Inverse Affective Abandonment: Possibility and Limits Of Civil Responsability Of Children
Andressa Rodrigues de Moura[1]
João Santos da Costa [2]
Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA
Resumo: O presente estudo visa analisar a possibilidade de indenização pecuniária por abandono afetivo inverso de forma a apontar os idosos como as pessoas de maior vulnerabilidade. O problema de pesquisa apresentou-se no sentido de buscar as possibilidades e limitações que englobam a responsabilização civil dos filhos em face dos pais. O presente artigo tem como objetivo analisar a regulamentação jurídica sobre a responsabilidade civil, por meio da discussão do tratamento constitucional e civil a seu respeito através da coleta de doutrina e jurisprudência no âmbito cível e constitucional acerca do tema. Os resultados obtidos expressam que o abandono afetivo inverso deve ser considerado e utilizado diante de casos que violem os direitos dos idosos e que impeçam o exercício de uma velhice digna e saudável, rodeada de afeto pelos seus familiares. Importante salientar que tal direito deve ser considerado como um direito fundamental e que ao ser eventualmente violado, deve dispor dos fundamentos necessários para garantia das normas constitucionais baseadas no princípio da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Abandono afetivo inverso, direito civil, direito constitucional, direito dos idosos, reparação de danos.
Abstract: This study aims to analyze the possibility of pecuniary compensation for inverse affective abandonment in order to point out the elderly as the most vulnerable people. The research problem was presented in order to seek the possibilities and limitations that include the civil liability of children in the face of parents. This article aims to analyze the legal regulation on civil liability, through the discussion of constitutional and civil treatment about it through the collection of doctrine and jurisprudence in the civil and constitutional context on the subject. The results obtained express that the reverse affective abandonment should be considered and used in cases that violate the rights of the elderly and prevent the exercise of a dignified and healthy old age, surrounded by affection for their families. It is important to emphasize that this right should be considered as a fundamental right and that when it is eventually violated, it should have the necessary foundations to guarantee the constitutional norms based on the principle of human dignity.
Keywords: Reverse affective abandonment, civil law, constitutional law, old people’s rights, reparation for damages.
Sumário: Introdução. 1. O direito dos idosos na legislação brasileira. 1.1 Conceito de idoso. 1.2 Princípios constitucionais norteadores do direito dos idosos. 1.3 Medidas de proteção dos idosos de acordo com o estatuto do idoso (Lei 10.741/2003) 2. Responsabilidade civil: fundamentos e espécies. 2.1 Abordagem histórica e conceitual a partir dos fundamentos 2.2 Abandono afetivo inverso como fundamento da responsabilidade civil. 2.3 O dano e suas espécies. 3. Abandono afetivo inverso: a responsabilidade civil dos filhos em relação aos pais. 3.1 Abandono afetivo inverso: configuração nas relações paterno-filiais. 3.2 Responsabilidade civil dos filhos pelo abandono afetivo dos pais. 3.3 Danos reparáveis e critérios de fixação. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A questão do envelhecimento populacional preocupa tanto países desenvolvidos, como países em desenvolvimento, tendo em vista que tal fato afeta diretamente os rumos de uma determinada sociedade, em todos os seus âmbitos. Diante desta realidade, o ordenamento jurídico brasileiro buscou tutelar os direitos inerentes à pessoa idosa, inicialmente por meio de dispositivos dispostos no texto da Constituição Federal de 1988, e por conseguinte de forma mais específica, por meio da edição da Lei 10.741/2003, conhecida como o Estatuto do Idoso.
No presente trabalho, cujo objetivo é analisar um modelo familiar que tem como núcleo fundante, o afeto, surge a questão do abandono afetivo dos filhos para com seus pais, na maioria já idosos. O tema principal desse trabalho, é analisar as possibilidades e os limites da responsabilização civil dos filhos que afetivamente abandonam seus pais.
A função da responsabilidade civil é reparar o dano que foi causado a outrem, nos casos de prejuízos patrimoniais a compensação pode ser feita na mesma proporção, visto que o prejuízo causado foi material e esse pode ser quantificado, porém, nos casos que envolvem prejuízo moral, há certa dificuldade no que diz respeito a delimitar a dor causada a outro indivíduo, ocorrendo assim a possibilidade de uma compensação pecuniária como forma de indenização.
O objetivo geral desse artigo é analisar as possibilidades e limites da responsabilidade civil dos filhos no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de verificar se o abandono afetivo caracteriza ato ilícito e se é possível o cabimento da indenização por dano moral.
O presente estudo corresponde a uma pesquisa bibliográfica ou revisão de literatura com abordagem dedutiva. Nesse sentido, o presente artigo baseou-se em materiais contidos em artigos de pesquisa e outros materiais legítimos que contém informações essenciais e precisas sobre o tema abordado. Com o advento da internet e do avanço dos meios de informação, a pesquisa também se adaptou a essa nova realidade, tendo em vista proporcionar a possibilidade de utilização de outras fontes de pesquisa.
O referido artigo é composto por quatro capítulos, no qual se inicia abordando o direito dos idosos no ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de idoso, segundo os princípios constitucionais que asseguram e norteiam esses direitos e as medidas de proteção do idoso de acordo com o estatuto do idoso. Também há a indicação dos fundamentos e espécies da responsabilidade civil, bem como sua origem histórica e seus conceitos, o abandono afetivo como fundamento da responsabilidade civil, com o objetivo de entender sua aplicação, e o conceito de dano e suas especificações.
Ademais, fazendo jus ao título tem-se a conceituação do abandono afetivo inverso, tratando-se sobre o instituto, o seu alcance de sua aplicação e até onde os filhos podem ser responsáveis pelos pais idosos, observando-se a finalidade desse direito, os danos reparáveis e o critério de fixação dos mesmos.
