Do dever de indenizar do médico cirurgião plástico em razão do dano estético

SILVA¹. Daniela Mengoni.  COSTA, Vanuza Pires².

RESUMO: A responsabilidade civil não é acontecimento particular da vida jurídica, antes se liga a todos os campos da vida social. A presente pesquisa classifica-se como bibliográfica, com o objetivo de demonstrar a responsabilidade civil do cirurgião plástico, abordando o objeto do contrato médico, e o estudo dos pressupostos das obrigações de meio e de resultado, bem como a quem cabe, nessas modalidades, o ônus da prova. Definiram-se elementos importantes para caracterização da Responsabilidade Civil de maneira geral, passando-se para a responsabilidade médica, que discute questões como a culpa e a obrigação assumida pelos médicos. Foram definidos também elementos relevantes sobre as obrigações de meio e de resultado, no que tange a inversão do ônus da prova. Ao final da pesquisa, são apresentadas algumas ementas jurisprudenciais pertinentes ao estudo do tema, onde se percebe que os Tribunais têm decidido em favor das alegações de obrigação de resultado, tem natureza contratual e com a aplicabilidade da teoria de responsabilidade subjetiva.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Obrigações. Responsabilidade Civil Do Cirurgião Plástico. Dano Estético.

DUTIES OF INDEMNITY OF PLASTIC SURGERY FOR ESTHETIC DAMAGE. SILVA¹. Daniela Mengoni COSTA, Vanuza Pires². (¹Academic of the Law Course of the University of Gurupi – UnirG; ²Professor of the Law Course of the University of Gurupi – UnirG)

ABSTRACT: Civil´s responsability isn’t a particular event of legal life, but is linked to all areas of social life. This research is classified as bibliographic, with the purpose of demonstrating the plastic surgeon’s civil liability, comprising the object of the medical contract, and the study of the assumptions of the obligations of means and result, as well as who, in these modalities, the charge of proof. Important elements were defined to characterize Civil’s responsability in general, moving to medical liability, which discusses issues such as guilt and obligation assumed by doctors. Relevant elements about the obligations of means and results were also defined, regarding the reversal of the burden of proof. At the end of the research, some jurisprudential menus are presented pertinent to the study of the subject, where it can be seen that the Courts have decided in favor of the allegations of obligation of result, have contractual nature and the applicability of the theory of subjective responsibility.

Keywords: Civil’s Liability. Obligations. Plastic Surgeon. Plastic Surgeons’ Civil Responsability. Esthetic Damage.

Sumário: Introdução e Metodologia. 1. Definição e Questões Históricas da Responsabilidade Civil. 1.1. Pressupostos da Responsabilidade Civil. 1.1.1. Conduta Humana. 1.1.2. Culpa ou Dolo do Agente. 1.1.3. Nexo de Causalidade. 1.1.4. Dano. 2. Espécies de Responsabilidade Civil. 2.1. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. 2.2. Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva. 3. Responsabilidade do Médico. 3.1. Natureza da Responsabilidade Médica. 3.2. Responsabilidade pela Obrigação de Meio ou de Resultado. 3.3 Distinções entre Obrigação de Meio e Obrigação de Resultado e o Ônus da Prova. 4. Do Dever de Indenizar do Médico Cirurgião Plástico em Razão do Dano Estético. 4.1 Danos Estéticos. 5.  Da Jurisprudência. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Em tempos em que cada vez mais existe o estabelecimento de padrões estéticos e consequentemente a busca elevada dos indivíduos para se adequar a esses modelos, a cirurgia plástica tem se mostrado, para muitos, o meio mais eficaz para se alcançar a satisfação psíquica e aceitação social. No campo jurídico não cabe analisar a necessidade destes comportamentos, visto que se trata da esfera absolutamente subjetiva da vida privada.

Cabe ao direito buscar observar todos os aspectos que a envolvem, para estabelecer as possibilidades e limites na relação entre as partes, para que não se contenha o médico no exercício de sua profissão, pelo receio de excessiva penalização, bem como, garanta ao paciente uma reparação.

Isto posto, a opção pelo tema advém do crescimento dos requerimentos acerca deste assunto perante todo o Poder Judiciário, com adventos de demandas que se discutem a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, em procedimentos de natureza unicamente estética. Através dessa pesquisa, será possível compreender a discussão jurídica em voga e os posicionamentos que recaem sobre ela.

