O direito romano já delineava de forma clara e precisa de domicílio, era simplesmente o lugar onde a pessoa se estabelecia permanentemente.
Informa Pablo Stolze foram os franceses que complicaram a noção de domicílio, pois imaginavam haver relação jurídica entre a pessoa e o lugar que habitava. Domicílio, corresponde, em última análise, à projeção da proteção constitucional da própria pessoa humana. A disciplina jurídica do domicílio visa a preservação da vida privada da pessoa humana, garantindo a dignidade humana afirmada constitucionalmente.
Por imperativo da segurança jurídica, toda pessoa deve ter um lugar que seja considerado a sede central de seus negócios. Neste local, salvo disposição especial em contrário, a parte com quem contratamos poderá ser demandada, uma vez que o foro do domicílio do réu fixa a regra geral de competência territorial (art. 94 CPC).
A noção de domicílio pertence ao direito material onde é devidamente disciplinada e sistematizada, a LICC adota o sistema de territorialidade moderada e dispõe em seu art. 7º. Toda a relevância do conceito de domicílio e seus efeitos.
No direito das obrigações serve o domicílio para firmar a regra geral de que o pagamento deve ser efetuado no domicílio do devedor (é a chamada dívida quesível ou querable), se o contrário não resultar do contrato, das circunstâncias ou da natureza da obrigação, bem como da própria lei.
Referente ao domicílio político este é relevante para o Direito Constitucional e ao Direito Eleitoral. Mesmo na seara processual penal, desconhecido o local onde se consumou o crime, a competência para julgar o réu poderá ser determinada por seu domicílio ou residência (art. 72 do CPPC).
Domicílio civil é o lugar onde a pessoa natural estabelece residência com ânimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade profissional.
É o local onde reside sozinho ou com seus familiares. É o local onde reside sozinho ou com seus familiares. É o lugar onde se fixa o centro de seus negócios jurídicos ou de suas ocupações habituais. O Código Civil Brasileiro de 2002 abarcou todas as hipóteses de domicílios nos arts. 70, 72 e em seu parágrafo único.
Morada é mera relação de fato sem o ânimo de nela permanecer, é lugar onde a pessoa natural se estabelece provisoriamente. Estadia descreve Ruggiero que pode ser definida como “a mais tênue relação de fato entre uma pessoa e um lugar tomada em consideração de lei”, é de importância mínima, não produzindo em regra qualquer efeito, senão quando se ignora a existência de uma sede mais estável para a pessoa.
O mesmo doutrinador aponta que residência pressupõe maior estabilidade, mas é bem, mas complexa a noção de domicílio posto que abrange a residência e, por conseguinte, a morada. Mas, há sobretudo, o animus manendi, ou seja, o ânimo definitivo de fixar-se.
Pondera Pablo Stolze que a fixação de domicílio tem natureza jurídica de ato jurídico não-negocial ou ato jurídico stricto sensu segundo a escola alemã. E, como tal exige-se a capacidade de agir. Exceto para os chamados domicílios originários
A pluralidade de domicílios é orientação advinda do direito alemão a qual seguimos. Inovou, outrossim, o legislador pátrio, ao substituir a expressão “centro de ocupações habituais” por outra expressão mais abrangente “quanto as relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida”.
A mudança de domicílio opera-se com a transferência da residência aliada à intenção manifesta de alterá-lo. Que se constata da análise objetiva das circunstâncias fáticas.
Para as pessoas que não tenham residência certa ou domicílio, elaborou-se a tese ou teoria do domicílio aparente ou ocasional criada por Henri De Page segundo a qual àquele que cria as aparências de um domicílio em um lugar pode ser considerado por terceiro como tendo aí o seu domicílio.
Aplicação desta teoria assenta-se no teor do art. 73 do CC onde se reputa o domicílio, o lugar onde a pessoa for encontrada (é o caso dos nômades, andarilhos, ciganos, profissionais ambulantes e, etc…).
O vigente CPC em seu § 2º do art. 94 utilizar-se tal teoria quando aduz que sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, este será demandado aonde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.
