamente, desde a Constituição de 1824[6], conforme meu artigo publicado recentemente numa Revista Jurídica Nacional, que o ranço da “dependência”, vem causando grandes danos a democracia do país, onde o Poder Judiciário enverga em seu histórico uma subserviência endógena, na livre anatomia da ‘ligação dos poderes estabelecidos’; fulminando endocrinamente a origem da República e seu ideal democrático. Essa palavra sagrada para o povo tem sua origem derivada do latim res publica, expressão que pode ser traduzida como "assunto público". O que é público é de todos, especialmente para os interesses do povo.Basta pensarmos na etimologia da palavra República, e podemos taxá-la de vários aspectos de acordo com determinados momentos históricos. A palavra república foi usada para classificar as cidades-estado da Grécia, o regime abordado pelo império Romano (república romana),ou o regime instituído por Oliver Cromwell no século XVII na Inglaterra. No entanto, a república na sua concepção moderna (que consiste na figura de um chefe de estado e na divisão de poderes) só surgiu depois do fortalecimento do liberalismo.

Como assevera com brilhantismo Paulo Bonavides:

“O princípio perdeu pois autoridade, decaiu o vigor e prestígio. Vêmo-lo presente na doutrina e nas Constituições, mas amparado com raro proselitismo, constituindo um desses pontos mortos do pensamento político, incompatíveis com as formas mais adiantados do progresso democrático contemporâneo. Demos porém algumas razões críticas que contribuíram apreciavelmente a expungi-lo da ciência política, tornando-o em sua aplicação presente uma extravagância, uma reminiscência, um anacronismo do passado irreversível. Percuciente análise demonstra inevitavelmente que a razão estava com Hegel quando este filósofo político da Alemanha asseverou que a literal separação dos poderes destruiria a unidade do poder estatal, por sua natureza indivisível. Como conciliar a noção de soberania com a de poderes divididos e separados? O princípio vale unicamente por técnica distributiva de funções distintas entre órgãos relativamente separados, nunca porém valerá em termos de incomunicabilidade, antes sim de intima cooperação, harmonia e equilíbrio, sem nenhuma linha que marque separação absoluta ou intransponível”.[7]

É de bom alvitre como fundamentação histórica, trazermos à tona a doutrina esclarecedora do professor José Cretella Junior, ao citar a Organização política e judiciária da Roma Antiga, assim se expressa:

“Os poderes públicos eram exercidos pelo rei, pelo senado e pelo povo. O rei era o supremo sacerdote, chefe do exército, juiz soberano e protetor da plebe. Seu cargo, que era “indicado por seu antecessor ou por um senador”, era vitalício, mas não hereditário. Apesar disso tudo, podia ser deposto, conforme a já mencionada expulsão ocorrida com Tarqüínio, o Soberbo”.[8]

Se os poderes públicos eram exercidos pelo rei, pelo senado e pelo povo. A realeza teve como marco final a expulsão do último rex, Tarquínio, o Soberbo, no início do Império Romano com a fundação de Roma e na fase da república (510 a.C. a 27 a.C.), houve a substituição do rex por dois comandantes militares. As classes sociais eram bem distintas: classe baixa e nobreza, enquanto que no nascer do Alto Império (27 a.C. a 284 d.C.) é o período histórico que compreende o reinado de Augusto até a morte de Diocleciano. Os poderes públicos eram exercidos pelo imperador, consilium principis, funcionários imperiais, magistraturas republicanas (grifo nosso), senado, comícios e pela organização das províncias, compreende-se que, os membros da magistratura, sua nascente na aurora do Direito, foram consagrados como servidor público (agente público) e não agente político, no seio da origem do sistema republicano.

Para justificarmos a razão de nossa atenção sobre os direitos e deveres civis e constitucionais, vale lembrar o que preconizava a Constituição de 1824. As Principais características da Constituição de 1824, era aconcentração de poderes nas mãos do imperador, através do poder moderador.Só os ricos podiam votar, pois o voto era baseado em renda. Este sistema eleitoral excluiu a maioria da população brasileira do direito de escolher seus representantes.Igreja subordinada ao Estado.Manutenção do sistema que garantia interesse da aristocracia.O que ficou determinado pela Constituição de 1824: O Brasil seguiria o regime político monárquico, sendo que o poder seria transmitido de forma hereditária; O poder moderador, exercido pelo imperador, estava acima dos outros poderes;Através deste poder, o imperador poderia controlar e regular os outros poderes. Assim, o imperador tinha o poder absoluto sobre todas as esferas do governo brasileiro; Voto censitário, ou seja, para poder votar e se candidatar a pessoa deveria comprovar determinada renda; Estabeleceu os quatro poderes: executivo, legislativo, judiciário e moderador; Estabeleceu a Igreja Católica como religião oficial do Brasil. A Igreja ficou subordinada ao Estado; Criação do Conselho de Estado, composto por conselheiros escolhidos pelo imperador; Poder executivo exercido pelo imperador e ministros de Estado; Deputados e senadores seriam os responsáveis pela elaboração das leis do país, que seriam executadas pelo poder executivo; Manutenção da divisão territorial nacional em províncias; O imperador tinha o direito de não responder na justiça por seus atos; Estabelecimento de garantias e direitos individuais. 

