A segurança jurídica na negociação imobiliária, amparada pela boa-fé objetiva

Resumo: O mercado imobiliário permanece em grande expansão no país, impulsionado por diversos eventos de porte mundial. Este ramo às vezes carece de profissionais habilitados, ou mesmo até possuem capacidade técnica, mas devido ao grande vulto das negociações, facilita a inobservância da segurança jurídica na negociação imobiliária, com ausência também da boa-fé objetiva – cláusula geral de extrema relevância para que sejam respeitados os interesses das partes contraentes até a conclusão da negociação. Assim, o presente estudo tem o condão de analisar as maneiras cabíveis para combater a má-fé de profissionais que participam da intermediação na negociação imobiliária, considerando a legislação vigente, principalmente disciplinada no Novo Código Civil de 2002, Lei nº: 10.406/2002, com normas que atendem ao cumprimento da boa-fé objetiva que deve nortear os contratos, em que os negócios jurídicos necessitam ser interpretados conforme a boa-fé. Ainda, cumpre apontar que por força legal os contratantes são obrigados a guardar na conclusão do contrato, bem como na fase de execução, o princípio da boa-fé objetiva. Compete afirmar que a liberdade de contratar deve ser desempenhada em razão e nos limites da função social do contrato, com base também nos princípios intrínsecos ao caso em tela, dentre estes o da solidariedade, cooperação, bem como os deveres anexos. Constatou-se a existência de lacunas na lei, assim sendo, propôs-se maior campo de aplicabilidade da boa-fé na avença, para que seja possível albergar as fases pré-contratual e pós-contratual. Por tudo exposto, não resta dúvida que a punição para práticas que envolvam a má-fé deve ser mais contundente, para que os profissionais sejam condicionados a praticar a boa-fé.

Palavras-chave: Segurança Jurídica. Negociação Imobiliária. Boa-fé objetiva. Aplicabilidade. Responsabilização.  

Abstract: The real estate market remains in major expansion in the country, driven by various events worldwide scale. This branch, sometimes, lacks skilled professionals, or even possess technical ability, but due to the large figure of negotiations, facilitates the infringement of legal certainty in the real estate market negotiation, also with the absence of objective good faith – general clause of extreme relevance to are respected the interests of the contracting parties until the conclusion of the negotiation. Thus, this study aims to analyze the reasonable ways for to combat the bad faith of professionals who participate in the negotiation of real estate market intermediation, considering the current legislation, especially disciplined in the New Civil Code of 2002, Act No: 10.406/2002, with standards that obey to fulfillment of objective good faith that should inspire the contracts, in which the legal transactions need to be interpreted according to good faith. Still, it is worth pointing out that, for legal force, the contractors are required to keep at the conclusion of the contract, as well as in the implementation phase, the principle of objective good faith. Compete affirm that the freedom of contract must be performed by reason and in the limits of social function of the contract, also based on the intrinsic principles to the case in point, among them that of solidarity, cooperation, and the duties attached. It was found that there were gaps in the law, therefore, proposed a higher field of applicability of the good faith for to be possible to accommodate the pre-contractual and post-contractual. For all the above, there is no doubt that the punishment for practices involving with the bad faith must be stronger, so that the professionals are conditioned to practice good faith.

Keywords: Legal Security. Real estate market. Objective good faith. Applicability. Accountability.

Sumário: Introdução. O domínio das terras. A boa-fé objetiva e a relação jurídica obrigacional. A boa-fé objetiva na negociação imobiliária. A relação entre o sistema registral, o direito imobiliário e a segurança jurídica. A boa-fé objetiva – aplicabilidade e disposições legais sobre o tema. Conclusão. Referências.

Introdução

O estudo em comento pretende analisar a segurança jurídica na negociação imobiliária, especialmente com esteio na boa-fé objetiva, apresentando a importância de proceder seguindo a probidade em todas as fases da transação imobiliária. Com isso, almeja-se evidenciar as maneiras possíveis para combater a má-fé de profissionais que participam da intermediação na negociação imobiliária, considerando a legislação vigente, principalmente disciplinada no Novo Código Civil de 2002, Lei nº: 10.406/2002, com normas que atendem ao cumprimento da boa-fé objetiva que deve nortear os contratos, em que os negócios jurídicos necessitam ser interpretados conforme a boa-fé. Ainda, observa-se que no mesmo código há referência expressa que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, ou seja, o contrato deve ser feito observando a boa-fé em todas as suas fases, até a efetiva concretização.