Já o domicílio de pessoa jurídica de direito privado é normalmente indicado em seu estatuto ou contrato social, é o chamado domicílio especial. E se não houver tal indicação expressa, considerar-se-á como domicílio, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou então, se possuir filiais em diversos lugares, “cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados” (art. 75, IV, § 1º do CC de 2002).
O domicílio voluntário é o mais comum e decorre de ato livre, da vontade do sujeito de direito. O domicílio legal ou necessário, é fruto de determinação legal e, em atenção a condição especial de certas pessoas. É o caso do incapaz, do servidor público, do militar, do marítimo e do preso (art. 76 do C.C.).
Já quanto ao domicílio de eleição ou contratual este é fruto de mútua vontade das partes contratantes, porém na seara do direito do consumidor é curial relatar que nos contratos de consumo, considera-se ilegal e abusiva a cláusula contratual que fixar o foro de eleição em benefício do fornecedor do produto ou serviço, em prejuízo do consumidor (art. 51, IV do CDC).
Também adverte Amauri Mascaro Nascimento que também não é admitido nos contratos de trabalho em face da notória hipossuficiência do trabalhador (art. 9 da CLT). E na maioria dos contratos de adesão, também não tem prevalecido, quando importar em prejuízo ao contratante aderente.
A noção de domicílio tem enorme relevância para o direito e, particularmente no âmbito processual. Legou-nos o direito romano noção bastante nítida do instituto, embora contenha uma referência incompleta.
A teoria romana partia da idéia de casa ( domus) e fixava o conteúdo jurídico em razão do estabelecimento ou permanência do indivíduo naquele lugar “ubi quis larem rerunque ac fortunarum suarum summan cosntituit”.
A definição romana é parcial pro abranger tão-somente o domicílio voluntário, relegando ao esquecimento o domicílio legal. O domicílio consiste no fato singelo na sua materialidade: estabelecimento do lar e da constituição do centro de interesses econômicos.
Aubry e Rau pautaram a noção, segundo a qual o domicílio é uma relação jurídica existente entre uma pessoa e um lugar. Tal raciocínio seduziu muito a doutrina francesa da escola exegética conquistando a Itália que também enxergou no domicílio num vínculo de direito havido entre lugar e pessoa.
Coube, porém, à doutrina alemã restaurar o conceito na sua acepção originária, os pandectistas reafirmaram a idéia romana retomando a noção de centro das relações e atividades, moradia habitual.
O BGB em seu §7º, não cuida de imaginar qualquer vinculação jurídica entre pessoa e o lugar em que se encontra e permite a definição de domicílio como centro de relações jurídicas de uma pessoa.
Os modernos doutrinadores franceses criticam a noção de vinculum iuris entre pessoa e o lugar e ratificam que não se trata de conceito abstrato e sim, de concreto ( De Page). O que é positivado francamente no art. 102 do Código Francês é aquele onde a pessoa tem o seu principal estabelecimento.
Aliás, refutando veemente a idéia de vínculo jurídico entre lugar e pessoa, temos as idéias de Kant que aponta só ser possível relações jurídicas entre sujeitos de direito.
O Código Civil Brasileiro definiu (o que normalmente não o faz) domicílio em seu art. 70 e atestou expressamente os dois elementos essenciais: a residência com ânimo definitivo provenientes de duas ordens distintas (uma externa e, outra interna).
A residência é o lugar de morada normal, onde a pessoa estabelece sua habitação.
Ruggiero estabeleceu gradação entre os conceitos de morada, residência e domicílio, Na residência existe a morada de quem chega e fica não é a pousada eventual. O quem aluga uma casa de praia ou de campo para passar o verão ou inverno, tem ali sua morada, mas não tem a residência (que pressupõe estabilidade que pode ser maior ou menor).
Também os irmãos Mazeaud procuraram delinear a distinção entre os referidos conceitos. Ponderam que a residência se coloca a meio caminho entre a morada e o domicílio, mas não podemos aderir a essa doutrina por pressupor no conceito de domicílio a vinculação jurídica e abstrata entre a pessoa e o lugar do estabelecimento principal dos negócios jurídicos da pessoa.