Para isso, o estudo parte de uma compressão geral acerca da responsabilidade civil e seus pressupostos, a diferenciações entre relação contratual e extracontratual, responsabilidade subjetiva e objetiva, obrigações de meios e de resultado, a responsabilidade civil médica na cirurgia estética e dano estético. Por fim, apresentam julgados a fim de demonstrar os atuais entendimentos sobre danos causados por cirurgiões plásticos nas cirurgias embelezadoras.

METODOLOGIA

A formação deste trabalho científico será realizada por meio de pesquisa efetuada em amplo acervo teórico, publicados até a data de entrega do artigo perante a Universidade, portanto, classifica-se como pesquisa bibliográfica, posto que se fundamenta em entendimentos firmados em doutrinas e artigos científicos publicados nas mais importantes revistas jurídicas do país, bem como em arestos proferidos pelos Tribunais Superiores.

Os documentos científicos e doutrinários utilizados têm como critérios de inclusão e exclusão a data de sua elaboração e a matéria abordada. Considera ser o Código Civil de 2002 a norma base da pesquisa, sendo mencionados textos que versem sobre a responsabilidade civil, responsabilidade civil médica na cirurgia estética, os requisitos para caracterização da conduta irregular do médico que faz nascer o dever de indenizar ao paciente que sofrer o prejuízo, levando-se em consideração o ano de sua publicação.

Finalmente, os resultados do estudo se apresentam segundo o método dedutivo, uma vez que, inicia-se com a abordagem geral sobre a responsabilidade civil, para concluir acerca dos pressupostos que ensejam a obrigação do cirurgião plástico em indenizar os seus pacientes, em razão do dano estético.

1. DEFINIÇÃO E QUESTÕES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A palavra responsabilidade vem do latim “respondere”, que basicamente significa responder a alguma coisa, ou também, reparar o dano causado a alguém, fazendo com que o lesado volte ao status quo ante ou, ao menos, amenize o dano existente. (GAGLIANO, 2017).

No contexto histórico, verifica-se que na pré-história, com a ausência de um poder central, a responsabilidade civil nasce com a ocorrência da vingança como a primeira forma de reação contra comportamentos lesivos.

No Brasil possui influência direta no Direito Romano, que surgiu no momento em que a responsabilidade sem culpa constituía o comportamento da sociedade, sendo o causador do dano punido de acordo com a Lei das XII Tábuas (pena de Talião- olho por olho, dente por dente). Com o decorrer do tempo foi observado que a responsabilidade sem culpa causaria situações injustas, surgindo à necessidade da comprovação da culpa para realizar as punições. (TARTUCE, 2017).

Posteriormente, diante de tal necessidade, surgiu a chamada Lex Aquilia, que trata, respectivamente, da responsabilidade civil contratual e da extracontratual, que exigia da vítima a comprovação da culpa do agente.

No direito brasileiro, o código civil de 1916 incorporou ao ordenamento jurídico a teoria subjetiva, na qual a culpa do agente é necessária para gerar a indenização do dano sofrido pela vítima.

Em contrapartida, o código civil de 2002 apesar de manter a teoria subjetiva, trouxe grandes modificações no campo da responsabilidade civil, prestigiou a teoria da responsabilidade objetiva, instituindo alguns pressupostos, sendo prestigiada no parágrafo único do art. 927 do referido diploma legal.

Dessa forma, podemos concluir que com o passar do tempo a responsabilidade civil evolui, passando a ser marcada pela presença da comprovação da culpa do agente, e não mais pela vingança.

• Pressupostos da Responsabilidade Civil

Os pressupostos da responsabilidade civil ou os elementos estruturais são tradicionalmente definidos como: conduta humana; culpa ou dolo do agente; nexo de causalidade; e dano ou prejuízo.

• Conduta Humana

É o primeiro elemento que deve ser identificado para aferir a responsabilidade civil.  A conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou por uma omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência do agente, bem como por imprudência ou imperícia.  É o ato da pessoa, sem conduta não haverá resultado. (TARTUCE, 2017).

Compreende-se, portanto, que a ação engloba o fato de assumir uma conduta ou deixar de assumir quando assim deveria fazê-lo.