Frisa-se que a liberdade de contratar deverá ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, sem esquecer os demais princípios intrínsecos ao caso em tela, dentre estes o da solidariedade, cooperação, bem como os deveres anexos.

As lacunas na lei poderão supridas por iniciativa do legislador, inclusive se propõe maior extensão quanto à aplicabilidade da boa-fé no contrato, ou seja, que compreendesse também as fases pré-contratual e pós-contratual.

Por fim, sugere-se que a punição para práticas que envolvam a má-fé devem ser assaz severas, aplicadas de maneira educativa, para que os maus profissionais sejam compelidos a exercitar a boa-fé.

1  O DOMÍNIO DAS TERRAS

Desde os tempos mais remotos, os hominídeos procuravam abrigos em cavernas para se protegerem de ataques, como, também, para demarcar seu espaço. Com o passar dos tempos, o domínio de terras desencadeou conflitos e disputas oriundas de interesses, haja vista que o solo é fomentador da riqueza material ao ser humano.

O espaço territorial assentava o homem numa condição de superioridade. Por isso, à medida que alcançava mais propriedades, o homem obtinha colocação privilegiada perante a sociedade, conseguindo, assim, impor culturas e costumes aos povos tidos como bárbaros.

A superioridade também era muito bem trabalhada e manifestada pelos Estados. As conquistas de novos territórios aumentava consideravelmente a extensão do poder, conferindo, por conseguinte, o respeito tanto com relação ao povo dominado como dos demais. Como exemplo, cabe apontar o Império Romano que dominou parte do oriente e do ocidente, nos continentes europeu, asiático e africano, e em dado momento possuiu extensão territorial de aproximadamente 4.000.000 km². Mostrou-se, portanto, superior aos demais, dentre outras coisas, pela vastidão de terras que possuía, donde advinham riquezas pelo trabalho escravo, cobrança de impostos etc.

Destarte, vê-se que o bem imóvel é a exteriorização do anseio do indivíduo em possuir um ambiente só seu na sociedade, no formato planejado, inclusive para modificá-lo da maneira que melhor lhe convenha.

2  A BOA-FÉ OBJETIVA E A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL

A boa-fé, como modelo de conduta considerada leal pela sociedade, envolve todas as relações jurídicas obrigacionais e reflete nas transações que dizem respeito ao ambiente imobiliário, sendo instituto de suma relevância para a validade dos pactos – situação já amplamente discutida pela doutrina especializada e pacificada legalmente. Nesse sentido, Miguel Reale explica o que seja relação jurídica:

“Os fatos e, mais especificamente, os atos humanos podem se apresentar como relações jurídicas, que não são quaisquer relações sociais, mas tão-somente aquelas que reúnem diversos requisitos previstos na lei e em outras normas jurídicas.” (REALE, 2002, p.213).

 Miguel Reale ainda aponta que a relação social deve estar presente no mundo jurídico, enquadrando-se nas situações previstas e protegidas judicialmente na legislação:

“A regra jurídica pode ser vista, mas não por abstração, como uma cobertura protetora da conduta humana e dos processos de sua estruturação e garantia. Poderíamos dizer, apenas para facilitar a exposição, que as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de “relações jurídicas”. (REALE, 2002, p.215).

O negócio jurídico se desenvolve por meio das formas estabelecidas nas relações obrigacionais, que, por sua vez, sobrevém da manifestação da vontade, jungidos aos ditames legais. Miguel Reale disciplina os parâmetros que estabelecem o que seja o negócio jurídico:

“Donde poder-se dizer que o negócio jurídico é o ato jurídico pelo qual uma ou mais pessoas, em virtude da declaração de vontade, instauram uma relação jurídica, cujos efeitos, quanto a elas e às demais, se subordina à vontade declarada, nos limites consentidos pela lei. Como se vê, todo negócio jurídico culmina numa relação jurídica, ou abre possibilidade para instituí-la” (REALE, 2002, p.224).

 Nesse sentido, depreende-se que negócio jurídico é o meio legal hábil para proporcionar a satisfação almejada pelas partes, as quais depositam seus interesses, tanto os de ordem pessoal como patrimonial.

 A boa-fé traduz a importância da lealdade nas relações jurídicas. A partir dessa premissa, os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho salientam a sua relevância:

“Já podemos observar que a boa-fé é, antes de tudo, uma diretriz principiológica de fundo ético e espectro eficacial jurídico. Vale dizer, a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral, que ganhou contornos e matiz de natureza jurídica cogente” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p.64).