Clóvis Beviláqua define domicílio da pessoa natural como “o lugar onde esta, de modo definitivo, estabelece a sua residência e o centro principal da sua atividade”.
É, sem síntese, a sede jurídica da pessoa, onde esta se presume presente para efeitos de direito e onde pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos.
Carlos Roberto Gonçalves identifica os dois elementos componentes do conceito do domicílio, sendo o primeiro de caráter objetivo que é a residência; e correspondendo a mero estado factual material, e o segundo elemento de caráter subjetivo de natureza psicológica e íntima consistente no ânimo definitivo de fixar-se de modo permanente.
Da conjunção desses dois elementos que nasce o conceito de domicílio civil.
A residência é elemento mais amplo que o domicílio e, com este não se confunde. É simples estado de fato, enquanto que domicílio é uma situação jurídica.
Para o direito brasileiro, o domicílio não é fato material de ser permanente que transforma a residência em domicílio, mas o fator psicológico, ou seja, o ânimo definitivo de fixar-se.
Todos os sujeitos de direito devem ter, pois um lugar certo, no espaço, de onde irradiem sua atividade jurídica. È ponto de referência protegido constitucionalmente como recinto inviolável.
Para o codex civil brasileiro a noção de domicílio assenta-se na idéia de residência, enquanto que para a escola francesa domicílio e residência são noções dissociadas ( pois a residência é fato, e domicílio é de direito, assim um indivíduo pode ter tranqüilamente várias residências, mas em princípio, um único domicílio).
A residência como habitação efetiva, perde-se naturalmente quando é deixada enquanto que o domicílio como sede jurídica da pessoa, pode subsistir ainda que ali não resida nunca a pessoa. De certa forma, segue essa orientação do art. 77 CC. Ao prevê o domicílio do agente diplomático.
É óbvio que não é qualquer residência que faz o domicílio para o direito pátrio, pois seria total a insegurança depender de elemento anímico de apuração subjetiva, isto é, a definitividade da residência. Desta forma, a equação sábia elaborada por Pothier que reúne os dois elementos, morada habitual ou residência.
Um estudante que passa dois anos na Europa cumprindo bolsa de estudos, não tem ali seu domicílio, embora lá fixe sua residência. Um funcionário enviado para exercer temporariamente no exterior, tem residência mas lá não se domicilia, tanto assim que a lei substantiva não permite a fluidez do prazo prescricional contra este.
O que falta é o animus manendi que se torna incompatível com a temporariedade da missão ou da estadia para estudos.
A melhor doutrina alemã oferece a contraprova na evolução moderna da doutrina francesa reconhecendo a complexidade conceitual de domicílio, criando a teoria da eleição tácita de domicílio e a teoria do domicílio aparente.
Vigora a presunção de que, para efeito de fornecimentos, trabalhos, locações, as ações podem ser ajuizadas, na falta de eleição de domicílio expressa, no lugar em que o negócio foi ajustado ou executado (eleição tácita); ou então, no que ser efere aos fornecimentos correntes, aceitaram os tribunais a competência do juiz do lugar da residência aparente.
O domicílio aparente se funda na intensa necessidade de fixar-se uma sede para as pessoas que tenham várias residências, ou que se deslocam constantemente, e assenta-se como domicílio a aparência criada que fora construída em benefícios de terceiros, o que acarreta ser possível a invocação a seu favor do domicílio aparente.
Saliente-se que a citação editalícia é ultima ratio pois só aplicar-se-á quando constatada por meio de contrafé de oficial de justiça que o réu se encontra em lugar em incerto e não sabido.
Da fixação do domicílio decorrem certas conseqüências que atingem as relações jurídicas projetando-se nos seus efeitos por diversos ramos jurídicos.
Domicílio importa em traduzir a fixação espacial do indivíduo, o fator de sua localização para efeito das relações jurídicas, a indicação de um lugar onde o indivíduo está ou se presume que esteja, dispensando aos interessados o esforço e a incerteza de andarem à sua procura por caminhos instáveis.