• Culpa ou Dolo do Agente

A culpa pode ser conceituada como o desrespeito a um dever preexistente, não havendo necessariamente a intenção de violar, pode ser lato sensu (sentido amplo) e stricto senso (sentido estrito). A culpa lato sensu se caracteriza como objetivamente ilícita do agente, é a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de cometer o dano. (TARTUCE, 2017).

A culpa stricto senso, por sua vez, ocorre quando o agente não queria causar o resultado lesivo, mas este ocorre devido à inobservância de cuidado e diligência no seu comportamento, vindo a desviar-se sua conduta do curso normal predestinado e termina por lesar bens jurídicos alheios. (TARTUCE, 2017).

Por outro lado, o dolo pode ser definido como uma conduta intencional e voluntária do agente, que praticando ou deixando de praticar uma ação, tem o objetivo de cometer o ato ilícito.

1.1.3 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é o que liga a conduta humana ao dano provocado, é um pressuposto fundamental para configuração da responsabilidade civil, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela culpa do sujeito, é, portanto, o elemento estrutural mais delicado da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado. (TARTUCE, 2017).

• Dano

É o elemento que se apresenta como resultado de um prejuízo à parte violada. Pode ser compreendido como uma ofensa, uma lesão que atinge a vítima em seus bens, recursos financeiros ou até mesmo a sua personalidade. (TARTUCE, 2017).

Destaca-se que sem o dano não haverá cominação da obrigação reparatória, portanto, apresenta-se como pressuposto principal da responsabilidade civil, notadamente, porque tal instituto tem como função precípua o ressarcimento de um prejuízo. (TARTUCE, 2017).

2. ESPECIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Realizado o estudo acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, neste momento, mostra-se necessário tratar sobre as modalidades deste instituto tão importante para o nosso ordenamento jurídico.

2.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A responsabilidade civil, dentro do sistema do Código Civil brasileiro, distingue-se em contratual e extracontratual.  A responsabilidade contratual é aquela que deriva da inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, isto é, do descumprimento de uma obrigação contratual, sendo que a falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, gera o ilícito contratual. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana é aquela que deriva de um ilícito extracontratual, isto é, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, não havendo vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual (SOUZA, 2018).

A responsabilidade civil contratual, como o próprio nome já diz, é aquela que surge em consequência de um descumprimento contratual, tendo em vista a existência de uma obrigação entre as partes. (SOUZA, 2018).

Já, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana resulta do inadimplemento normativo, sendo a prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, que resulta a violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito, aqui não há vinculo anterior entre as partes, não estão ligadas por uma relação obrigacional.

É importante destacar, que em ambas as modalidades de responsabilidade, há a obrigação de reparar o dano causado.

2.2. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). (TARTUCE, 2017).

Em nosso Código Civil, podemos depreendê-la da leitura do art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002).

Já a responsabilidade objetiva deriva do risco, os requisitos para sua caracterização são: ação/omissão, nexo de causalidade e dano. Nesse sentido, a atividade desenvolvida pelo agente, é uma atividade lícita, contudo, embora sendo legal, ela traz riscos a outrem, evidenciando assim o nexo causal, que gera a obrigação de ressarcimento à vítima. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro dispõe sobre a obrigação de reparar o dano na teoria objetiva:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).

Dessa forma, resta evidenciado ser admissível à responsabilização civil sem prova de culpa ou dolo, seguindo a teoria objetiva. Esta, contudo, é abordada como exceção e é somente aplicada em casos especiais, conforme acima mencionados.

3. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

Dentre as atividades laborais que causam risco a sociedade, e que estão sujeitas a disciplina especial, não existem duvidas que os médicos se destaquem, pois, mesmo tendo uma ótima formação acadêmica e vasta experiência, não estão eximidos de cometer eventuais erros.

Hodiernamente, o profissional da medicina foi inserido na lista dos profissionais liberais que se prestam à incidência do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90. O artigo 2º da referida lei, traz a definição de consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Podemos dizer que o paciente se encaixa nesta definição, pois, usufrui dos conhecimentos e procedimentos do médico e o paga pela prestação do serviço.