Cumpre salientar que é preciso observar a função social do contrato sem, contudo, esquecer a autonomia da vontade das partes, de acordo com as determinações legais. O negócio jurídico na visão de Fernando Noronha, “é ato de manifestação da vontade de uma ou diversas partes, tendo por finalidade regulamentar os seus interesses, nos limites da esfera de autonomia conferida aos particulares pela ordem jurídica”, (NORONHA apud SCHIER, 2009, p. 92).

Alguns doutrinadores do Direito analisam o negócio jurídico e dispõem que este possui características fundamentais, quais sejam, a voluntariedade, a finalista e a autonomia privada, essenciais para concretizar a negociação. Frisa-se que todas as características supracitadas devem estar pautadas na boa-fé como suporte para que a negociação esteja livre de qualquer vício.

3  A BOA-FÉ OBJETIVA NA NEGOCIAÇÃO IMOBILIÁRIA

No âmbito imobiliário, a negociação por vezes marca a vida de muitas pessoas, já que, hodiernamente, há casos de transações malsucedidas pela falta de zelo no seu acompanhamento e pela má-fé com que profissionais do meio praticam a comercialização. Ademais, existem comercializações realizadas sem qualquer observância às determinações legais, o que pode ensejar a insegurança jurídica etc.

Há operadores do ramo imobiliário que não cuidam da transação por falta de conhecimento ou mesmo por desleixo, podendo ocasionar resultados assaz danosos. O indivíduo lesado poderá buscar amparo do Poder Judiciário, por meio da responsabilização cível e/ou penal.

O mais grave é o caso de profissionais que na ânsia de ganhar mais, ou mesmo com intenção de cometer delito, provocam situações que vão de encontro à boa-fé, que deve prevalecer em todo e qualquer tipo de relação jurídica. Dá-se o exemplo de profissionais que sabendo da condição irregular do imóvel, ainda assim, promovem a venda do bem, omitindo o vício ao comprador.

Com efeito, a negociação imobiliária deve ser cercada de muitos cuidados, pois trata-se do bem real mais importante para o ser humano – investimento ou sua moradia -, que por muitos é conseguido através sacrifício e de valores poupados há anos. Por isso, não pode haver qualquer negligência nesse tipo de transação, devendo as partes deixarem explícitas as condições do imóvel que se pretende vender, bem como àquelas que servirão de suporte para a feitura do pacto. Nesse sentido, Flora Margarida Clock Schier discorre sobre a negociação jurídica obrigacional:

“Dentre outras categorias fundamentais, as obrigações negociais, numa visão inovadora, demonstram que as obrigações nascem de negócios jurídicos ou de contratos, no sentido estrito, os quais, no âmbito da autonomia privada, são tutelados no interesse do credor, na realização de sua expectativa de alteração patrimonial, com fundamento no próprio negócio celebrado, impondo limites à realização do interesse do credor na função social da obrigação.” (SCHIER, 2009, p. 91-92).

Para analisar essa questão de ordem jurídica-obrigacional, são relevantes as seguintes ponderações: as lacunas que levam os maus profissionais à prática de tais mazelas; a valorização dos operadores do ramo imobiliário que trabalham de forma correta; a erradicação de qualquer tipo má-fé com a educação; uma maior fiscalização dos conselhos de categoria profissional, com punições mais severas; e, por fim, o aperfeiçoamento e a ampliação do controle do estado nas relações privadas do ramo imobiliário.

A ausência da boa-fé nas relações jurídicas obrigacionais pode causar danos irreparáveis, pois, além de afetar o patrimônio do indivíduo que sofreu com a má negociação, certamente comprometerá a moral subjetiva, situação que poderá ensejar indenização reparatória e/ou punitiva, dependendo do caso. Tal acontecimento também envolverá o mercado imobiliário e a economia do país, vez que embaraça a negociação e afasta a segurança jurídica.

A negociação no âmbito imobiliário é cercada de condições que facilitam o mau desenvolvimento da transação, pois as complexas etapas e a falta de informação por parte dos compradores causam a prática negligente de profissionais do ramo imobiliário. Dessa forma, a transação realizada eivada pela má-fé acarretará danos não só para o comprador, mas também para o vendedor, uma vez que estes poderão ser processados – na medida da responsabilização que couber a cada um – através de ação pertinente, certamente por terem causado danos morais e materiais, e até mesmo podendo ser responsabilizados penalmente.

