Resumo: O intuito deste trabalho é apresentar a evolução histórica da assistência jurídica gratuita no Brasil, bem como sua importância para a efetivação da cidadania. Estimular a reflexão sobre a necessidade da inclusão social dos necessitados, visando a segurança e a qualidade de vida de seres humanos. É imperioso que haja uma atuação do Estado preventiva, seguradora, repressiva e reparatória. Obstáculos à prestação jurisdicional constituem fator prejudicial ao próprio Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: acesso à justiça; gratuidade de justiça; assistência jurídica.
Abstract: The intention of this work is to present the historical evolution of the gratuitous legal assistance in Brazil, as well as its importance for the effectiveness of the citizenship. To stimulate the reflection on the necessity of the social inclusion of the needed ones, aiming at the security and the quality of life of human beings. It is imperious that it has a performance of preventive, insuring, repressive and repairing by the State. Obstacles to the jurisdiction´s rendered constitute harmful factor to the proper Democratic State of Right.
Keywords: access to justice; gratuitousness of justice; legal assistance.
Sumário: Introdução. 1. Definição de acesso à Justiça. 2. O direito fundamental de acesso à Justiça. 3. Perspectiva histórica da assistência jurídica gratuita no Brasil. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O judiciário (a relação processual, a lei) além de ser de difícil ou mesmo impossível compreensão, pois somente quem dele tem conhecimento até mesmo pela linguagem excessivamente técnica, distante, misteriosa e desconhecida da grande maioria de seus verdadeiros destinatários, tornando-se assim, um privilégio dos fortunosos, preparados, com melhores condições e com advogados para obtenção de resultados mais positivos. É também conservador, porque permanece afastado do real poder econômico da grande maioria da população que não têm condição de arcar com as altas custas que envolvem uma demanda judicial. Portanto, é então que surge a Defensoria Pública buscando a adequada e necessária efetividade do acesso à justiça para os carentes de recursos; sem deixar de ser uma utopia a assistência jurídica integral e gratuita que atenda a todos desvalidos do país.
Acesso à justiça é mais do que acesso à jurisdição. É preciso pensar além do processo. Deve haver atuação do Estado também fora do processo, evitando que causas judiciais se formem. É preciso reparar a nova realidade social e o papel que desempenha a Constituição nos ordenamentos contemporâneos. Bem como o papel central do homem dentro da Constituição. Nossa Carta de 1988 dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A grande relevância desse artigo está no fato de garantir aos carentes não apenas a assistência judicial, mas a assistência jurídica, que engloba orientação, postulação e defesa de seus interesses e direitos, bem como valoriza a resolução dos conflitos também pela via extrajudicial.
1 – DEFINIÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA
Acesso à Justiça, como veremos abaixo, é muito amplo, mas no presente trabalho o enfoque se dá no acesso à Justiça para os pobres, mais especificamente na assistência jurídica gratuita.
Primeiramente devemos por em destaque o ensinamento do mais conhecido estimulador do acesso à justiça no mundo, Mauro Cappelletti,[i] para quem a expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.
2 – O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA
“Civilia iura tunc esse coeperunt, cum et civitates codi. et magistratus creari, et leges scribi coeperunt”.
– Os direitos civis começaram a existir quando começaram a ser fundadas as cidades, a serem criados os magistrados e a serem escritas as leis.” (Justiniano, Instit. L. 2. Tit. 1. 11: de Rerum divisione = Da divisão das coisas).
O acesso à justiça pode ser classificado como um direito de 1ª geração, ou seja, direitos cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros. Como afirma Alexandre de Moraes, “essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”.[ii] Mas se atentarmos que é obrigação estatal prestar a assistência jurídica, que, portanto, requer uma ação positiva do Estado, podemos classificá-lo também como um direito fundamental de 2ª geração, que são os ora chamados direitos sociais, econômicos e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividade, onde passou a exigir do Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida totalmente (o direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros). Introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social da primeira metade do século passado. Pressuposto a isto, passam estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligação das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.