A responsabilidade civil do médico incide na aplicação de pena indenizatória, que obriga o profissional a reparar o dano extrapatrimonial cometido contra seu paciente ou contra terceiros, em virtude de ação praticada sem inobservância das praticas legais, que se caracteriza por meio da negligência, imperícia ou imprudência.

3.1. Natureza da Responsabilidade Médica

Em nosso atual ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do médico está instituída como responsabilidade por natureza contratual, com previsão no artigo 951 do Código Civil Brasileiro de 2002, que expressa:

Art. 951: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

A opinião dominante em relação à natureza jurídica da responsabilidade médica baseia-se no fato de que o exercício do ofício pressupõe a realização de um negócio jurídico, onde o profissional se compromete a realizar o serviço pactuado. (GAGLIANO, 2019).

Para uma melhor compreensão acerca do tema, é indispensável à distinção das obrigações de meio e de resultado, posto que ambas podem ser derivadas de um contrato.

3.2 Responsabilidade pela Obrigação de Meio ou de Resultado

Apesar de estar normativamente prevista, a distinção entre obrigações de meio e resultado é uma classificação doutrinária amplamente conhecida, criada com o objetivo de compreender as relações obrigacionais, e imprescindíveis no âmbito da responsabilidade civil médica.

A natureza jurídica decorrente dos serviços médicos ainda é matéria divergente, alguns consideram como obrigação de meio e outros como obrigação de resultado. Sendo que a obrigação assumida altera de acordo com a atividade médica desenvolvida, a doutrinadora traz os seguintes conceitos:

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. (DINIZ, 2016, p. 222).

Em se tratando da obrigação de resultado:

A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir com o objetivo final. Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credo seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente.  (DINIZ, 2016, p. 223).

Como regra geral, a doutrina majoritária caracteriza a obrigação do profissional como de meio, vez que no momento de sua atuação, deverá atuar de acordo com as mais adequadas regras técnicas e científicas, sem, contudo, garantir o resultado de sua atuação. Sendo excepcionais as obrigações de resultado, como é no caso da cirurgia plástica estética.  (GAGLIANO, 2019).

3.3 Distinções entre Obrigação de Meio e Obrigação de Resultado e o Ônus da Prova

Observar-se neste trabalho, que na responsabilidade do médico aplica-se as regras do Código Civil e do Código do Consumidor, não se trata de um conflito de normas, mas o complemento das fontes normativas. É através da diferenciação entre obrigação de meio e obrigação de resultado que podemos determinar dentro do processo jurídico a quem compete o ônus da prova. (MORAES e GUEDES, 2016).

Ao ocorrer uma falha no que foi pactuado, implica tão-somente avaliar se o fato ocorreu por motivos ligados à atividade do médico, ou por outras causas fora de seu contexto de atuação. Dessa forma, traz à tona a relevância do conjunto probatório na dinâmica processual.

Perante a complexidade probatória do paciente, nas ações de erro médico, o Código de Defesa do Consumidor ergueu a inversão do ônus da prova a direito básico do consumidor, tornando do profissional o dever de provar que não agiu com culpa. Regula o Código:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 1990).

Em ambas as modalidades de obrigação, teremos uma responsabilidade civil subjetiva, em que a prova da culpa, pelos prejuízos causados é relevante, mas o ônus da prova deverá ser distribuído de acordo com a obrigação assumida. (GAGLIANO, 2019).

Ao explanar sobre a obrigação de meio e de resultado, Carlos Roberto Gonçalves (2015), explica sobre o ônus da prova:

O traço distintivo entre essas duas modalidades de obrigação encontra-se nos efeitos do inadimplemento. Na obrigação de meio, em que o devedor se propõe a desenvolver sua atividade e suas habilidades para atingir o objetivo almejado pelo credor, e não a obter o resultado, o inadimplemento apenas acarreta a responsabilidade do profissional se restar cumpridamente demonstrada a sua negligência ou imperícia no emprego desses meios. Na de resultado, em que o objetivo final é da essência do ajuste, somente mediante prova de algum fato inevitável capaz de romper o nexo de causalidade, equiparado à força maior, ou de culpa exclusiva da vítima pode o devedor exonera-se caso não tenha atingido o fim a que se propôs. (GONÇALVES, 2015, p. 563).