1 O DIREITO DOS IDOSOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A sociedade brasileira no que tange ao seu perfil demográfico não possuiu desde sempre a estrutura e o modelo atual. A transição demográfica do Brasil de uma sociedade rural e tradicional para uma sociedade urbana refletiu diretamente na forma como o quadro demográfico brasileiro se estruturou.
A redução das taxas de mortalidade proporcionada pelo desenvolvimento das tecnologias, bem como do avanço da medicina no combate a determinadas doenças permitiu que o perfil demográfico brasileiro fosse alterado, levando a uma mudança nas estruturas familiares brasileiras.
O envelhecimento populacional é uma realidade não apenas brasileira, mas uma questão que se impõe no mundo todo. Desta forma, há a necessidade da intervenção Estatal pelo implemento de políticas públicas eficazes de forma a amparar esse segmento da população. Este capítulo visa abordar a definição de pessoa idosa, bem como os princípios que tutelam os direitos dos idosos no Brasil.
1.1 CONCEITO DE IDOSO
O envelhecimento da sociedade proporcionou uma mudança significativa no que diz respeito ao conceito de idoso. Por muito tempo a questão de envelhecer era encarada como um tabu, pois estava associada a conotações pejorativas em que a pessoa idosa era considerada limitada e que estava no fim da vida.
Hodiernamente, é possível pontuar que essa visão pejorativa não mais se sustenta. A busca por uma vida saudável em todos os aspectos permite o envelhecimento da população com saúde. Desta forma, com mais qualidade de vida, o idoso consegue desenvolver atividades que antes lhe eram negadas.
A Organização Mundial da Saúde – OMS considera o idoso como aquele indivíduo que possui 60 (sessenta) anos de idade ou mais, limite este válido para quem reside em países em desenvolvimento, e considera idoso aquele com 65 (sessenta e cinco) anos, ou mais, que residem em países desenvolvidos.
No Brasil, a Lei 10.741/2003, conhecida como Estatuto do Idoso, deu fim às discussões acerca da idade cronológica para o idoso no Brasil, definindo assim, como pessoa idosa aquela com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos de idade.
1.2 PRINCIPIOS CONTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DOS IDOSO
Os princípios constitucionais são regras, valores que determinam quais serão as diretrizes da Lei Fundamental, bem como orientam e influenciam toda a interpretação e aplicação do direito como um todo. Neste capítulo discorrer-se-á acerca dos princípios constitucionais inerentes a pessoa idosa.
A doutrina majoritária entende que os princípios constitucionais estão expressos na Constituição Federal de 1988. Neste mesmo sentido, Bastos aponta:
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permitem sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas (BASTOS, 2001, p. 161).
Os princípios constitucionais, portanto, são normas que fundamentam todo o ordenamento jurídico brasileiro, atuando como base para as legislações que apresentam lacunas, ou seja, esparsas.
Bonavides (2006, p. 259) ensina que os princípios constitucionais fundamentam a organização do poder, devendo ser compreendidos como valores.
Calderon (2013, p. 235-236) afirma que com a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988 surge uma nova realidade jurídica, com um vasto rol de direitos fundamentais. Para o autor, a partir do momento em que o constituinte optou pelos direitos sociais, elencando como princípio norteador de todo ordenamento jurídico a dignidade da pessoa humana e escrevendo de maneira taxativa o objetivo de uma sociedade justa, livre e solidária, ele indicou o caminho a ser seguido pelas demais normas regulamentadoras do Brasil.
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é o fundamento basilar de qualquer ordenamento jurídico, na Constituição Federal Brasileira de 1988, esse princípio encontra-se elencado no artigo 1º, inciso III:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana.
Aduz-se que a dignidade não só do idoso, mas de todo ser humano, se faz pela interação entre leis, governo, sociedade e família. Entende-se, portanto, que a dignidade, é mais do que uma questão legal, é uma questão de princípios, é uma questão social e cultural. Através dos níveis de dignidade que uma sociedade oferece aos seus cidadãos, particularmente neste caso, aos idosos, é que se revela sua maturidade e evolução.
Na visão de Sarlet a dignidade é uma condição própria de cada ser humano, que o faz merecer o respeito da comunidade:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida (SARLET, 2011, p. 73).
Segundo Freitas Junior (2008, p 10), o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos três princípios que regem o direito da pessoa idosa no país, sendo os demais o princípio da solidariedade social e o princípio da manutenção dos vínculos familiares.
A solidariedade social, demonstra os valores dos direitos sociais, sendo interpretada através do artigo 6º da Constituição Federal de 1988, sendo composta pelo acesso à educação, a saúde, a alimentação o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.
Freitas Junior (2008, p. 11) explica que ao impor a toda sociedade o dever de observar o direito da pessoa idosa, o Estado divide a responsabilidade para evitar o desemparo familiar e a vulnerabilidade do idoso, aplicando assim, o princípio da solidariedade social.
Por fim, está previsto no artigo 226 da Constituição Federal de 1988, o princípio da manutenção do vínculo afetivo familiar, que determina: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Resta claro, portanto, que o texto constitucional não especifica o verdadeiro significado de família, permitindo uma interpretação bem extensiva, passando assim a considerar como família qualquer entidade, desde que essas entidades cumpram os requisitos da afetividade.
Acerca do conceito de família, não há uma especificação por parte da Carta Magna, portanto, pode-se fazer uma ampla interpretação sobre esse instituto, passando a considerar família como qualquer entidade que cumpra os requisitos de afetividade.
Com o passar dos anos, houve várias alterações quanto ao conceito de família. Sobre a mudança desse conceito, leciona Venosa:
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais de um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade de família bastante distante das civilizações do passado (VENOSA, 2014, p. 3).
O artigo 230, também estabelecido na Constituição Federal de 1988, determina que a responsabilidade é, em primeiro lugar, da família: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.
A entidade familiar é considerada a base da sociedade, sendo assim é a maior conhecedora das necessidades, das dificuldades e dos anseios dos seus integrantes, devendo, por isso, ser a primeira a protegê-los. O Estatuto do Idoso é pautado nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da manutenção dos vínculos familiares. Todos estes princípios buscam garantir e estabelecer melhores condições para a vivência da pessoa idosa.