No aspecto civilístico resume o domicílio, o lugar de exercício de direitos, cumprimento de obrigações no sentido de sua exigibilidade (vide a questão de dívida portable e dívida querable).
É o domicílio que concentra o eixo principal de interesses pecuniários da pessoa, fixando o lugar, portanto, da atuação relativa a esse complexus econômico. É no lugar do domicílio que se publicam os editais relativos aos direitos obrigacionais e ainda ao direito de família ( proclamas). Também é em razão do domicílio que se caracteriza a ausência.
Quanto ao âmbito processual civil, é o domicílio que fixa a regra geral de competência (art. 94 e seguintes do CPC).
A polivalência conceitual de domicílio nos conduz a vários tipos de domicílio como o político, fiscal, eleitoral que ora nos interessa quanto ao direito público e, ora ao direito privado.
A doutrina moderna pontifica as diferenças entre: morada, é o lugar onde a pessoa se encontra de forma fugaz, sem qualquer vínculo de permanência. É, na realidade, o local onde a pessoa se encontra estabelecido naquele momento de forma absolutamente temporária, sem que haja qualquer vínculo que a ligue ao lugar. É a hipótese, por exemplo, do hotel onde o sujeito se hospeda durante as férias ou simples pernoite.
Residência é o local onde a pessoa estabelece sua habitação normal, de forma estável mesmo que sua permanência seja relacionada a períodos do mês ou da semana.
O elemento residência é primordial para caracterização do bem de família legal ( Lei 8.009/90) que é impenhorável se for o único imóvel urbano ou rural utilizado como residência da entidade familiar.
Há residência no local onde a pessoa permanece, geralmente em virtude de alguma atividade ou de algum vínculo que a liga ao lugar, como por exemplo, um imóvel alugado ou de sua propriedade que utiliza para passar finais de semana e férias. Trata-se de uma relação de maior estabilidade que a mera morada.
Domicílio segundo traduz o próprio texto legal codificado é a residência com ânimo definitivo (art. 21 do CC/1916 e art. 70 do C.C. / 2002). É o local que a pessoa elege como sede de suas atividades principais e de sua morada de forma duradoura e não temporária.
O mais interessante dos elementos componentes do conceito de domicílio é o subjetivo ou psíquico e é apreciado à luz de um comportamento objetivo da pessoa, já que não podemos avaliar subjetivamente o animus do sujeito.
Ademais, o simples desejo de viver ou morar em outro lugar, não descaracteriza o domicílio da pessoa. Se a pessoa aluga um apartamento e se muda, levando seus pertences, demonstra objetivamente o animus de transferir seu domicílio para aquele local, mesmo que se desejo de fato fosse morar em um apartamento maior e melhor localizado.
A sistemática do direito francês, prevista no Código de Napoleão de 1804, é inviável a pluralidade ou a inexistência de domicílio para determinada pessoa. Assim, o domicílio sob a ótica do direito gaulês, é uma relação de direito que se estabelece entre a pessoa e o local de seu principal estabelecimento, sendo inaceitável a completa inexistência deste, ou a pluralidade de relações desta natureza. A pessoa deve ter um domicílio, obrigatoriamente (art. 102 do Código Civil francês).
Seguiu o direito brasileiro o direito alemão pois é admissível tanto a inexistência, como a unidade bem como a pluralidade de domicílios da pessoa. Assim poderá o sujeito ter um ou vários domicílios, ou até mesmo não ter nenhum domicílio.
A inexistência de domicílio se tipifica no caso dos nômades, artistas circenses, caixeiros-viajantes, e etc. Neste caso, considerar-se-á domicílio o local onde a pessoa se encontrar, não significa que aquele local seja de fato o domicílio da pessoa, mas tão-somente que, pra fins jurídicos, deve-se aplicar àquele local.
Uma ação proposta em face de uma pessoa que não tenha domicílio, a competência segue a regra geral do domicílio do réu, deve ser o local onde quer que se encontre. O que não significa, contudo, que aquele seja efetivamente o seu domicílio.