Com essa perspectiva, pode-se afirmar que na obrigação de meio o obrigado (médico) só será responsável, se o credor (paciente) demonstrar a ausência total da conduta exigida ou uma conduta pouco prudente, em contrapartida, na segunda modalidade, o devedor só se isentará de responsabilidade se demonstrar que não agiu culposamente. (GAGLIANO, 2019).

4. DO DEVER DE INDENIZAR DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO EM RAZÃO DO DANO ESTÉTICO

O direito e a medicina evoluíram conjuntamente, em busca de realizar as aspirações sociais, sabe-se também que ao longo dessa evolução criou-se o estabelecimento do tipo de “beleza ideal”, fato que aumentou o número de procedimentos estéticos, principalmente no campo da cirurgia plástica.

A cirurgia plástica estética ou reparadora nos tempos atuais é o ramo da medicina em grande desenvolvimento, visam melhorar a aparência externa de alguém, tendo como objetivo o embelezamento da pessoa humana. Tais intervenções foram muito combatidas no passado e, hoje apesar de aceitas, a responsabilidade pelos danos produzidos por elas é vista com maior rigor que nas operações necessárias à saúde ou a vida do paciente. Este rigor vem sendo enfatizado apenas com relação às cirurgias meramente estéticas. Para melhor compreender a responsabilidade do cirurgião plástico é necessário fazer a diferenciação entre a cirurgia plástica estética e da reparadora.

A cirurgia estética consiste no procedimento que não tem o objetivo de curar enfermidades, visa tão-somente, eliminar imperfeições físicas que não alteram a saúde, mas torna a pessoa menos atrativa do ponto de vista estético. A cirurgia estética não revela caráter de urgência e sua necessidade nem sempre é manifestada, mas apresenta características comuns às demais intervenções cirúrgicas e acha-se sujeita às mesmas adversidades, ou seja, às reações imprevisíveis do organismo humano acarretando consequências indesejáveis (KFOURI NETO, 2013, p. 206).

No site do Ministério da Saúde do Brasil, temos a seguinte definição quanto à cirurgia reparadora:

Diferentemente da cirurgia plástica estética, a cirurgia plástica reparadora tem como objetivo corrigir deformidades congênitas (de nascença) e/ou adquiridas (traumas, alterações do desenvolvimento, pós cirurgia oncológica, acidentes e outros), devidamente reconhecida, ou ainda quando existe déficit funcional parcial ou total cujo tratamento exige recursos técnicos da cirurgia plástica, sendo considerada tão necessária quanto qualquer outra intervenção cirúrgica.

Por meio de intervenções cirúrgicas ou não, as cirurgias plásticas reparadoras procuram aprimorar ou recuperar as funções, e ainda restabelecer a forma mais próxima possível do normal. (BRASIL, MINISTÉRIO DA SAÚDE, p.1).

A responsabilidade civil é ilimitada e, no campo da cirurgia estética, assume maiores proporções. Não se pretende atribuir ao médico à infalibilidade, mas sim fazer com que ele proceda de acordo com as regras de sua arte e ciência, visando à saúde e a dignidade do paciente, dentro dos princípios da lei e dos costumes.

Em regra, acolhe-se a concepção de responsabilidade objetiva aos hospitais e subjetiva aos médicos, ou seja, o hospital responde independente de culpa, enquanto o médico como profissional liberal, quando comete um erro e causa dano a outrem, deve ser responsabilizado por meio a comprovação da culpa, segundo se extrai do § 4^0, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art.14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços bem como por informações insuficientes ou inadequados sobre sua fruição e riscos.

(…)

• 4°. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (BRASIL, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 1990).

A jurisprudência pátria reiteradamente ressalta a ideia de que a relação entre médico e paciente tem natureza contratual, subjetiva, e a prestação de serviços é considerada obrigação de meio, salvo nos casos de cirurgia plástica de natureza exclusivamente estética, hipótese em que a obrigação é de resultado.

4.1 Danos estéticos

O dano estético caracteriza-se pelo sofrimento moral resultante de ofensas relacionadas à integridade física. Causa humilhação, vergonha, mal-estar, tristeza, portanto a doutrina majoritária equipara o dano estético ao dano moral para fins de indenização, sendo, portanto, descritas no Código Civil de 2002, em seus artigos 948, 949 e 950 respectivamente (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2018).