1.3 MEDIDAS DE PROTEÇÃO DOS IDOSOS DE ACORDO COM O ESTATUTO DO IDOSO (LEI 10.741/2003)
O Estatuto do Idoso consolida direitos fundamentais da pessoa idosa, além de organizar a política de atendimento, complementando e aprimorando o disposto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
A elaboração de um estatuto direcionado diretamente para as pessoas que vivem a terceira idade reflete a preocupação do legislador brasileiro com a dignidade da pessoa humana na fase idosa da sua vida, por serem maiores os riscos de violação de seus direitos (PERES 2008, p. 24).
A Lei 10.741 de 2003 é o regramento federal que define a proteção integral aos idosos. O idoso de acordo com essa lei goza de todos os direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 sem prejuízo da proteção integral definida nessa Lei. É compreendido como os direitos fundamentais dos idosos no Estatuto do Idoso: o direito à vida; o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade; os alimentos; o direito à saúde; a educação, cultura, esporte e lazer; a profissionalização e do trabalho; a previdência social; a assistência social; a habitação e do transporte.
Alguns artigos dispostos na Lei 10.741 de 2003 determinam quais serão as medidas de proteção ao idoso que serão aplicadas. O artigo 43 desta mesma lei pressupõe que:
Art. 43. As medidas de proteção ao idoso são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II– por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento;
III– em razão de sua condição pessoal.
O artigo acima estabelece três incisos que representam presunções absolutas de ameaça ou violação aos direitos dos idosos. A primeira delas descreve duas condutas (ação e omissão) imputáveis à sociedade ou ao Estado. A segunda descreve uma omissão ou um abuso imputado à família, ao curador ou à entidade de atendimento. E por fim, o legislador reconhece a condição pessoal do idoso como suficiente para que as medidas de proteção sejam aplicadas (CONCEIÇÃO, 2013, p. 244).
O artigo 44 da Lei 10.741/03 dispõe que as medidas de proteção levam em consideração os fins sociais que se propõem, sendo eles a manutenção e o fortalecimento dos vínculos familiares e sociais. “As medidas de proteção ao idoso previstas nesta Lei poderão ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, e levarão em conta os fins sociais a que se destinam e o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários”.
O último artigo referente às medidas de proteção em relação aos idosos, dispõe que, assim que verificada qualquer hipótese de ameaça ou violação aos direitos inerentes as pessoas idosas as medidas se proteção deverão ser aplicadas. Diz o texto legal:
Art. 45. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I – encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;
IV – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;
V – abrigo em entidade;
VI – abrigo temporário.
A primeira medida de proteção a ser aplicada ao idoso em situação de risco é o encaminhamento para junto de sua família. A segunda é a orientação, apoio, e acompanhamento temporário, sendo assim, a utilização de diversos profissionais habilitados como, psiquiatras, psicólogos, nutricionistas, dentre outros para prestar o auxílio necessário ao idoso.
A terceira medida faz menção ao tratamento de saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar de que o idoso necessite. A requisição deve ser feita através do Juiz da Comarca ou pelo Ministério Público às entidades médico-hospitalares do domicílio do idoso, que por ventura não tenha condição econômica para custear as despesas inerentes ao tratamento de saúde (FRANCO, 2004, p. 71).
A quarta medida prevê a inclusão em programas de auxilio e tratamento contra uso de drogas, bem como contra o alcoolismo, a referida medida pode ser aplicada de maneira direta ou indireta, ou seja, ela é aplicável ao idoso, mas também aos seus familiares próximos. Franco (2004) entende que a referida medida é necessária, pois evita o surgimento de conflitos maiores.
A quinta medida protetiva, estabelecida ainda no artigo 45, é a institucionalização da pessoa idosa, tal medida somente deve ser aplicada em situações extremas, em última hipótese, depois de esgotadas a aplicação de outras medidas alternativas, não havendo possibilidade de encaminhamento do idoso para casa de nenhum familiar, amigo, cuidador, tampouco possua um local para residir (FREITAS JUNIOR, 2008, p. 163).
Por fim, a última medida traz o abrigo temporário como forma de proteção a pessoa idosa, nos mesmos moldes da medida anterior o abrigamento deve ser feito apenas em casos de extrema necessidade.
O Estatuto do Idoso representa uma mudança de paradigma, a partir do momento que cria e amplia o sistema para proteger essa camada da sociedade vulnerável (fisicamente e emocionalmente), assegurando-lhes por lei, meios de proteção à saúde física e mental, bem como auxílio moral, intelectual, espiritual e social.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL: FUNDAMENTOS E ESPÉCIES
Neste capítulo poderá ser observado a responsabilidade civil com ênfase inicial em sua abordagem histórica e por conseguinte seu conceito e função de forma a explanar o seu objetivo, bem como de entender sua aplicação.
2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL A PARTIR DOS FUNDAMENTOS
Inicialmente é importante salientar que o instituto da Responsabilidade Civil não teve sua gênese ao acaso, mas desenvolveu-se conforme a época em análise bem como de acordo com a evolução das sociedades. Nas sociedades mais primitivas imperava o conceito de vingança privada, tendo em vista que a força se implementava como um instrumento de proteção e de opressão. Em tal período percebe-se a inexistência de leis e de regramentos que pudessem ensejar uma eventual responsabilidade civil. Diante disto, o indivíduo que eventualmente causasse um dano a um terceiro recebia uma reação imediata baseada no instinto e na força bruta.
Segundo Gonçalves, o que prevalecia era a lei do mais forte sob o mais fraco, a vingança se concentrava como uma forma de solução de conflitos e reparação do dano que viesse a ser causado, de forma a não existir regras nem limitações:
Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada, forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido, solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal (GONÇALVES, 2015, p. 24).