Assim como uma monarquia pode ser uma democracia, uma república também pode ser uma ditadura. No Brasil, por exemplo, a República da Espada foi o nome dado à ditadura militar instituída entre 1889 e 1894. A República da Espada consiste na primeira fase da República Velha, um período que aconteceu entre 1889 e 1930. E depois tivemos novamente a volta da República da Espada com o golpe de 1964 no Brasil.

A história e o humanismo refletem bem a importância da filosofia do direito no desvendar das disparidades legislativas e as falhas humanas; mesmo no direcionamento e na construção das leis civis, já que nada é perfeito. Jean-Jacques Rousseau em sua obra prima “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens” (1712-1778), já alertava sobre os destinos do homem e dos poderes estabelecidos:

“Apesar de todos os trabalhos dos mais sábios legisladores, o estado político permaneceu sempre imperfeito, porque era quase obra do acaso e porque, iniciado de um modo errado, o tempo, descobrindo-lhe os defeitos e sugerindo os remédios, nunca conseguiu reparar os vícios da constituição. Remendava-se continuamente, quando se deveria começar por limpar a área e descartar todos os materiais velhos, como fez Licurgo em Esparta, para depois erguer um bom edifício. A sociedade, a princípio, consistiu apenas em algumas convenções gerais que todos os particulares se comprometiam a observar e das quais a comunidade se tornava fiadora perante cada um deles. Foi preciso que a experiência mostrasse quão fraca era tal constituição e quão frágil era aos infratores evitar a acusação ou o castigo das faltas, das quais somente o público devia ser testemunha e juiz; foi preciso que a lei fosse iludida de mil maneiras; foi preciso que os inconvenientes e as desordens se multiplicassem continuamente para que afinal se pensasse em confiar à particulares a perigosa custódia da autoridade pública e se delegasse a magistrados o cuidado de impor o cumprimento das deliberações do povo; porque dizer que os chefes foram escolhidos antes que a confederação fosse feita e que os ministros das leis existiram antes das próprias leis é uma suposição que não se pode combater seriamente”.[9]

A reflexão de Rousseau nos induz a repensarmos a atual Organização Política do Estado Brasileiro, adequando-se aos Princípios Constitucionais da Igualdade, da Legalidade, da Legitimidade, daIsonomia e, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, na urgente e necessária Reforma Política.Estabelecer responsabilidade civil e penal de forma eficaz, nos erros cometidos pelos magistrados, respondendo como qualquer servidor público que recebe do Estado, para proteger e assegurar Justiça ao cidadão, comoponto nevrálgico de um Estado Democrático de Direito.Espera-se do Poder Judiciário e de seus representantes a aplicação da Lei, e o respeito na fundamentação das sentenças, matéria já normatizada pelo Novo Código de Processo Civil Constitucionalizado, que ao nosso entendimento, a omissão e o desleixo sobre a sentença que determina o bem ou o mal de um cidadão e de sua família, ensejam punibilidade; como a aplicada aos servidores públicos.

Considerações finais

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a adequação temporal das leis infraconstitucionais, necessário se faz também, conforme preconiza a Ciência Política do Estado moderno – prudência dolegislador brasileiroem colocar empauta a criação de um Código de Processo Constitucional[10], para a aplicabilidade eficaz da Lei Maior, nos aspectos da Responsabilidade Civil para atos dos agentes políticos, e repensarem também, dentro da gênese do Estado Democrático de Direito, o real posicionamento do Poder Judiciário nas nomeações e, na condução de seu processo seletivo; que na espécie contraria e contradiz com o conceito puro da Tripartição dos Poderes, sendo o Poder Judiciário independente, não poderá ter a interferência na sua condução pelos poderes executivos e legislativos, propondo-se a ‘ proteção da independência’ e atuação, nos moldes dos agentes públicos que galgam os postos eletivos por carreira e mérito (tempo de serviço), para que,no julgamento dos agentes políticos, públicos e cidadãos em geral, possa não haver dúvidas sobre os direitos e garantias individuais e, a igualdade das partes fora e dentro do processo judicial;já que o Judiciário é o “Guardião da Constituição e dos Direitos Sagrados do Povo Brasileiro”.

A Responsabilidade Civil do Estado e dos Magistrados na condução do processo, sempre foi e, hoje ainda mais -uma preocupação e uma atenção dos doutrinadores brasileiros – que vêem com seriedade a aplicação justa do Direito, o que se preconiza como fim último na realização da Justiça.