Podemos extrair um conceito mais claro por meio de Tartuce (2019), que em sua obra menciona:

O dano estético é muito bem-conceituado por Teresa Ancona Lopez, uma das maiores especialistas do assunto em nosso País. Ensina a Professora Titular da USP que, “Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa que dá regras de fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é a ciência que tem como objeto material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é encarado esse fazer) o belo. É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético, deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era” (O dano…, 1980, p. 17). Para a mesma doutrinadora, portanto, basta a pessoa ter sofrido uma “transformação” para que o referido dano esteja caracterizado. (TARTUCE, 2019, p. 484).

O desenvolvimento da ciência determinou o aumento dos recursos postos à disposição do cirurgião estético, com esse aumento, cresceram as oportunidades de ação e, consequentemente, os riscos. O médico deve sempre agir com zelo no exercício de sua profissão.

Diante da falha ocasionada no procedimento, surge para a vítima o possível direito de ser reparada. A reparação por ofensas relacionadas à integridade física encontra respaldo jurídico na Constituição Federal, o coração do nosso ordenamento jurídico. Cita-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CRFB, 1998).

Podemos concluir que na maioria dos casos, o dano estético resulta num prejuízo de ordem moral a pessoa lesada porque, a vítima se sente atingida na integridade ou na estética do seu corpo, tendo direito à reparação mesmo que este dano não tenha causado prejuízo ao patrimônio financeiro do lesado.

Anteriormente, muito se discutia sobre a possibilidade de cumular as indenizações por dano moral e por dano estético, até que o Superior Tribunal de Justiça no ano de 2009, por meio da súmula nº 387, sedimentou que é lícita a cumulação do dando estético e dano moral.

Cabe ainda dizer que é majoritário o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o médico deve comprometer-se com o sucesso do procedimento estético. Não obstante, quando ocorrer a simples insatisfação do cliente, tal questão não enseja responsabilidade subjetiva do profissional:

Todavia, para que haja a responsabilização do profissional pela insatisfação com o resultado da cirurgia, faz-se necessário que exista prova cabal de que aquele agiu de forma inadequada, além de não ter tomado os cuidados necessários na intervenção cirúrgica. (STJ – REsp: 1750417 RJ 2018/0155935-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 27/08/2018).

Diante das concepções práticas da espécie de responsabilidade civil discutida até então, podemos concluir que a questão trata no presente trabalho é de suma importância, visto que a sociedade tem valorizado cada vez mais a beleza exterior.

5. DA JURISPRUDÊNCIA

Apresentada a visão doutrinária acerca das questões relacionadas à responsabilidade civil do cirurgião plástico, agora, será observada a posição jurisprudencial dos Tribunais, através de algumas ementas.

Do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins extrai-se:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS C/C LUCROS CESSANTES. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. CIRURGIA PLÁSTICA (MASTOPEXIA). RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO NOSOCÔMIO ONDE FOI REALIZADA A CIRURGIA. DANO MORAL PRESUMIDO. DANO ESTÉTICO COMPROVADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Não se acha obrigado o magistrado a determinar a realização de prova pericial; somente o fará se entender ser ela necessária à formação de sua convicção. Sem dúvida, \”Compete ao juiz, avaliar a necessidade ou conveniência da realização de nova prova pericial, sem que resulte em cerceamento de defesa. Precedente. 2. In casu, trata-se de demanda reparatória em razão do insucesso em cirurgia plástica de mastopexia (colocação de próteses mamárias), devido ao acometimento de infecção hospitalar. 3. Possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida, cabe a este demonstrar existir alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente, o que incorreu na espécie. 4. Sobre a responsabilidade o nosocômio, sendo aplicáveis as disposições do CDC, bem como este ao oferecer ao mercado o tratamento estético por médico alheio ao quadro de funcionários, com realização do ato cirúrgico em seu estabelecimento, além de lucrar diretamente com tal relação, responde solidariamente. 5. Presumem-se os danos morais no caso em testilha, pois, o grave quadro infeccioso, determinante da retirada de prótese, não é resultado legitimidade esperado em cirurgia estética por pessoa saudável que busca melhorar sua aparência, logo, o direito de personalidade na esfera biológica, atinente à incolumidade da saúde, foi violado pelo réu. 6. O patamar adotado pelo Juízo primevo, R$ 30.000,00, mostra-se pertinente a extensão da lesão, ao grau de culpa dos requeridos, a condição socioeconômica dos envolvidos, bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Quando ao dano estético, sua configuração exige que a lesão ou deformidade física cause uma impressão, se não de repugnância, ao menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador. 8. Volvendo-se as provas colacionadas aos autos (registros fotográficos), é possível constatar que a extensa cicatriz no seio da autora que, indubitavelmente, configura um dano relevante do ponto de vista estético, pelo que o quantum fixado na origem, R$ 20.000,00, não se revela desproporcional ou excessivo. 9. Recursos conhecidos e improvidos. (Classe: Apelação. Assunto(s): Erro Médico, Indenização por Dano Moral, Responsabilidade Civil, DIREITO CIVIL, Erro Médico, Indenização por Dano Material, Responsabilidade Civil, DIREITO CIVI. Competência: TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS. Relator: ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE. Data Autuação: 04/08/2017).