Ocorre a pluralidade de domicílio quando há mais de um centro de atividades habituais, ou quando além de um domicílio voluntário, possui um domicílio necessário. O art. 72 do CC estabelece que cada local onde a pessoa natural desempenhe sua atividade profissional é também considerado seu domicílio.
Há duas espécies distintas de domicílio: voluntário e o necessário. O primeiro é aquele que decorre da escolha de seu titular, o qual fixa residência com ânimo definitivo por ato de vontade própria.
O necessário ou legal é decorrente da norma jurídica, ou seja, aquele que decorre da lei. E são várias as hipóteses, como:
a) domicílio dos incapazes é o mesmo de seus representantes legais (quer sejam pais, tutores ou curadores);
b) domicílio dos funcionários públicos reputa-se o local onde exercerem suas funções efetivas.
c) domicílio do militar na ativa reputa-se no local onde estiver servindo, sendo que o militar for da Marinha ou da Aeronáutica, seu domicílio será a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado (art. 76, parágrafo único do C.C.);
Os domicílios dos oficiais e tripulantes da Marinha Mercante têm domicílio no local onde o navio estiver matriculado;
Outras hipóteses de domicílios especiais é o caso dos domicílios eleitorais, e domicílio contratual (art. 78 do C.C).
Em virtude da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família ( art. 7º., Dec. Lei 4657/1942). E, adiante, em seu art. 10 estabelece que a sucessão causa mortis ou por ausência obedecerá à lei do país em que foi domiciliado o defunto ou o desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens deixados.
Em relação às pessoas jurídicas o domicílio da União é o Distrito Federal (é área geográfica erigida em unidade da federação, onde está situada a capital da República brasileira, na cidade de Brasília) e o dos Estados, as suas respectivas capitais, o do município, o lugar onde funciona a administração municipal, o das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos devidamente registrados.
Autarquias (são instituições autônomas criadas por lei e dotadas de personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executarem atividades típicas da administração pública) têm seu domicílio determinado pela lei que a criaram, em qualquer um destes em relação aos atos nestes praticados. Se a administração ou a diretoria tiver sede no exterior, o domicílio da pessoa jurídica para as obrigações contraídas por qualquer uma de suas agências no Brasil será reputado no referido estabelecimento fixado no território nacional para fins de direito, deve-se aplicar àquele local o que se determinar quanto ao domicílio das demais pessoas.
Quanto às ações propostas pelas autarquias ( como por exemplo, o Banco Central), determina a Lei 2.285 de 1954 que serão ajuizadas no foro do domicílio do réu, cabendo a representação das mesmas nas comarcas do interior dos Estados e dos Territórios a procuradores especialmente nomeados para essa missão.
Para ações contra as sociedades de economia mista é competente a Justiça Estadual (Súmula 517 do STF). As ações decorrentes de atos da mesa da Câmara de Deputados são de competência do juiz da Fazenda Pública da Capital Federal ( Lei 2.664/1955).
O Código Civil ainda admite o domicílio especial, também denominado de domicílio de eleição ou foro do contrato. O art. 846 em seu parágrafo único estabelece que o credor, além do seu domicílio real, poderá designar outro, onde possa também ser citado. O atual Código Civil Brasileiro de 2002 excluiu em boa hora o domicílio da mulher casa do rol dos necessários (art. 76) até em respeito a proclamada paridade constitucional dos cônjuges em face da sociedade conjugal. Além disso, a fixação do domicílio do casal deverá ser em escolhido por ambos os cônjuges, que podem ausentar-se pata atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes, sem prejuízo da opção feita anteriormente (art. 1.569 do C.C.).
Em alguns casos de domicílio necessário em particular, mas não apenas, o dos funcionários públicos, a constituição de um novo domicílio, legalmente imposto, não forçosamente acarretará o desfazimento do anterior, que poderá ser conservado na vida prática.