Rui Stoco em “Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial” assim se expressa:

“Após avanços paulatinos, chegamos à teoria do risco administrativo, tendo a Constituição Federal anterior (Art. 107) e a atual (CF/88, Art. 37, parágrafo 6º ) consagrado a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Desse modo, segundo essa teoria, para surgir a obrigação de indenizar do Estado basta a existência de nexo causal entre a ação ou omissão estatal e o dano verificado, desde que ausente qualquer causa excludente de responsabilidade.Portanto e em tese, o ato judicial que se subsuma a esse arquétipo será indenizável. A responsabilidade do juiz está expressamente prevista no Art. 133 do atual Código de Processo Civil quando dispõe que “responderá por perdas e danos o juiz quando: I – no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”. Essa previsão é feita em “numerus clausus”. É taxativa e não exemplificativa. Portanto, a obrigação de indenizar é pessoal do magistrado quando tenha agido com dolo (posto que a fraude é uma conduta dolosa) e culpa, esta sob a modalidade de negligência (“recusar, omitir ou retardar”). Também a atual Lei Orgânica da Magistratura reproduz, com pequena alteração, o texto do Art. 133 do CPC. A nós parece que a caracterização da atitude culposa do juiz ocorre tão logo a parte cumpra o disposto no parágrafo único do Art. 133 do CPC, independentemente de a ação judicial na qual se verificou a ocorrência ter ou não sido julgada”.[11]

Como aqui exposto, a igualdade material, deve ser o de tratamento equânime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito às possibilidades de concessão de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos, na busca pela apropriação de todos os bens, que é reservado pelo Estado Social de Direitos. A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico, que se tornou ponto fundamental em nossa argumentação, onde podemos afirmar que todos os cidadãos, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres, recebendo tratamento igualitário conforme o Art. 5º. , da Lei Maior de 1988.

Na esteira de que a Ciência do Direito, os direitos civis, as garantias individuais e os institutos estatais está na pauta da (in) conclusão e das probabilidades, como qualquer outra Ciência; procurou-se com esse singelo estudo, uma reflexão a ser concluída pelo legislador brasileiro e, aprofundado pela Ciência Política em busca do aperfeiçoamento da Legislação Brasileira, com o intuito de que o debate se acirre na Academia, e possamos assim, encontrar o verdadeiro caminho para a concretização do Estado de Direito e da Justiça Social, no respeito aos Direitos Humanos, que dependem quase que unicamente, do fortalecimento da real democracia, no respeito aos princípios da igualdade formal e material, cláusulas pétreas da Constituição Federal de 1988, que inaugurou um novo cenário para a legitimação dos direitos do cidadão.

Notas:
[1] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 3ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976, pág. 119/120.
[2]Antonio Pessoa Cardoso, pesquisado em http://www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=76
[3] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 3ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976, pág. 122.
[4] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 3ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976, pág. 160/161.
[5] BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. 2ª Ed ver e atual. São Paulo:Saraiva, 2005, págs. 16./17.
[6] Conforme artigo publicado em 07/12/2015. Joaquim José Marques Mattar. http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54866.
[7] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 3ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976, pág. 161/162.
[8]CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 30ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007.
[9] ROUSSEAU, Jean – Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Tradução Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1993, págs. 199 – 200.
[10] Inspirados pelo exemplo do Código peruano, os Profs. Paulo Bonavides e Paulo Lopo Saraiva trouxeram o tema a debate, em artigo publicado no jornal “Folha de S. Paulo”, edição de 10 de janeiro de 2010, sob o título “Proposta: Código de Processo Constitucional”.Partiram os ilustres constitucionalistas da premissa – que constitui a frase-síntese do texto – de que “O processo constitucional tem crescente importância, mas as leis que dispõem sobre esse processo se acham esparsas.”E concluíram que “o Brasil precisa de um Código de Processo Constitucional” – o qual “deveras contribuirá para tornar a Constituição cada vez mais efetiva na confluência: norma, jurisdição e processo.”(Paulo Roberto de Gouveia Medina. Por um Código de Processo Constitucional. Pesquisado em http://www.oab.org.br/publicacoes/detartigo/34, 07/01/2016.
[11]STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1994, págs. 303/304.

Informações Sobre o Autor

Joaquim José Marques Mattar

Mestre em Direito Empreendimentos Econômicos Desenvolvimento e Mudança Social – Direito Ambiental Constitucional pela UNIMAR – Universidade de Marília – SP. Pós-graduado em Direito Civil Processo Civil Comercial Metodologia do Trabalho Científico e Pedagógico – pela ITE – Instituição Toledo de Ensino / Faculdade de Direito de Bauru – SP. MBA em Marketing Estratégico e de Negócios pela REGES -Rede Gonzaga de Ensino Superior / Faculdade de Ciências Gerenciais de Dracena – SP. Jornalista especializado em Crítica de Cultura pela FENAJ. Professor de Direito Constitucional Teoria Geral do Estado Ciência Política Teoria Geral do Processo e Psicologia Forense. Advogado e Consultor Jurídico Empresarial. Autor de ” O Vendedor de Lucros – Aproveitando da Inconstitucionalidade das Leis Tributárias Editora Secta São Paulo – SP 2001. ” O Agente Construtivo – como liderar e ser liderado sem perder a liderança” Reges Editora Universitária Dracena – SP 2004.


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