A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critério distintivo entre as gerações, eis que os de primeira geração exigiam do Estado abstenções (prestações negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestação positiva. Como bem asseverou o ministro Carlos Ayres Britto,[iii] há a conjunção do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, fazendo com que um clássico direito individual se mescle com um moderno direito social. E assim tornando a prestação jurisdicional do Estado um efetivo dever de tratar desigualmente pessoas economicamente desiguais. Os mais pobres a compensar a sua inferioridade material com a superioridade jurídica de um defensor público gratuito ao bater às portas do Poder Judiciário.
3 – PERSPECTIVA HISTÓRICA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA NO BRASIL
No Brasil, desde o início da colonização portuguesa a defesa das pessoas pobres perante os tribunais era considerada uma obra de caridade, com fortes traços religiosos.[iv]
Anteriormente à primeira Constituição pátria, a de 1824, no Brasil, em termos de legislação condensada existiram as “Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas”. Destas, somente a última traz, em seu texto, algo que remete ao entendimento de concessão de justiça gratuita[v], senão veja-se:
“Ordenações Filipinas, Livro III
“10. E sendo o agravante tão pobre, que jure que não tem bens móveis, nem de raiz; nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o “Pater noster póla alma delRey” Dom Diniz, ser-lhe-há havido, como que pagasse os novecentos reis, com tanto que tire dentro no tempo, em que havia de pagar o agravo”.
Atenta-se como referente ao caso já naquela época, para que a pessoa deixasse de pagar as custas de então, bastava jurar e rezar em favor do rei.
Ainda nas mesmas Ordenações, no Livro I, Título XXIV, § 43, o réu penal pobre era isento de pagar os feitos, até que estivesse em condições de fazê-lo. Nota-se que não havia um prazo, com hoje que decorridos cinco anos, o Estado perde o direito de cobrar o que eventualmente o “beneficiário” deixou de pagar.
Nosso colonizador trouxe a praxe forense pela qual os advogados deveriam assistir de maneira pro bono os pobres que o solicitassem. Tal obrigação era admitida como sendo um dever moral do ofício.
A primeira Constituição do Brasil, não trazia em seu corpo qualquer alusão de assistência jurídica gratuita, ou da instituição hoje conhecida como Defensoria Pública. Além dela, também as de 1891 e 1937, eram silentes.
Como destaca José Augusto Garcia, em seus primórdios no Brasil, a assistência judiciária aos carentes estava intimamente ligada aos ideais abolicionistas e deles se alimentava.[vi]
Os juristas da época percebiam que a falta de regulamentação da assistência jurídica, era um entrave para a população exercer sua cidadania, tal entrave era mais berrante no que diz respeito aos escravos que eram libertos. Um desses juristas era José Thomaz Nabuco de Araújo, que foi presidente do Instituto dos Advogados do Brasil – IAB, de 1866 até 1873, contando com o apoio dos abolicionistas, que viam no acesso à justiça a principal garantia de justiça para os escravos a serem libertados, pôs em destaque o tema dos pobres terem assistência judiciária, tendo sido aceita sua proposta pioneira de implantar um serviço de assistência judiciária tendo como responsável o IAB, mas já chamando ao debate o Poder Legislativo, pois entendia que sem o esforço do mesmo, a assistência judiciária não seria completa.
Cabe ressaltar, que o Império do Brasil criou o cargo de “Advogado dos Pobres” com encargo de defender os réus penais considerados miseráveis, recebendo para tanto remuneração do Tesouro público. Mas tal cargo, que pode ser chamado de “o primeiro Defensor Público do Brasil”, foi extinto em 1884.
Com a proclamação da República em 1889, a questão da assistência judiciária gratuita novamente ganhou tônus, e em 1890, o governo provisório baixou o Decreto n˚. 1.030, que dispunha sobre uma comissão de patrocínio gratuito dos pobres, senão vejamos:
“Art.175. O Ministério da Justiça é autorizado a organizar uma comissão de patrocínio dos pobres no crime e no cível, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessários.”
Este decreto não teve muita concretude, e em 1897, a Presidência da República baixou o Decreto n˚. 2.547, criando o precursor serviço público de Assistência Judiciária para o pobre no Distrito Federal (Rio de Janeiro na época), com destaque para a conceituação do beneficiário, que era esta: “toda pessoa que, tendo direitos a fazer em juízo, estiver impossibilitada de pagar ou adiantar as custas e despesas do processo sem privar-se de recursos pecuniários indispensáveis para as necessidades ordinárias da própria manutenção ou da família”.