Há algumas situações que são mais observadas no seara do Direito Imobiliário, como no caso do adquirente de boa-fé de um imóvel perder, no todo ou em parte, o referido bem por sentença que atribuiu a outrem o domínio do imóvel. Aí caberá ação de evicção, com observância nos artigos 447 a 457 do Código Civil brasileiro de 2002, Lei nº: 10.406/2002, para que o alienante não se locuplete por meio do enriquecimento sem justa causa e o adquirente não saia lesado. Desta forma, se, por exemplo, o imóvel for vendido através da modalidade ad mensuram, na qual o preço é fixado pela medida do terreno, e o comprador observar, ao adquiri-lo, que o bem imóvel não possui a mesma medida anteriormente ajustada, ele poderá ajuizar ação ex empto, exigindo o complemento da área, não sendo possível requerer a rescisão contratual ou ainda o preço com o devido abatimento. Sobre este fato, assim pondera Gediel Claudino de Araújo Júnior:

“Observa-se, no entanto, que a diferença encontrada pelo comprador deve ser superior a 5% (cinco por cento), ou 1/20 avos, uma vez que se for igual ou inferior a essa margem, presume-se (juris et de jure) que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, isto é, não dá direito ao uso da ação ex empto.” (ARAÚJO JÚNIOR, 2008, p.224).

A mais adotada é a venda do imóvel na modalidade ad corpus, com base no que dispõe os arts. 212 e 213 da Lei nº: 6.015/1973, por meio de compra e venda, na qual o comprador considera todo bem que está adquirindo, sem fixar-se às medidas exatas, mas o que está contido nos limites. Ou seja, observa as características mais gerais sem se ater as medidas do bem.

O comprador poderá sofrer na compra e venda ad corpus por não ter direito à indenização ou ao abatimento do preço fixado na compra do bem imóvel, caso se constate que o tamanho do bem é menor do que o determinado na escritura. Todavia, se envolver relação de consumo, há o direito a indenização ou abatimento do preço da venda.

4 A RELAÇÃO ENTRE O SISTEMA REGISTRAL, O DIREITO IMOBILIÁRIO E A SEGURANÇA JURÍDICA

Observe-se que o contínuo crescimento urbano acarreta o surgimento de problemáticas sociais e fenômeno da urbanização desorganizada, das quais podemos destacar o falta de moradia digna e a má distribuição do solo para os que realmente necessitam e desejam produzir. Desta feita, para que a função social da propriedade possa ser efetivamente materializada, faz-se necessária a existência de um meio hábil, capaz de delimitar a propriedade privada, provocando a harmonização dos interesses sociais. Surgiu, nessa perspectiva, o direito registral, como instrumento capaz de conferir segurança jurídica às transações imobiliárias, proporcionando estabilidade econômica e viabilizando a melhor circulação de bens imóveis, visto que a sociedade acredita ser o investimento imobiliário o meio mais seguro de se acumular riquezas, por intermédio da proteção conferida pela Constituição Federal de 1988 ao direito a propriedade, ensejando reflexos em toda a cadeia econômica e social do país.

O Direito Imobiliário é mecanismo que proporciona a observância permanente dos direitos humanos, princípios fundamentais e demais ditames constitucionais, com efetiva aplicação na seara da propriedade privada. Dessa afirmação depreende-se a necessidade de se registrar o imóvel no cartório de registro de imóveis da circunscrição competente, balizando os domínios da propriedade privada, exaltando a relevância de se utilizar a boa-fé na aquisição do imóvel, para o alcance da função social já preestabelecida legalmente.

Avalia-se que o que facilita a atuação lesiva de profissionais do ramo é o processo, constituído por três etapas distintas para se chegar à efetiva compra de um imóvel, da forma disposta na lei. Inicia-se com a confecção do contrato de promessa de compra e venda; em seguida, prepara-se a escritura pública de compra e venda; e, por fim, registra-se o imóvel, no respectivo cartório de registro de imóveis da circunscrição que o bem imóvel está inserido.

A burocracia e os altos custos com impostos, serviços de corretagem, escritura pública e registro imobiliário etc., contribuem para que várias pessoas que compram seus imóveis nem ao menos saibam que devem registrá-los no cartório competente para que esse bem seja juridicamente seu.