A vingança privada foi essencial para o desenvolvimento do Direito Romano, que buscou a regulamentação das situações que envolviam um eventual delito. Passou a existir uma interferência mais concreta na sociedade de forma a permitir ou proibir determinados atos que não possuíssem justificativa satisfatória.
Nesta época deu-se início à Pena de Talião disposta na Lei das XII Tábuas, que afirmava que àquele que eventualmente causasse um determinado dano ou sofrimento a um indivíduo deveria ser penalizado de forma idêntica e semelhante ao dano sofrido por parte da vítima. A partir disso o Estado passou a controlar os conflitos em sociedade, visando garantir o mínimo de ordem pública com o controle das condições para o exercício de retaliação.
Na fase da vingança, a ideia de culpa não era cogitada, já que se dava relevância apenas à própria vingança, a qual exercia a função de resolver os problemas e pacificar os interesses das partes. Entretanto, aí já se esboçava uma perspectiva de composição do dano, já que a resposta era proporcional ao dano causado (GONÇALVES, 2016, p.14).
Numa época mais avançada se originou o instituto da composição, em que se implementa uma autoridade soberana, de forma a ensejar uma vedação por parte do legislador no que diz respeito à vingança privada e inserindo a partir daí um papel de pena pecuniária a ser paga por quem for responsável por determinada prática de ato ou omissão da mesma.
Nesta fase há uma substituição das penas fixas estabelecidas em leis mais antigas por uma reparação em pecúnia de um eventual dano causado ao ofendido. É importante salientar que surge o conceito de culpa como um elemento essencial no desdobramento da responsabilidade civil, indo contra o que havia se implementado à época da vingança privada, substituindo a ideia de pena por uma ideia de reparação ao dano causado.
Com o advento do Código Civil de Napoleão foi possível delimitar que o direito francês buscou aperfeiçoar o que estava implementado no Direito Romano, desenvolvendo o conceito de indenização e reparação de eventual dano a partir de um conceito de culpa:
“Direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência” (GONÇALVES, 2015, p.26)
No que se refere ao ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente à época de vigência do Código Civil de 1916, houve o surgimento de teorias da culpa, filiando-se o referido código à teoria subjetiva, teoria esta que exige prova de culpa ou dolo do causador do dano para que seja obrigado a repará-lo. Em alguns poucos casos, porém, era possível presumir a culpa do lesante, tendo como exemplo os artigos 1.527, 1.528, 1.529, dentre outros.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 927, caput, manteve o princípio da responsabilidade com base na culpa: “Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Sendo necessário, portanto, definir o ato ilícito que está previsto no artigo 186 do Código Civil como: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
É de suma importância salientar que o artigo 927, em seu parágrafo único, deixa claro que haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, diferentemente do que previa o Código Civil de 1916 e vai de encontro com o que está estabelecido no caput do próprio artigo 927:
Art. 927. […]
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim, adota o princípio da responsabilidade independente de culpa nos casos especificados em lei e a responsabilidade subjetiva como regra geral. O supracitado artigo 927 do Código Civil de 2002 não revoga as leis especiais existentes, e ressalva as que vierem a ser promulgadas.
Para que exista responsabilização um determinado indivíduo deve praticar uma conduta ou deixar de praticá-la, e com isso provocar um resultado danoso para um terceiro. Isso ocorre através de uma quebra de um dever jurídico, onde gerando um dano esse terceiro terá direito de exigir o ressarcimento pelo dano que foi causado a ele, resultando a responsabilização civil.
A responsabilidade civil possui papel fundamental na resolução de conflitos, visando compreender e proteger os direitos individuais e coletivos dos indivíduos. Diniz conceitua responsabilidade civil como:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2014, p. 50).
Para se configurar a Responsabilidade Civil se faz necessário elencar as duas espécies de responsabilidade, chamadas de contratual e extracontratual. Na responsabilidade contratual, o dever decorre da violação de um contrato, ou seja, uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Nessa espécie de responsabilidade o indivíduo descumpre o que foi previamente acordado no contrato entre as partes, tornando-se inadimplente.
Na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana, diferentemente da contratual, não decorre de um contrato, deriva da violação da lei, o indivíduo infringe um dever legal. Nesta não existe nenhum vínculo jurídico entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito. Aplicando-se nesse caso o disposto no artigo 186 do Código Civil, pois é a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual.
É pacificado que, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual, o que se exige para configuração da responsabilidade são três elementos: o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade.
De acordo com o fundamento dado à responsabilidade, a culpa poderia ser considerada ou não como elemento da obrigação de reparar o dano. De acordo com o Código Civil de 1916 a culpa era elemento fundamental da configuração de responsabilidade. Passou a partir de então a ser chamada de teoria subjetiva, ou teoria da culpa, presumindo-se que se não houvesse culpa, não haveria responsabilidade.
Neste sentido, Gonçalves conceitua a teoria subjetiva como:
“Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário de dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou com culpa”. (GONÇALVES, 2015, p.48).
Cavalieri Filho (2014, p. 33) apresenta os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, para o autor é necessário que exista o elemento formal, que é a violação de um dever jurídico, mediante conduta voluntária; o elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa e ainda o elemento causal material, que é o dano e a relação de causalidade.
Andrade retrata de como se comporta o Código Civil em relação a teoria da culpa:
O Código Civil adota a responsabilidade subjetiva como regra e a responsabilidade objetiva como exceção. A diferença primordial entre os tipos de responsabilidade consiste no risco e na situação de perigo decorrentes da atividade exercida (ANDRADE, 2006, p. 134).
A lei determina que, em algumas situações a reparação de um dano independe de culpa, denominando essa teoria de responsabilidade legal ou objetiva. Quanto a culpa, essa pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Sendo pressuposto necessário para se configurar a responsabilidade objetiva a relação de causalidade entre a ação e o dano.