Caio Mário da Silva Pereira é pragmático a este respeito: “nos sistemas de unidade domiciliar, o indivíduo perde instantaneamente o domicílio que antes tinha, e recebe por imposição legal o novo, que durará enquanto persistir a situação que o gerou. Mas nosso sistema, da pluralidade, não se verifica a perda automática do anterior. Pode, verificar-se, no caso de o indivíduo estabelecer-se com residência definitiva no local do domicílio legal; mas pode não se verificar, se a pessoa conserva ainda o antigo, o que terá como conseqüência a instituição de domicílio plúrimo: o legal, decorrente do fato que o impõe, e aquele onde aloja a residência com ânimo definitivo”. A nossa sistemática quanto ao domicílio muito se afasta do modelo francês que admite com ortodoxia a unidade domiciliar e, repudia a ausência de domicílio bem como a pluralidade. Esse entendimento é mais coerente com as inovações do Código Civil de 2002 em matéria de pluralidade domiciliar (art. 72, caput).
Como já explicamos a doutrina civilista franco-italiana tende ao princípio da unidade domiciliar, posto que o conceba como abstração e, portanto, não tolera que vigore vários vínculos simultâneos. Também o direito suíço propugna pela unidade domiciliar mitigada, pois aceita que o comerciante ou fabricante possa ter um domicílio pessoal e, um ou vários domicílios negociais.
No direito inglês e no norte-americano, o domicílio é um só, mesmo que o indivíduo tenha mais de uma residência, pois que o primeiro adquirido tem precedência e predominância para fins jurídicos.
A idéia de multiplicidade de domicílios é aceita pelo BGB tendência a qual se filiou o Código Civil Brasileiro de 2002 ( art. 71 e seguintes ) retomado destarde a tradição romana.
Assim quando pessoa natural tem diversas residências, onde alternadamente viva, ou vários centros de ocupações habituais, cada um destes ou daqueles será considerado domicílio.
Quanto às atividades profissionais, considera-se domicílio para efeito destas, o lugar onde são exercidas.
Sustentam com vigor a doutrina e a jurisprudência francesa, a italiana e a suíça, em geral bem como a maiores dos autores, a necessidade imperiosa de se ter obrigatoriamente um domicílio, lutando às vezes com maiores dificuldades para explicar casos em que concretamente este falte.
Retomando a tradição romana, o BGB e na sua esteira no código pátrio admitem que uma pessoa não tenha domicílio certo: aquele que não tenha residência habitual ou empregue sua vida em viagens, sem ponto central de negócios, terá domicílio o lugar onde for encontrado (art. 73 C.C.).
A mudança de domicílio compulsório ou legal exige maior atenção, pois que decorre da remoção da pessoa e, em razão dela, seja no que diz respeito à oportunidade, como ao local, como ainda à intenção, que no caso é presumida da aceitação da transferência.
Já quanto à mudança voluntária de domicílio requer-se maior cautelar, pois que ocorre quando da transferência da residência com intenção de mudar. Contendo dois elementos fundamentais: a transferência material do centro de negócios de um lugar para outro; e o segundo elemento que é a intenção de fixar-se neste, a própria sede jurídica.
É tranqüila a prova do primeiro elemento que se perfaz pela materialidade da transferência, quanto ao segundo elemento pela comunicação às autoridades de onde sai, e para onde vai, ou na falta de uma outra, como inferência da própria mudança com as circunstâncias que a acompanharem: montagem de casa, aquisição de bens, estabelecimento profissional.
Problema correlato à mudança de domicílio é o abandono deste. O direito francês e o suíço somente admitem que alguém abandone seu domicílio pela constituição de um outro, e o direito inglês automaticamente restaura o antigo domicílio, se não houver a criação de um novo.
O primeiro domicílio da pessoa natural é que se prende ao seu nascimento, é chamado de domicílio original ou de origem (que é em geral oi domicílio de seus pais ou de seus representantes legais), também é modalidade de domicílio necessário em face da condição de incapaz do recém-nascido.
Mais tarde, com a maioridade (hoje fixada aos 18 anos) ou um ato de escolha soberana, a pessoa pode mudar de domicílio ou simplesmente conservar o de origem.