Infere-se que a sistemática supramencionada gera renda para o Estado, mas, por outro lado, pode acarretar mais conflitos motivando a maior participação do judiciário que, em muitas situações, é morosa, provocando sensação de impunidade aos que pretendem solução, sem esquecer o prejuízo para o mercado imobiliário.

Há países que possuem somente uma fase para a aquisição de um bem, como é o caso da França, onde o contrato particular tem força contra todos, ou seja, “erga omnes”, sagrando inteiramente o princípio do “pacta sunt servanda”, fazendo com que o Estado não interfira na vontade soberana das partes. Na Holanda, por exemplo, o pagamento do imóvel é feito pelo cartório notarial, evitando que o comprador se furte a pagar o valor do imóvel, assim, a responsabilidade passa a ser do Estado, que controla esse tipo de prática comercial. Importante trazer à baila como é realizado sistema registral em Portugal, onde até mesmo a posse merece publicação notarial.

O sistema registral imobiliário brasileiro sofreu influência do sistema Germânico, o qual adota a presunção absoluta da verdade, além de atribuir fé pública a tais atos. O constituinte originário estabeleceu a necessidade da atividade registral, com meio eficaz de se assegurar o direito à propriedade imobiliária, regulamentando a Lei nº: 8.935/94, por meio do art. 236 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, da seguinte forma:

“Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. […]

§ 1º – Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. […]

§ 2º – Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. […]

§ 3º – O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”

No Código Civil brasileiro de 2002, Lei nº: 10.406/2002, os artigos 1.245, 1.246 e 1.247 e seus respectivos parágrafos, traçam a obrigatoriedade do registro imobiliário da seguinte maneira:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. […]

§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. […]

§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. […]

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. […]

Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.

Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. […]”

Quando o bem imóvel é registrado, é-lhe conferido a publicidade, propiciando o efeito erga omnes ao direito real, consagrando o Princípio da Obrigatoriedade. É importante salientar que não há nenhum tipo de sanção pela falta de registro do imóvel, somente os riscos da ausência do registro são colocados implicitamente.

Há estímulos por parte do Estado para que o novo proprietário registre seu imóvel, evitando diversos problemas futuros, como, por exemplo, quando é decretada a falência de uma empresa, se esta possui bens imóveis registrados como sendo de seu patrimônio, todos serão penhorados para cobrir a dívida do devedor falido em relação ao credor. O registro imobiliário ainda evita a evicção de direito, em que o adquirente de um imóvel, que assinou a escritura pública de compra e venda, tenha somente a seu favor o efeito inter parts deste instrumento. Caso não registre o imóvel em tempo hábil, poderá ser surpreendido por outra pessoa reclamando a propriedade do referido imóvel, ou seja, uma venda eivada de má-fé pelo antigo proprietário para outro indivíduo. Nesse sentido, Maria Helena Diniz pondera a importância do sistema de registro de imóveis:

“O objetivo precípuo do registro de imóveis é a obtenção da aquisição da propriedade inter vivos, pois o contrato, a título oneroso ou gratuito, como podemos apontar alhures apenas produzirá efeitos pessoais ou obrigacionais. Assim sendo, somente a intervenção estatal, realizada pelo oficial do Cartório Imobiliário, conferirá direitos reais, a partir da data em que se fizer o assentamento do imóvel” (DINIZ, 2004, p.23).

O registro de imóveis é regido por diversos princípios que orientam a efetiva prestação do serviço registral, como o princípio da legalidade, no qual todos os títulos apresentados ao registro devem ser analisados pelo registrador com base na legislação vigente, propiciando, posteriormente, a publicidade e seu efeito erga omnes; princípio da especialidade que determina que tanto o proprietário como também o imóvel devem ser identificados e qualificados, tornando o imóvel e o proprietário ligados pela aquisição imobiliária, sendo, portanto, inconfundíveis, tendo como base os artigos 176, §1º, inciso II, 3 e 4 combinados com 225, da Lei 6.015/1973.

Ademais, urge apresentar os princípios da disponibilidade trata do direito disponível, na exata medida da sua propriedade, pelo qual o proprietário não pode transferir nada além do que conste no registro do referido imóvel; o princípio da instância trata da possibilidade de o registrador somente praticar atos que digam respeito ao registro e a averbação, não podendo fazê-lo sem a provocação do interessado; e o princípio da continuidade assegura que o atual registro deve formar uma cadeia histórica ordenada com os registros anteriores, é o que dispõe os artigos 195 e 237, da Lei nº: 6.015/1973.