Em 1930 foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, que chamou para si o encargo da assistência judiciária, passando de mera questão moral para um dever jurídico de o advogado patrocinar aos pobres, e sua recusa implicava nas devidas sanções impostas pela Ordem. O Regulamento da OAB em seu artigo 91 dispunha que:
“A assistência judiciária, no Distrito Federal, nos Estados e nos Territórios fica sob jurisdição exclusiva da Ordem”.
A Constituição de 1934 foi a desbravadora em relação à assistência judiciária aos necessitados, que apesar de ter tido apenas três anos de vigência, dispôs no “Capítulo II – Dos Direitos e Garantias Individuais”, o seguinte:
“Art. 113. – (…) 32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando para esse efeitos órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos”.
Ao trazer para o patamar constitucional a criação de órgãos especiais para prestar assistência judiciária aos necessitados, com a gratuidade de justiça incluída, o princípio do acesso à justiça e da assistência judiciária foram elevados a Direitos e Garantias Individuais de forma democrática. Mister se faz aduzir que o termo “benefício” à assistência judiciária não é o mais apropriado e sim “direito” à assistência judiciária, já que a Constituição o traz no capítulo de direitos e garantias individuais.
O período da Ditadura Militar exclui a assistência judiciária aos pobres do texto constitucional, mas houve a edição do Decreto-lei n˚. 5.452 de 1943 que previu como dever do sindicato, oferecer assistência judiciária a seus associados. Situação que continua presente.
A Constituição de 1946, advinda da redemocratização do Brasil, trouxe, no mesmo capítulo que a de 1934, “Capítulo II – Dos Direitos e Garantias Individuais”, mas com redação diferente, in verbis:
“Art. 141, § 35. O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”.
Como bem observa Carlos Augusto Medeiros de Andrade, nota-se assim que houve retraso, embora timidamente, pois colocou para a lei extravagante, o assunto assistência judiciária aos necessitados, já que enquanto a Constituição de 1934 havia avançado significativamente na questão, com previsão de criação inclusive de órgãos para atendimento à comunidade.[vii]
A dita lei extravagante veio em 1950, a Lei n˚. 1.060, específica sobre normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, esta lei ainda encontra-se em vigor, mas sofreu várias modificações no sentido de tornar mais acessível o “benéfico” ao necessitado.
A Constituição de 1967, em seu art. 150, § 32 e a Emenda Constitucional de 1969, art. 153, § 32, trazem a mesma redação da matéria em comento, no “Capítulo IV- Dos Direitos e Garantias Individuais” prevêem que “será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”. Esta nova redação não especificou se seria o Poder Público que prestaria a referida assistência, mas como era na forma da lei, e a Lei 1.060/50 dispunha que:
“Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei.”
Desse modo, a assistência judiciária continuou como dever do Estado, apesar de não haver mais a previsão de criação de órgãos com essa função como na valorosa Constituição de 1934.
Nas certeiras palavras de Cleber Francisco Alves: “Durante o período de vigência da Constituição de 1969, muitos estados que não possuíam um serviço específico de assistência judiciária trataram de providenciar a sua instalação. Assim, com exceção de Santa Catarina, todas as unidades federadas passaram a contar com algum tipo de serviço público de assistência judiciária, tanto na área criminal como na civil, criando para esses fins órgãos mais ou menos dependentes de outros organismos da administração pública, geralmente na estrutura das Procuradorias do Estado, nas Secretarias de Justiça ou – em alguns casos – dentro da estrutura do Ministério Público.[viii]
Chegando-se à nossa atual Constituição, de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, foi prevista pela primeira vez a denominação Defensoria Pública em seu “Título IV Da Organização dos Poderes”, “Capítulo IV Das Funções Essenciais à Justiça”, in verbis:
“Art. 134 – A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV.