O domicílio resultante de ato de vontade, ou de deliberação livre, é o chamado domicílio voluntário. Alguns autores enunciam que a regra é o chamado domicílio voluntário. Não apenas no sentido de que as demais formas de domicílio se apresentam como excepcionais ou derrogatórios da regra geral, como ainda na acepção de ser em princípio livre ao indivíduo fixar-se onde lhe apraza, e exercer suas atividades e negócios onde lhe convenha.
Às vezes, o domicílio não traduz exatamente esta liberdade de ação do indivíduo, mas provém diretamente de sua condição individual, e em razão da dependência em que se encontre relativamente a outra pessoa. É assim com o menor sob o poder familiar, cujo domicílio é do genitor sob cujo poder se encontre; é o do tutelado e curatelado quanto ao tutor e curador; e também do interdito, sem falar do preso.
Modalidade de domicílio necessário é o chamado domicílio legal, que surge por imposição de profissão ou atividade. Ademais nos sistemas de unidade domiciliar, o indivíduo perde instantaneamente o domicílio que antes tinha, e recebe por imposição legal o novo que perdurará enquanto persistir a situação que o gerou,
Nesse sentido é pertinente comentar o art. 77 do C.C. que prevê o domicílio para os agentes diplomáticos que gozam de imunidade internacional de jurisdição e embora residentes no estrangeiro, consideram-se domiciliados em seu país de origem. Esclarece Haroldo Valadão que tal prerrogativa surgiu com o fito de garantir a independência e a segurança dos representantes diplomáticos, amparada na ficção da extraterritorialidade e remonta à Convenção de Havana de 1928, sendo posteriormente ratificada e regulamentada pela Convenção de Viena de 1961.
Há três hipóteses de renúncia à esse privilégio que prefiro chamar de prerrogativa, é mediante autorização do governo; se autorizado, comparece perante os tribunais estrangeiros, ou, por fim, caso a controvérsia gire em torno de bem imóvel localizado em território alienígena. Não se registrando tais exceções, e não designando o agente diplomático onde tem, no Brasil, seu domicílio, deve ser demandado no último ponto do país onde o teve ou no Distrito Federal.
Em nosso sistema, ou seja, o da pluralidade domiciliar, não se verifica a perda automática do domicílio anterior.
O domicílio legal é, por exemplo, o domicílio do condenado, que é o lugar onde este cumpre a sentença (art. 76 do C.C.). Isso se for encarcerado por mais de 180 dias (art. 1.570 C.C.); outro fato é que a pena superior a dois anos suspende automaticamente o poder familiar, o que poderá alterar o domicílio dos filhos menores do sentenciado.
Não é idêntico o tratamento positivado pelos vários sistemas legislativos. O direito norte-americano determina o domicílio da execução das penas apenas ao condenado a prisão perpétua. O direito francês reconhecia domicílio especial no lugar do cumprimento de pena para o exercício dos direitos adquiridos na colônia penal. Houve abolição desses dispositivos legais pelas Leis de 1938 e 1942.
No direito alemão o condenado à reclusão não tem por domicílio o lugar de cumprimento da pena, porém conserva o seu primitivo. Cogita ainda, o direito francês da fixação domiciliar em razão da domesticidade, estabelecendo que os empregados e criados adquiram o domicílio por empréstimo, de seus patrões a quem servem.
O direito pátrio não adota o princípio equivalente, seja nas relações empregatícias domésticas, seja no contrato de trabalho amparado pela legislação especial. Segue-se a regra geral que é a do local escolhido como residência definitiva. Sendo proibida a cláusula contratual que eleja o domicílio do trabalhador em seu franco prejuízo.
É de se assinalar o busilis quando ocorrer o caso de o empregado trabalhar habitualmente em casa dos patrões, lá também residindo. Mas, como nosso sistema admite com facilidade a pluralidade domiciliar, nada impede que seja o domicílio laboral considerado como domicílio legal ou necessário e, o domicílio voluntário aquele eleito pela vontade do empregado e, aonde se abriga sua família, pertences e centro de negócios.
Também se comenta sobre domicílio geral e o especial. O primeiro tanto pode ser domicílio voluntário como necessário. Contrapõe-se ao domicílio especial que é fixado para sede jurídica para cumprimento de certa obrigação. Em geral é resultante da avença e é chamado de domicílio contratual (art. 78 do C.C.).