É relevante mencionar alguns outros princípios que orientam a prestação registral: o princípio da tipicidade, em que todos os registros estão legalmente dispostos e têm previsão legal, art. 167, I, da Lei nº: 6.015/1973; o princípio da titularidade, no qual os registros só podem ser realizados por quem possui fé pública, pelo próprio titular, ou mesmo pelo preposto, por determinação do titular do ofício; o princípio da territorialidade, em que registro é realizado na circunscrição onde se situa o imóvel, no cartório de registro de imóveis competente; o princípio da preferência, o título apresentado prioritariamente tem preferência sobre aquele apresentado depois, com base nos artigos 182, 183 e 186, da Lei nº: 6.015/1973; o princípio da obrigatoriedade, em que os direitos reais somente possuem efeito erga omnes com seu efetivo registro no cartório competente, art. 1.245 do Código Civil brasileiro e art. 172 da Lei de nº: 6.015/1973; o princípio da territorialidade, competência registral do cartório de registro de imóvel, com base na localização do imóvel, art.12, da lei nº: 8.935/1994; o princípio da fé pública, os atos praticados pelo registrador estão legalmente assegurados, com base na delegação do próprio estado para a atividade registral, art. 1º e 3º, Lei nº: 8.935/1994; e o princípio da unicidade, consagrando que o imóvel é único em seu registro, com base no art. 227, Lei nº: 6.015/1973.

Todos os princípios ora expostos norteiam a atividade notarial, evitando problemas advindos da prática nociva de profissionais não comprometidos com a venda de imóveis de maneira correta. Demonstra-se principalmente como o encadeamento da atividade registral é coeso, afastando a prática da má-fé no âmbito do registro imobiliário.

Destarte, não é difícil perceber o quanto é frágil à proteção dada à sociedade quando o indivíduo pretende comprar um imóvel, pois o processo de aquisição é longo e complexo, facilitando a prática da negociação através da má-fé por meio de profissionais não engajados no bom exercício de suas atribuições.

5 A BOA-FÉ OBJETIVA – APLICABILIDADE E DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE O TEMA

É imprescindível que saibamos tanto os prejuízos que a falta de honestidade e ética podem causar aos leigos como os cuidados e procedimentos que devem conduzir ao participarem de uma negociação imobiliária. A boa-fé objetiva é, por conseguinte, o que a legislação pátria se preocupa ao propor nos trechos supracitados, que todos procedam a partir deste princípio, para que não incorram em práticas consideradas lesivas.

Observa-se que, apesar da pouca abrangência, é razoável a preocupação que o Estado tem em relação ao indivíduo adquirente de um imóvel, mesmo não tendo a abrangência desejada pela sociedade, para que não seja surpreendido pela prática criminosa e a utilização da má-fé nas transações imobiliárias. A prática maléfica por parte de um intermediador poderá ensejar o que está disposto nos arts. 166 a 184, do Novo Código Civil de 2002, Lei nº: 10.406/2002, sobre os defeitos do negócio jurídico, com dispõe o Código Civil brasileiro de 2002, dos artigos 166 a 184; a comprovação da prática dolosa e, ainda, o negócio jurídico poderão ser nulos ou anuláveis.

Urge salientar que a boa-fé objetiva deveria ter maior extensão quanto à aplicabilidade em relação às fases contratuais, ou seja, para envolver também as etapas pré-contratual e pós-contratual. O autor Antônio Junqueira de Azevedo assevera que o art. 422, do Código Civil brasileiro, é insuficiente, vez que não aponta todo alcance desejado, somente fazendo menção ao período que corresponde a execução e conclusão do contrato, quedando silente quanto a fase das tratativas e pós-contratual. Portanto, todas as fases do pacto, quais sejam, a pré-contratual, contratual propriamente dita e pós-contratual, deveriam estar expressamente dispostas no artigo citado ou na lei, no sentido de forçar a aplicação da boa-fé objetiva.  

Um dos participantes da intermediação imobiliária é o corretor de imóveis, que deverá executar a mediação com a diligência, ética e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios. Ele deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou do risco do negócio – sem omitir quaisquer vícios que porventura existam -, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência.