Rodrigues conceitua a responsabilidade objetiva como:
A responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco, segundo o qual aquele que através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. A situação é examinada e se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente o dano experimentado pela vítima, esta tem o direito de ser indenizada por aquele (RODRIGUES, 2005, p. 11).
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 194), o ordenamento jurídico brasileiro previu duas situações em que o magistrado deve reconhecer a responsabilidade do agente causador sem necessariamente analisar a culpa, ou seja, nos casos especificados ou quando se tratar de atividade de risco.
A teoria adotada para fundamentar a responsabilidade civil objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, todo indivíduo que exerce uma atividade pode estar criando um risco de dano para um terceiro, e sendo assim deve ser obrigada a repará-lo caso o dano aconteça, mesmo que sua conduta seja isenta de culpa.
Em determinadas situações o legislador brasileiro estabeleceu previamente que a responsabilidade civil objetiva será aplicada, visando assim, facilitar a reparação do dano, minimizando o sofrimento da vítima. Entendendo que a regra permanece quanto a teoria subjetiva nos mais diversos casos.
Pode-se verificar a comprovação da utilização das duas teorias nas palavras de Miguel Reale na elaboração do projeto de Lei n. 634-B/75, projeto este que deu origem ao atual Código Civil:
“Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental”.
Quanto aos pressupostos da responsabilidade civil, o artigo 186 do Código Civil de 2002 consagra o dever de indenizar dentro da responsabilidade civil subjetiva tem como fundamento a existência de alguns requisitos que são: ação ou omissão, dolo ou culpa, nexo de causalidade entre o dano e o prejuízo.
No que diz respeito ao primeiro deles, ação ou omissão, é o ato feito por indivíduo no qual ele causa prejuízo a outro indivíduo. A responsabilidade pode decorrer de ato próprio, do ato de um terceiro que esteja sob a guarda do indivíduo, e ainda de danos causados por animais que lhe pertençam.
Acerca da responsabilidade por omissão, Gonçalves (2007, p. 17) esclarece que é indispensável que exista o dever jurídico de agir perante a situação, ou seja, é necessário que esteja expresso na legislação brasileira, ou no ato normativo referente à profissão do agente, que este não poderia se omitir em determinada situação. Porém, segundo o autor, a omissão apenas não é suficiente para uma responsabilização civil, é necessária a comprovação de que o dano poderia ser evitado caso o agente omisso tivesse agido conforme esperado.
Quanto a culpa ou dolo na responsabilidade civil, é sabido que a vítima geralmente tem o dever de provar que agiu ou com dolo ou com culpa, de acordo com a teoria subjetiva que é adotada no nosso ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, essa prova muitas vezes é muito difícil de ser conseguida, o nosso Código vigente, admite em hipóteses específicas alguns casos de responsabilidade sem culpa, baseando-se na teoria do risco.
Na lição de Gonçalves:
A teoria subjetiva desce a várias distinções sobre a natureza e extensão da culpa. Culpa Lata ou “grave” é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa “leve” é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigação de indenizar (GONÇALVES, 2016, p. 53-54).
O dolo consiste no ato de vontade por parte do agente de cometer uma violação de direito, ou seja, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.
O nexo de causalidade é a relação direta entre causa e efeito entre a ação ou omissão do indivíduo no caso concreto ligado ao dano. O nexo causal é indispensável para a análise da existência do direito de indenização, pois através dele é identificado se a conduta do agente causou o dano à vítima, gerando o dever de ressarcir tal prejuízo.
Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser tanto material como moral. A obrigação de indenizar deriva da existência da violação de um direito e do dano, concorrentemente.
Mesmo havendo a violação do dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo do agente causador, este não será responsabilizado e nem obrigado a indenizar a vítima caso não haja a comprovação do dano (GONÇALVES, 2007, p. 19).
O dano é o prejuízo causado a um terceiro, possui a ideia de deterioração, diminuição patrimonial, perda de alguma coisa. O dano é essencial para que exista a obrigação de indenizar, caso não haja comprovadamente o dano a indenização seria causa de enriquecimento ilícito para a suposta vítima.
2.2 ABANDONO AFETIVO COMO FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O abandono afetivo se implementa em determinadas relações que exigem uma quantidade mínima de afeto. Pode se caracterizar como hipótese de abandono afetivo desde os casos de omissão de cuidado, perpassando pela falta de assistência física, psíquica e moral. É inegável que em uma relação parental são considerados inerentes àquela o afeto e o cuidado. Porém, apesar de uma relação entre pai e filho se apresentar como a expressão mais genuína de amor, há aqueles que não desenvolvem tal sentimento e nem mesmo demonstram o mínimo de cuidado necessário em tal situação.
A Constituição Federal de 1988 prevê em seu texto que pais e filhos reciprocamente possuem o dever de assistência e de amparo, exigindo de ambos o mínimo de afeto. Desta forma, o texto constitucional corrobora a questão da necessidade do cuidado no âmbito das relações entre pais e filhos, podendo a falta do cumprimento dessa obrigação ensejar uma eventual indenização.
Diante disso, nos casos omissos o Estado se impõe como forma de proteger aquele indivíduo que necessita de determinados cuidados, exigindo da outra parte um valor a título pecuniário, de forma a suprir a falta de auxílio emocional. Neste viés, é possível observar que, a família não é somente a ligação de afeto, mas também a existência de um vínculo legal. Neste sentido dispõe o artigo os artigos 229 e 230 da Constituição Federal de 1988:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Conforme os argumentos supramencionados, no que se refere à responsabilização civil nas relações de família, o vínculo gera a obrigação de reparar o dano resultante do descumprimento da obrigação de cuidado, consistindo em imputar a um indivíduo, a obrigação de indenizar ou compensar outra por danos que venham a ser causados.
O doutrinado Flavio Tartuce mostra-se favorável à indenização por abandono afetivo, dispondo que o principal argumento jurídico a ser utilizado é a questão do ato ilícito disposto no artigo 186 do Código Civil de 2002, dispositivo este que prevê: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Desta forma, na definição de DINIZ (2012, p.13) a responsabilidade civil tem como objetivos a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de fato de coisa ou animal sob sua guarda, de pessoa por quem ele responde, ou ainda, de simples obrigação legal.