Nesta Apelação o julgador reconhece que a obrigação assumida pelo cirurgião em cirurgia estética é de resultado, sendo a responsabilidade do profissional presumida, dispensando a prova pericial, cabendo ao profissional afastar o direito de ressarcimento do paciente, o que não ocorreu no referido caso. Defendeu ainda, a aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor, e decidiu pela cumulação das indenizações de dano estético e moral.

APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESPONSABILIDADE CIVIL DE PROFISSIONAL LIBERAL. PROCEDIMENTO ESTÉTICO. CRIOLIPÓLISE. QUEIMADURAS NA REGIÃO DO ABDÔMEN. Conjunto probatório conclusivo acerca da ocorrência de erro na execução do procedimento, a configurar a culpa da ré pelo resultado insatisfatório. Sendo a hipótese de obrigação de resultado, ao não optar pela melhor técnica e, consequentemente, não alcançar o objetivo final almejado, a ré violou um dever de cuidado, tornando sua conduta passível de reparação. Ocorrência de nexo de causalidade entre a conduta da ré e os danos experimentados pela autora. Dano material comprovado. Dano moral caracterizado. Sentença que merece reparo para reduzir o valor da indenização fixada a título de dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), especialmente porque não foi realizada prova pericial no curso da demanda, de modo a possibilitar a averiguação do atual estado das lesões, ou seja, se elas regrediram, ou até mesmo desapareceram. Pelo mesmo motivo, deve-se afastar a condenação imposta à ré de custear todo o tratamento médico e estético necessário à recuperação da autora, vez que não houve comprovação de que os gastos até então realizados, que inclusive levaram à condenação a título de indenização material, não foram suficientes para sanar as lesões relatadas nos autos. Hipótese que dependeria de prova pericial, não requerida pela demandante. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação N° 0031200-92.2015.8.19.0002. Apelante: Stella Garios Teixeira De Brito. Apelada: Nayara Da Costa Friis. Origem: Juízo De Direito Da 5ª Vara Cível Da Comarca De Niterói/Rj. Des(A). Cláudio Luiz Braga Dell’orto -Décima Oitava Câmara Cível, Julgamento: 13/02/2019).

A Turma do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também entendeu neste caso de que a cirurgia plástica é de obrigação de resultado, reconhecendo a responsabilidade do médico como profissional liberal, aplicando a teoria de responsabilidade objetiva, sendo demonstrada que o médico violou o dever de cuidado.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- RESPONSABILIDADE CIVIL- CIRURGIA PLÁTICA- ESTÉTICA- OBRIGAÇÃO DE RESULTADO- RESULTADO ESTÉTICO NEGATIVO- OCORRÊNCIA- INDENIZAÇÃO DEVIDA.- A cirurgia plástica de caráter estético consiste em obrigação de resultado, pela qual o médico se compromete a obter o resultado pactuado e, não o obtendo, é passível de responsabilização- Se o cliente, após a cirurgia,  não alcançou o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado. (TJ-MG- AC:10024082700402001 MG, Relator:Domingos Coelho. Data de Julgamento: 07/11/2018. Data de Publicação: 19/11/2018).