A presunção “juris tantum”, relativa ou simples, predomina no que diz respeito às relações jurídicas, ou seja, o direito que o indivíduo tem até que se prove o contrário. A boa-fé também deve ser tratada no campo imobiliário como regra, de acordo com o que está disposto no Código Civil brasileiro – Lei nº: 10.406/2002. Porém, a boa-fé que interessa ao direito pátrio é a objetiva, ou seja, aquela que é positivada e que se pode exigir em todas as fases da transação, enquanto que a boa-fé subjetiva é aquela que o indivíduo tem ou não ciência de algo, trata-se do estado de consciência. É, pois, uma avaliação individual sobre um dado fático, o que no campo do Direito dificulta a dilação probatória.

O direito à propriedade privada está devidamente assegurado através da Constituição Federal de 1988 sem qualquer tipo de restrição, somente devendo atender a função social, haja vista que o interesse coletivo deve prevalecer ao individual em certos casos, em conformidade aos princípios fundamentais insertos etc. Ainda, na nossa Lei Maior fixam-se os princípios gerais da atividade econômica, nos quais a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem o escopo de possibilitar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, sem que sejam olvidados obviamente os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade, entre outros, como dispõe o art. 170 da Constituição Federal de 1988.

O amparo à propriedade imobiliária tratada na Constituição Federal ocorre a partir de sua consolidação. Anteriormente a isso, a propriedade fica relativamente desprotegida, no que diz respeito aos indivíduos que possuem somente o contrato de promessa de compra e venda ou escritura pública de compra e venda, apenas com a posse tutelada pelo ordenamento jurídico.

Por tudo exposto, depreende-se que o acompanhamento do profissional do ramo imobiliário é indispensável para o sucesso da negociação, o que realmente se espera, pois a transação deve ocorrer para que sejam atendidos os interesses das partes. Para melhor exemplificar, cabe trazer à baila o profissional corretor de imóveis, um dos responsáveis pela intermediação, o qual deve zelar pelo bom andamento de todo o processo que envolve a venda, como dispõe o próprio Código Civil brasileiro de 2002, Lei nº: 10.406/2002, no artigo 723. Com isso, conclui-se que a falta de diligência e prudência pode gerar responsabilidades e ensejar o pagamento de indenização por perdas e danos ao profissional negligente – como forma de reparação ou punição -, e até mesmo penalmente poderá ser processado e condenado como prevê a Lei nº: 4.591/1964, conforme o art. 65:

“Art. 65. É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sôbre a construção do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sôbre a construção das edificações.

PENA – reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vêzes o maior salário-mínimo legal vigente no País.

§ 1º Incorrem na mesma pena:

I – o incorporador, o corretor e o construtor, individuais bem como os diretores ou gerentes de emprêsa coletiva incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sôbre a constituição do condomínio, alienação das frações ideais ou sôbre a construção das edificações;

II – o incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores ou gerentes de emprêsa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que usar, ainda que a título de empréstimo, em proveito próprio ou de terceiros, bens ou haveres destinados a incorporação contratada por administração, sem prévia autorização dos interessados.

§ 2º O julgamento dêstes crimes será de competência de Juízo singular, aplicando-se os artigos 5º, 6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951.

§ 3º Em qualquer fase do procedimento criminal objeto dêste artigo, a prisão do indicado dependerá sempre de mandado do Juízo referido no § 2º.”

O contrato de promessa de compra e venda deve respeitar a vontade das partes, pois aí está inserto o princípio do pacta sunt servanda, por meio do qual o contrato particular faz lei entre os interessados e o estado deve sagrar esse pacto. Quando o contrato se torna excessivamente oneroso, impossibilitando o pagamento do objeto por parte do comprador, devem ser revistas as cláusulas abusivas. Daí surge a teoria da imprevisão, rebus sic stantibus, sendo ao Estado atribuído o poder de modificar o contrato avençado entre os particulares, pautado na sociabilidade, na boa-fé objetiva e na ideia de que o contrato deve ceder respeito aos direitos fundamentais. Nas palavras de Flora Margarida Clock Schier:

“No entanto, essa incidência total da autonomia da vontade, conforme vem sendo afirmado durante o trabalho, não possui posição absoluta, ainda mais quando se tem, hoje, de forma positivada na lei maior que regula as relações privadas – CC/2002 -, que o contrato deve ter função social e que as partes devem exercer a total autonomia da vontade desde que observando o princípio da boa-fé” (SCHIER, 2009, p. 92).

O processo que envolve a formação da escritura pública de compra e venda deve seguir o que está expresso no nosso Código Civil brasileiro, Lei nº: 10.406/2002, nos arts. 108 e 109, vez que é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia dos direitos reais. Contudo, isso somente é exigido sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o valor do salário mínimo vigente.