Nesse mesmo sentido, defende o doutrinador que caso uma ação acarrete uma reação que produza efeitos jurídicos na pessoa ou no patrimônio do outro, alterando o status quo ante, entra a questão da possibilidade de ressarcimento deste dano, quando não é possível a restituição da situação anterior (CAVALIERI FILHO, 2011, p.46).
É importante salientar, que a função da indenização não é punitiva, mas educativa. Ademais, destaca-se que a indenização pecuniária não compensa a falta de afeto, cuidado e a indiferença sofrida por determinado indivíduo ao longo da vida, sendo a forma ideal o afeto e cuidado apresentado de forma espontânea e verdadeira.
Neste diapasão, é necessário explanar que o abandono afetivo não se dá apenas nos casos dos pais que deixam de cumprir a obrigação de cuidado com os filhos, mas também pode se implementar nos casos de abandono por parte dos filhos que deixam os pais idosos e que necessitam de auxílio sem o mínimo de cuidado para existir de forma digna, de forma a caracterizar o abandono afetivo inverso.
O instituto do abandono afetivo é relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, e, por muitas vezes tem sua aplicação difundida pela doutrina e jurisprudência.
De acordo com os ensinamentos de AZEVEDO (2004, p. 14) considera que:
O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.
O abandono afetivo inverso pode ser definido como a falta de cuidados e atenção dos filhos adultos para com os genitores idosos, impedindo assim uma velhice com qualidade.
Apesar de o abandono afetivo inverso existir de forma notória, há certa divergência doutrinária quanto a caracterização ou não de responsabilidade civil. De um lado a corrente que defende que o abandono afetivo pode ser incluído na responsabilidade civil, devendo o autor do dano responder civilmente pelos seus atos. De outro, a corrente que entende que a responsabilização pelo afeto seria uma obrigação de amor.
2.3 O DANO E SUAS ESPÉCIES
O dano assume papel de bastante relevância quando se trata de responsabilidade civil. Como se sabe, para que haja pagamento de indenização, além de provar a existência do ato ilícito e do nexo de causalidade na conduta, é necessário comprovar o dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial, que seja suportado por alguém. O dano surge da conduta omissiva ou comissiva do agente.
O enunciado de nº 456 da V Jornada de Direito Civil ampliou as categorias de danos reparáveis no Brasil afirmando que são incluídos também outros danos além dos individuais materiais ou imateriais. Preleciona o referido enunciado:
A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.
Na vigência do Código Civil de 1916 a indenização se implementava de acordo com o grau de culpa do agente na prática da conduta. Em contrapartida, com o advento do Código Civil de 2002 essa indenização passou a pautar-se de acordo com a extensão do dano, conforme redação do artigo 944 do referido diploma legal. Desta forma, não é possível a fixação da indenização em um montante inferior ao dano sofrido por parte do ofendido pois há a necessidade de reparação. Porém, não pode superar o limite do dano sofrido de forma que não se caracterize meio de enriquecimento sem causa.
Há previsão de três espécies de dano no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: o dano material, o dano moral e o dano estético. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento em sua Súmula 37 consignando ser possível haver a cumulação em uma mesma ação, do pedido de indenização por dano material e moral: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Desta forma, passou a valer a cumulação dupla de pedidos. O mesmo tribunal entendeu em 2009 quando editou a Súmula 387 que “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Neste sentido é possível salientar que previu a licitude da cumulação de pedidos em uma mesma ação de dano moral, estético e material.
O dano material constitui-se em prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém podendo ser chamado também de dano patrimonial, pois a natureza jurídica desse dano é de cunho patrimonial, advinda de uma relação de interesses patrimoniais.
Aduz o Código Civil de 2002, em seu artigo 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Tal dispositivo legal explana que o dano material é composto pelos danos emergentes e os lucros cessantes. O primeiro atinge o patrimônio presente da vítima do dano, ou seja, o dano emergente é aquilo de forma presente a vítima efetivamente perdeu. Já o segundo atinge o patrimônio futuro da vítima do dano, ou seja, é aquilo que a vítima deixou de ganhar/perceber/lucrar por culpa do dano que foi causado a ela.
O dano moral encontra previsão no texto constitucional em seu artigo 5º, nos incisos V e X, que assim preleciona:
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[…] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O dano moral se constitui por uma lesão com fins extrapatrimoniais, é entendido por boa parte da doutrina brasileira como uma lesão aos direitos da personalidade do indivíduo de forma a ferir os direitos subjetivos inerentes a pessoa natural. É importante salientar que, a reparação não visa a fixação de um preço para dor ou sofrimento causado ao indivíduo, nem um aumento patrimonial do indivíduo, mas sim um meio que busca diminuir os prejuízos imateriais causados a ele.
O doutrinador Flavio Tartuce defende que a reparação por dano moral não tem finalidade de aumentar o patrimônio da vítima, como pode se verificar:
Cumpre esclarecer que não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de indenização por dano moral, o que foi consolidado pela Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça, do ano de 2012. Deve ficar claro que para a caracterização do dano moral não há obrigatoriedade da presença de sentimentos negativos, conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento” (Enunciado n. 445). Cite-se, a título de exemplo, o dano moral da pessoa jurídica que, por óbvio, não passa por tais situações (Súmula 227 do STJ). Em complemento, quanto à pessoa natural, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que, nos casos de lesão a valores fundamentais protegidos pela Constituição Federal, o dano moral dispensa a prova dos citados sentimentos humanos desagradáveis, presumindo-se o prejuízo. (TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil, 2015).