§ 1º – Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Acrescentado pela EC-000.045-2004)”
O referido art. 5˚, LXXIV, localizado no “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, do “Capítulo I”, dispõe que:
“Art. 5˚, LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”
Como avanços alcançados pela atual Constituição, referente ao tema em apreço, podemos destacar o termo “assistência jurídica integral”, que rompe com o passado, que sempre usou o termo “assistência judiciária”, que subentende-se apenas a assistência de demanda judicial já proposta ou a ser interposta. Enquanto que “assistência jurídica integral” é muito mais abrangente, abarcando inclusive o termo usado antigamente, já que se refere a atos jurídicos extrajudiciais, aconselhamento jurídico, patrocínio da causa, além de ações coletivas e mediação.
Após a constituição de 1988, cabe por em relevo a Lei Complementar n˚. 80/1994, conhecida como a Lei Orgânica da Defensoria Pública, que organizou a Defensoria Pública da União e expôs normas para as Defensorias Públicas dos Estados; a Emenda Constitucional n˚. 45/2004 que outorgou à Defensoria Pública – enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado – gozar de autonomia funcional e administrativa, e por fim a Lei nº 11.448/2007, que deu nova redação à Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), conferindo expressamente em seu art.5˚, II, legitimidade à Defensoria Pública para propor ação civil pública por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; à ordem urbanística; e por infração da ordem econômica e da economia popular. Aqui podemos citar como corroborante o informativo de jurisprudência do STJ n˚ 0346.[ix]
CONCLUSÃO
A sociedade tem, de maneira geral, compreendido a Defensoria Pública como instrumento de efetivação dos direitos humanos. A luta para a plena efetivação do acesso à justiça é de todos e, principalmente dos agentes políticos conhecidos como defensores públicos que como mostra a história do Brasil, sempre foram, mesmo que usando outra nomenclatura, bravos guerreiros na batalha através dos tempos em prol do cabal acesso à justiça e da assistência jurídica integral e gratuita.
O pleno acesso à justiça visa condições iguais e possibilidade de interagir de forma técnica com o Judiciário, através da assistência jurídica integral e gratuita, exercendo assim, a cidadania plena dos desvalidos em geral; esse é um direito mais do que meramente fundamental (no sentido de estar disposto na Constituição), mas sim antes, de um direito humano fundamental (referente à dignidade da pessoa humana).
Destarte, forçoso reconhecer que devem concorrer esforços não só da Instituição e seus membros, como também dos demais Poderes da República, em especial do Executivo e Legislativo frente a tramitação de Anteprojetos e Projetos de Lei junto ao Congresso Nacional, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Casa Civil da Presidência da República, com o objetivo crucial de dotar a Defensoria Pública de recursos humanos e materiais suficientes e representativos no universo brasileiro, na sua verdadeira dimensão. Indubitavelmente esse fortalecimento contínuo da Defensoria terminará por diminuir a miséria de milhões de famintos, doentes, excluídos que marginam nossa sociedade.
Também salutar à discussão do acesso à justiça é a questão da agilidade do Judiciário, e nesse ponto, José Mota Filho lembra que há grande burocracia para a concessão da gratuidade às pessoas de baixa renda. “Atualmente, as muitas exigências de comprovação de incapacidade retardam o reconhecimento efetivo do direito às partes”. E dá uma solução bastante racional para o problema: “Bastaria, então, que o advogado, sabidamente ‘primeiro juiz da causa’, assumisse o ônus de atestar a pobreza da parte que defende, ficando ele sujeito a penalidades”.[x]
Assim, a criação de possibilidades para o enfraquecimento dos obstáculos do acesso e para que o tão aspirado acesso a uma ordem justa, célere e condigna à dignidade da pessoa humana possa de quimera tornar-se uma realidade concreta, máxime para os necessitados para quem o efetivo acesso à justiça ainda constitui uma meta a ser conquistada.
Informações Sobre o Autor
Alexandre Fernandes Dantas
Professor de Direito Constitucional da Universidade Estácio de Sá. Pesquisador associado ao CONPEDI. Advogado. Pós-Graduado lato sensu em Direito e Gestão da Segurança Pública pelo PPGD/UGF. Mestre em Direito pelo PPGD/UGF-RJ. Doutorando em Ciência Política e Relações Internacionais pelo IUPERJ/UCAM.