Diante do resultado insatisfatório da cirurgia plástica, os ministros entenderam que restou comprovado o dever de indenizar do médico, argumentando com observações a responsabilidade civil, sendo o mesmo entendimento adotado pelo Tribunal do Estado do Amazonas, conforme a seguir descrito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. RESULTADO INSATISFATÓRIO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PRECEDENTE STJ. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. CULPA CARACTERIZADA. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. DANOS MATERIAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.- Merece ser provido o presente apelo, tendo em vista que há fotografias demonstrando cabalmente a imprecisão do procedimento realizado;- Consoante o STJ, considerando que em procedimentos cirúrgicos para fins estéticos a obrigação é de resultado e, não o obtendo, o médico é passível de responsabilização, cabendo a este comprovar a inexistência de culpa a fim de exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico, o que não ocorreu no presente caso. – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ- AM – AC: 060600796220178040001 AM 06060079622017804000, Relator: Ari Jorge Moutinho da Costa. Data de Julgamento: 209/07/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2019).

Assim sendo, observa-se que tanto a posição doutrinária como a jurisprudência, admitem a responsabilidade civil do cirurgião plástico como sendo de resultado em procedimentos puramente estético, cabível o recebimento de indenização caso não seja alcançado o resultado contratado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho abordou um assunto que está evidente nos dias atuais em diversas maneiras, conforme exposto o direito e a medicina evoluíram conjuntamente. O direito deve buscar acompanhar a evolução da sociedade, é notável a importância do instituto da responsabilidade civil dentro do nosso ordenamento jurídico, a fim de garantir a defesa da vida, da integridade corporal, da imagem e da honra que são bens supremos da pessoa humana.

Para compreender os pressupostos do dever de indenizar do cirurgião plástico, foram apresentados os conceitos de responsabilidade civil, a diferenciações entre relação contratual e extracontratual, responsabilidade subjetiva e objetiva, obrigações de meios e de resultado, a responsabilidade civil médica na cirurgia estética e dano estético.  De tal modo, constatou-se que a matéria da responsabilidade civil médica nas cirurgias plásticas estéticas revela-se sobre vários aspectos.

Em primeiro lugar, apresenta natureza contratual, sendo de responsabilidade subjetiva, mas com culpa presumida, posto que segundo o Código de Defesa do Consumidor, quem exerce a atividade médica, enquadra-se no rol dos profissionais liberais, ou seja, possuirá presunção de culpa do profissional, cabendo-lhe, fazer prova para afastar a sua responsabilidade.

Se a cirurgia plástica realizada tiver por escopo a reparação de lesão ou deformidade que o paciente já possuía, estaremos tratando da obrigação de meio, situação em que o médico para esquivar-se do dever de indenizar, obriga-se a utilizar-se de toda a sua diligência e prudência para cumprimento do que foi contratado.

No entanto, se a cirurgia plástica for meramente estética, a obrigação adquirida é de resultado, ocorrendo o inadimplemento contratual se o fim colimado não for obtido, nasce o dever de indenizar do cirurgião plástico e, neste caso, cabe ao médico comprovar a existência de alguma excludente de responsabilidade, a fim de eximir-se da reparação do dano.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação N° 0031200-92.2015.8.19.0002. Apelante: Stella Garios Teixeira De Brito. Apelada: Nayara Da Costa Friis. Origem: Juízo De Direito Da 5ª Vara Cível Da Comarca De Niterói/Rj. Des(A). Cláudio Luiz Braga Dell’orto -Décima Oitava Câmara Cível, Julgamento: 13/02/2019. Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=00042C8C792431C2361250B1930037CEB87FC50956170C13>. Acesso em 05 de novembro de 2019.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas. TJ- AM – AC: 060600796220178040001 AM 06060079622017804000, Relator: Ari Jorge Moutinho da Costa. Data de Julgamento: 209/07/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2019. Disponível em: << https://tj-am.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/741161082/apelacao-civel-ac-6060796220178040001-am-0606079-6220178040001?ref=serp>>. Acesso em: 05 de novembro de 2019.

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(¹Acadêmica do Curso de Direito da Universidade de Gurupi – UnirG; ²Profa. Orientadora do Curso de Direito da Universidade de Gurupi – UnirG).