É importante salientar que para caracterização do dano moral não é qualquer dor, sofrimento ou mero aborrecimento que ensejará a responsabilidade civil, havendo necessidade de comprovação de violação aos direitos da personalidade do indivíduo, regido pelo Código Civil de 2002. De acordo com o que está previsto no Enunciado nº 159 da III Jornada de Direito Civil: “O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material”. Bem como, o Enunciado nº 445 da V Jornada de Direito Civil, que aduz: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”.
Já o dano estético conceitua-se como uma lesão à integridade física da pessoa no tange à parte externa, ou seja, o dano estético é uma lesão que atinge o indivíduo em sua aparência, causando assim, um desequilíbrio físico à pessoa. A doutrinadora e professora da USP Teresa Ancona Lopez, conceitua como dano estético:
“Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa que dá regras de fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é a ciência que tem como objeto material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é encarado esse fazer) o belo. É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético, deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era ela”. (LOPEZ, Teresa Ancona. 3 ed. 2004).
Portanto, basta para configurar o dano estético que o indivíduo tenha sofrido alguma “transformação” em sua aparência para caracterizar o referido dano. Esses danos geralmente se apresentam quando o indivíduo sofre lesões, amputações, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos na pele por exemplo.
Frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou que o dano estético possui diferenças em relação ao dano moral, pois naquele ocorre uma alteração morfológica de formação corporal que agride a visão, causando desagrado e repulsa. Neste sentido segue julgado do referido tribunal:
A amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste considerados os demais danos à pessoa, resultantes do mesmo fato ilícito. REsp n. 65.393-RJ, Quarta Turma, de minha relatoria, DJ de 18.12.1995. (Revista do Superior Tribunal de Justiça, novembro de 2003, pagina 77).
Por fim, é importante salientar que o dano moral se implementa como um sofrimento mental – dor da mente psíquica, pertencente ao foro íntimo. O dano estético seria visível, porque concretizado na deformidade.
3 ABANDONO AFETIVO INVERSO: A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
O abandono afetivo inverso se configura através da falta de cuidados dos filhos em relação a seus pais que na maior parte dos casos, são idosos. Esse instituto está ligado diretamente a um dano imaterial, ou seja, um prejuízo que não pode ser estimado com finalidade pecuniária, pois é um abalo que atinge diretamente o psicológico do indivíduo, sendo dificultoso mensurar o grau de sofrimento causado à vítima.
3.1 ABANDONO AFETIVO INVERSO: CONFIGURAÇÃO NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS
Em pesquisas feitas por institutos como o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) nos últimos anos, ficou demonstrado que o número de idosos no Brasil cresceu significativamente e hoje é possível apontar que as pessoas que vivem a melhor idade têm uma melhor qualidade de vida se comparado com outros períodos. É possível observar os seguintes dados de acordo como Instituto supramencionado:
Em 2012, a população com 60 anos ou mais era de 25,4 milhões. Os 4,8 milhões de novos idosos em cinco anos correspondem a um crescimento de 18% desse grupo etário, que tem se tornado cada vez mais representativo no Brasil. As mulheres são maioria expressiva nesse grupo, com 16,9 milhões (56% dos idosos), enquanto os homens idosos são 13,3 milhões (44% do grupo).
A partir da análise dos dados acima apontados, observa-se que há a necessidade de mobilização de políticas públicas, priorizando o tratamento do idoso, protegendo-o contra a violência principalmente nos casos de serem esta, doméstica e familiar, com o objetivo de garantir a preservação de sua dignidade.
Um dos grandes tipos de prejuízos causados aos idosos a algum tempo é o abandono afetivo inverso, podendo-se entender este instituto como a falta de afeto, carinho, cuidado que os familiares deveriam ter com as pessoas pertencentes a sua família, e principalmente os filhos com relação aos seus pais, que por muitas vezes já são idosos.
O abandono afetivo vira realidade quando há uma expectativa de afeto, ou seja, quando o indivíduo tem a certeza que permanecerá de maneira calorosa no núcleo de convivência familiar, e ocorre exatamente o contrário, sofrendo assim o impacto do descaso. Esta espécie de abandono constitui violência na sua forma mais gravosa contra o idoso. Mais do que a física ou financeira, a omissão afetiva do idoso reflete uma negação de vida, o qual lhe subtrai a perspectiva de viver com qualidade. Pior ainda é saber que esta violência ocorre no seio familiar, ou seja, no território que ele deveria ser protegido, e não onde se constitui as mais severas agressões.
De acordo com Alves (2016), o abandono afetivo inverso pode ser conceituado como:
[…] a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família.
O amor e o afeto possuem relevantes diferenças, enquanto o primeiro é impossível de ser quantificado, o segundo é um dos seus gêneros, que corresponde ao cuidado, à proteção ou até mesmo a simples atenção. O dano causado pela ausência de afeto dos filhos em relação aos pais é imensurável, visto que os prejuízos causados pela falta de carinho, cuidado, atenção surgem justamente dos indivíduos que deveriam ser os protetores desses idosos.
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS PELO ABANDONO AFETIVO DOS PAIS
A indenização por danos morais passou a ser acolhida a partir da Constituição Brasileira de 1988, e após pelo Código Civil de 2002, através de seus artigos 186 e 927, ambos no caput. Por muitas vezes é possível presenciar ou ter ciência do fato em que, um idoso foi vítima do preconceito feito pela sociedade, seja pelo fato de sua condição física, psíquica, todos causados pela mudança biológica do ser humano, pois com o envelhecimento surge a degradação desses aspectos.
Não existe previsão no ordenamento jurídico brasileiro para a condenação por abandono afetivo inverso, mas a Constituição Brasileira de 1988 estabelece em seu artigo 229 que, “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Sendo assim, resta claro que é dever dos filhos ampararem os pais na velhice, e por amparo não se entende apenas no sentido material, mas o afeto também deve ser compreendido dentro dessa obrigação.
Diante disso, é importante ressaltar que no arcabouço normativo pátrio as normas jurídicas são organizadas hierarquicamente, ou seja, deve-se obedecer uma ordem de respeito, onde a Constituição Brasileira se encontra no topo das normas, sendo considerada como a base estruturante para as demais normas jurídicas.