Acautelem-se os contratantes, pois nem sempre a eleição de domicílio fulcrada em contrato poderá prosperar, ainda que seja feita de modo expresso e inequívoco, e, ainda que aceita por ambos.
O domicílio por eleição, contratual ou especial é restrito ao cumprimento obrigacional e não prejudica o domicílio geral que subsiste para toda relação jurídica afora do contrato.
Há mesmo, quem sustente doutrinariamente que, não existe domicílio de eleição, visto que não possui poder derrogatório sobre os efeitos normais do domicílio real (Planiol, Ripert e Boulanger) o que não é acolhido pelo direito pátrio e permite francamente a configuração do domicílio especial.
Cumpre distinguir com exatidão a configuração do domicílio especial, do domicílio real porque objetivamente se situa em determinado lugar, é ostensivamente o local da fixação residencial do indivíduo. Ademais, como é óbvio, o domicílio de eleição é fictício.
A domicílio de eleição não pode alterar a competência ex ratione materiae dos juízes e, nem atingir princípios de ordem pública (como por exemplo, os que proteger o trabalhador, o consumidor, o idoso, o incapaz , as pessoas jurídicas de direito público e, etc.).
Quanto a cláusula de eleição de foro muito comum nos contratos bancários e, também no contrato de consumo tem sido considerada como abusiva tendo em vista o art. 101, I do CDC e art. 51, IV e XV do mesmo diploma legal. (vide também julgamento pelo STF da ADI dos bancos e também a Súmula 297 do STJ).
Há muito que se discute na jurisprudência pátria sobre a eficácia dessa cláusula quando se tratar de contrato de adesão mesmo quando este não assume a forma de contrato de consumo.
Vige a cláusula de eleição de fora nos contratos locatícios em razão do art. 58, II da Lei 8.245/91 voltada para locação de imóveis urbanos precipuamente para fins residenciais, comerciais ou industriais, e não sua localização restrita ao perímetro urbano.
É reconhecido ao devedor a possibilidade de ser demandado no foro de seu domicílio, segundo consta do art. 94 CPC, certamente para lhe facilitar a adimplir a prestação devida. Em regra geral, a obrigação deve ser cumprida no domicílio do devedor tendo, portanto, de natureza querable (art. 327 do CC) salvo previsão em contrário em contrato paritário.
Há, portanto, renúncia ao esse direito, o que pode acarretar a nulidade de tal cláusula se inserida em contratos de adesão tendo em vista os termos do art. 424 do CC e, ainda a hermenêutica recomendável que é sempre em prol do aderente.
A fixação do domicílio das pessoas jurídicas obedece critério diverso do que preside a determinação domiciliar da pessoa natural.
Tem seu domicílio, sua sede no centro de sua atividade dirigente. E em geral a sede social é fixada livremente de forma explícita no ato constitutivo e deve ainda constar do Registro Público.
Mas é possível existirem vários domicílios da pessoa jurídicos e todos dotados de relativa autonomia. Onde surge a faculdade de considerar como sede social para o negócio realizado o estabelecimento ( departamento, filial ou agência) que nele tiver tomado parte (art. 75,§ 1º CC).
No direito francês, a regra da unidade domiciliar constitui como domicílio o local do estabelecimento principal da entidade. A jurisprudência francesa mitigando o rigor da regra admite a eleição tácita do domicílio reconhecendo também como domicílio as sucursais e outras filiais e agências da referida pessoa jurídica.
Cristiano Chaves aponta ser impossível dissociar o domicílio da dignidade da pessoa humana, o que reforça sobremaneira a importância do tema inclusive no nível constitucional, sendo o “refúgio dos refúgios” que é acobertado pela inviolabilidade, um verdadeiro templo de coisas íntimas, daí ligado também ao direito à privacidade e à intimidade.
O presente artigo naturalmente é apenas um pequeno approach sobre tema que nos revela ser um complexo conceito.
Informações Sobre o Autor
Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