A despeito da não exigibilidade quanto à temporalidade da apresentação dessa documentação no cartório de registro de imóveis, o adquirente do bem imóvel não deve deixar de apresentar tal documento no cartório de registro de imóveis, porquanto a escritura não sofre qualquer tipo de controle por parte dos cartórios, ou seja, não existe uma interligação de dados por parte dos cartórios notariais, podendo, assim, o mesmo imóvel ser vendido para outros, causando danos que somente poderão ser resolvidos perante o Poder  Judiciário. Como exemplo, temos o caso da evicção de direito, em que o primeiro comprador tem o direito sobre a propriedade do bem, e consequentemente há a perda total ou parcial da coisa adquirida por parte do último comprador. Existe ainda o direito de preferência, no art. 186, da Lei nº: 6.015/1973, e o art. 1245, do Código Civil brasileiro, Lei nº: 10.406/2002, expondo que, enquanto não houver registro, o alienante continua a ser o dono do imóvel.

No que diz respeito ao registro do imóvel no ofício de registro de imóveis, muitas pessoas não sabem da exigibilidade desse ato, geralmente por ignorar que essa fase do processo de compra do bem imóvel é de suma relevância para a consolidação da propriedade privada em seu nome. Esta situação nos remete à responsabilidade do profissional do ramo imobiliário, que, por vezes, não informa o procedimento correto a ser tomado. A publicidade do negócio imobiliário no cartório de registro de imóveis da circunscrição competente garante que o bem realmente passe a integrar o patrimônio do indivíduo, tendo em vista que o supramencionado cartório, órgão privado por delegação do estado, exerce este controle através do princípio da continuidade, permitindo a todos o conhecimento da propriedade de quaisquer imóveis registrados.

6  CONCLUSÃO

Desenvolvi este trabalho relativo à boa-fé, principalmente quanto à objetividade, para demonstrar quão é importante a honestidade nesse tipo de negociação, uma vez que muitos ainda são lesados pelo desconhecimento da lei e por profissionais que não sabem, ou mesmo não pretendem transmitir a seus clientes, o que nossa legislação determina em relação a negociação jurídica, de ordem formal ou material.

Ainda, pode-se afirmar que há má-fé do profissional em assumir a intermediação de uma transação sem ter a devida capacitação técnica, uma vez que a consciência de tal situação denota o intuito somente de lucrar, sem se preocupar com as consequências que advirão desta má transação, nem com as disposições legais quanto à habilitação para exercer a profissão – sendo esta tipificada como crime pelo exercício ilegal da profissão, art. 47, do Decreto-Lei nº: 2.848/1940.

As sustentações legais para se combater a má-fé nas negociações imobiliárias estão principalmente no nosso Novo Código Civil de 2002, Lei nº: 10.406/2002, visto que possui diversas normas que atendem ao cumprimento da boa-fé objetiva, contando com dispositivos que tratam da boa-fé que deve nortear os contratos, em que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé, abrangendo, assim, os contratos imobiliários. Ainda há um segundo dispositivo, no Novo Código Civil de 2002, Lei nº: 10.406/2002, que expressa que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, ou seja, o contrato deve ser feito observando a boa-fé em todas as suas fases, até a efetiva concretização.

Cabe ressaltar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, objetivando a observância desta por meio do pacto. Para isso, ambos os contraentes devem estar equiparados quanto às suas obrigações, sem esquecer os princípios da solidariedade, cooperação e deveres anexos. Tal postura traduz o que a boa-fé objetiva pretende para com as partes, vez que está intrinsecamente ligada à função social do contrato imobiliário. A atenção a estes ditames irá atingir não só as partes contratantes, mas todo o mercado imobiliário e o próprio desenvolvimento econômico do país.

Sabe-se, porém, que existem muitas lacunas na lei, provocando reflexos em todas as esferas sociais. Portanto, necessita-se da intervenção do Estado, por ocasião do legislador, para regular tais divergências ainda existentes, inclusive para possibilitar maior extensão quanto à aplicabilidade da boa-fé no contrato, ou seja, que compreendesse também as fases pré-contratual e pós-contratual.  Ademais, a punição para práticas que envolvam a má-fé devem ser bem mais severas e aplicadas com celeridade para que, de forma educativa, os profissionais sejam compelidos a exercitar a boa-fé, já que esta não se expõe naturalmente.