Dessa maneira, é elencada nessa lei fundamental que a família é a principal responsável pela pessoa idosa, possuindo uma obrigação moral com a mesma. Portanto, ao violar o que descrito na Constituição, no caso de proteger a família e de prestar auxílio a pessoa idosa, o indivíduo não está apenas violando uma norma qualquer, está violando um princípio moral que fundamenta a ordem do Estado Democrático Brasileiro.
A Lei 10.741/2003, também chamada de estatuto do idoso, como o objetivo de reforçar a proteção concedida através da Constituição Brasileira de 1988 dispõe em seu artigo 2º:
Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades para a preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
O artigo acima mencionado faz menção a saúde mental do idoso, podendo observar que se a família age de maneira inadequada ou omissa com o idoso, pode ocasionar prejuízos psicológicos ao mesmo.
“Amar é faculdade, cuidar é dever”. Assim afirmou a ministra Fátima Nancy Andrighi da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em um julgado de 2012, caracterizando assim, como ilícito civil o abandono paterno-filial. Desta forma, torna-se passível de indenização por dano moral o abandono afetivo pelos pais. A partir deste julgado fica estabelecido o entendimento de reparação civil no caso de abandono afetivo.
A Constituição Federal de 1988 assegurou o direito de indenização por dano moral em seu artigo 5º, no inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Acerca do dano moral, Cavalieri Filho (2014, p. 111) estabelece que o dano se torna indenizável quando o sentimento de dor, vexame, humilhação esteja fora da normalidade, causando um distúrbio de ordem emocional na vítima.
3.3 DANOS REPARÁVEIS E CRITERIOS DE FIXAÇÃO
A Lei 10.741/2003, popularmente conhecida de Estatuto do Idoso em seu artigo 3º preleciona que é obrigação da família, da comunidade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação de seus direitos, para que com isso possuam uma equilibrada qualidade de vida e possam envelhecer de forma saudável, sendo dever dos mesmos fornecer assistência material e imaterial.
Observa-se a partir disso, a existência de uma relação mútua de cuidado, proteção e afeto, principalmente para aqueles que estão em situação de mais vulnerabilidade como crianças e idosos, e quando um desses deveres são ignorados passasse a considerar um dano e, consequentemente, surge a obrigação de reparar.
Sabemos que ninguém é obrigado a amar o outro, porém aquele que causar o dano deve reparar a lesão causada em decorrência do abandono afetivo e a pena econômica que será aplicada ao ofensor, apesar de não gerar afinidade entre aquele filho e seu genitor, possui caráter pedagógico e assim diminuir, pelo menos um pouco, a dor causada (SILVA, 2016).
O ordenamento jurídico brasileiro resta prejudicado quanto ao fato de se ter uma Lei sancionada que garanta uma efetiva responsabilidade por dano moral em caso de dano afetivo inverso, entretanto, desde 2008 existe um projeto de lei tramitando na Câmara dos Deputados, PL 4.294-A/2008, que tem como objetivo acrescentar ao artigo 3º do Estatuto do Idoso “ O abandono afetivo sujeita filhos ao pagamento de indenização por dano moral’’.
Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro é possível a responsabilização civil por danos morais com relação ao abandono afetivo, sendo possível a partir disso a responsabilização civil por abandono afetivo dos filhos para com seus pais, pois, assim como o abandono dos filhos enquanto menores, gera um sentimento de solidão, rejeição, falta de amor, insociabilidade, influenciando até na saúde, o mesmo ocorre no abandono afetivo dos filhos pelos pais idosos.
Sobre o abandono afetivo inverso, expõe Vanderlei Arcanjo da Silva (1999, p.149apud MEDIANEIRA; REIS, 2012, n.p.):
A visão hoje predominante é de que, embora a dor não tenha preço e nem seja mensurável, os danos morais são plenamente reparáveis. A indenização em dinheiro não visa a restituição absoluta do status quo da vítima, anterior ao dano e nem a recomposição da dor e da angústia por eles vivenciadas. O seu escopo é o alívio, a amenização, a diminuição dos sentimentos negativos suportados pelo lesado, sob uma perspectiva de “correspondência” ou “proporcionalidade”, e não “equivalência”, buscando ainda sancionar o lesante, a fim de que ele não reitere a conduta ofensiva. Assim, em um contexto mais amplo, consiste o objetivo dessa reparação pecuniária na defesa dos valores essenciais a preservação da personalidade humana e do convívio social, atribuindo à vítima algum tipo de compensação, bem como lhe desenvolvendo na medida do possível, sua integralidade física, psicológica e emocional.
Diante disso, é dever fundamental da família garantir para aquele indivíduo que está em situação mais vulnerável uma vida digna, e caso haja violação de alguns desses direitos inerentes a ele, haverá a reparação civil por dano, mesmo que ainda não exista uma legislação especifica quanto ao tema, a Constituição Federal de 1988, o Codigo Civil, a doutrina e a Lei 10.741/2003 o estatuto do idoso, servem de base para a garantia de efetivação desses direitos.
CONCLUSÃO
O presente estudo buscou analisar as possibilidades e os limites da responsabilização civil dos filhos por abandonar os pais, e critérios de reparação por danos causados a esses idosos, pois se trata de direito assegurado de maneira implícita na Constituição Federal de 1988. O tema se mostra bastante relevante, tendo em vista que mesmo não havendo previsão legal especificamente para o abandono afetivo inverso, mas é possível que haja critérios de indenização para efetiva aplicação de tal conduta, visto que estão presentes os elementos da responsabilidade civil, com vistas a pregar o respeito ao ordenamento jurídico brasileiro e garantir a dignidade das pessoas que sofrem violações quanto aos direitos inerentes aos idosos.
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[1] Graduanda do Curso de Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].
[2] Orientador, Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. E-mail: [email protected].
