Resumo: O presente artigo tem por finalidade analisar situação fática que ocorre com freqüência nas relações comerciais, consistente na eternização de contratos de representação que não mais atingem a finalidade a que se destinam, por conveniência do representado em não pagar a indenização decorrente da resilição do contrato, em virtude da onerosidade que representa o mencionado pagamento de uma única vez. Os autores trazem à baila posição adotada por indústria localizada na Região Sul do país, com a finalidade de evitar a ocorrência de situação desfavorável como a acima citada, fazendo uma análise da legalidade de cláusula contratual que estabelece a antecipação da indenização devida nas hipóteses de resilição do contrato de representação, inserida nos novos contratos firmados pela aludida indústria.
Palavras-chaves: contrato – agencia – representação – indenização – resilição
Sumário: I. Introdução; II. Contrato De Agência E Distribuição – O Cc De 2002 E A Lei 4.886/65; III. Função Social Do Contrato E O Princípio Da Boa Fé Nos Contratos De Representação; IV. O Contrato De Representação Caracteriza-Se Como Contrato De Longa Duração; V. Situação Problema; VI. Situação Fática Estudada: Indenização decorrente da resilição do contrato de Representação como elemento promotor da eternização desses contratos. Providências adotadas por indústria do Sul do País em virtude das disposições legais que Tratam da Indenização Decorrente Da Resilição Contratual VII. Conclusões; VIII. Bibliografia
INTRODUÇÃO:
Com o crescimento do mercado, em razão da globalização e da facilidade de acesso às novas tecnologias, a grande preocupação da indústria, ou seja, do agente econômico, passou a ser o escoamento da sua produção.
Em geral o industrial distribui seus produtos através da integração vertical ou forma uma rede de distribuição na qual outros empresários ficarão encarregados de facilitar o escoamento da produção.
A opção do fornecedor pelo escoamento da produção por meio de um sistema de vendas indiretas implica, necessariamente, em confiar a terceiros o contato direto com a clientela, a fim de se preencher o espaço econômico existente entre o produtor e consumidor final.
As relações comerciais e obrigacionais entre o fornecedor e seus representantes comerciais, assim como desses e o consumidor final têm gerado, no entanto, muitas dúvidas.
Nesse trabalho faremos uma abordagem aligeirada acerca da distinção entre contrato de distribuição e contrato de agência ou representação comercial, bem como de suas características, para uma melhor compreensão do tema em foco.
CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO – O CC DE 2002 E A LEI 4.886/65
Embora haja divergência entre os doutrinadores, a melhor posição esclarece que os contratos de distribuição, em acepção ampla, abrangem todas as modalidades jurídicas de cunho contratual com função econômica de escoamento de produção, de efetivação concreta da disposição e/ou possibilidade de consumação dos bens de consumo pelo destinatário final da cadeia econômica[1].
Nesse contexto, dentre as espécies contratuais que formam o gênero contrato de distribuição, encontra-se o contrato de agência, nome atribuído pelo CC de 2002 ao antigo contrato de representação comercial, e o contrato de distribuição propriamente dito, também denominado concessão comercial.
O CC de 2002 revogou a disciplina especial conferida aos contratos mercantis pelo Código Comercial, que atualmente são denominados contratos empresariais, apresentando uma disciplina geral dos contratos (Parte especial, Livro I, Titulo V), seguida de regramentos que regem os contratos em espécie, dentre eles a agência e a distribuição, apesar de estarem ainda sujeitos a disciplina da lei especifica no que não lhe for contrário.
Embora na redação do art. 710, do CC, tenha sido inserido o termo “distribuição”, na hipótese do representante ter o produto à sua disposição, tal prescrição se refere a uma modalidade de contrato de agência ou representação que não se confunde com o contrato de distribuição em acepção restrita, pois este último possui características próprias, não se aplicando, portanto a tais contratos as disposições do CC.
No contrato de distribuição em acepção restrita existe transferência de riscos, haja vista que, efetuada a venda, o fornecedor afasta, em relação aos produtos vendidos, algumas responsabilidades que importam em algum tipo de perda, caracterizando, na verdade, uma compra e venda continuada.
O contrato de distribuição, conforme foi conceituado por Paula Forgioni é “contrato bilateral, sinalagmático, atípico e misto, de longa duração, que encerra um acordo vertical, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo como proveito econômico a revenda e assumindo obrigações voltadas a satisfação das exigências do sistema de distribuição do qual participa[2]”. ²
Como se observa, o contrato de distribuição difere, e muito, do contrato de agência que a partir de 2002 admite duas espécies, a saber:
1) Representação comercial ou agência propriamente dita – grande parte da doutrina identifica o contrato de agência com o de representação comercial, a exemplo de Paula Forgioni. Para aqueles que fazem distinção entre os dois, a representação comercial tem campo limitado à intermediação de negócios mercantis (art. 1º.), ao passo que a agência tem objetivos mais amplos, abrangendo as hipóteses de aproximação, com conteúdo estável. Silvio de Sávio Venosa, diz que o representante comercial é mais que um agente, porque seus poderes são mais extensos. O agente prepara o negócio em favor do agenciado e não o conclui necessariamente. O representante deve concluí-lo.
2) Agência batizada de distribuição, onde existe a disponibilidade da coisa para o agente (agência distribuição), a coisa é posta à disposição do agente para que, caso este consiga aproximar as pontas da cadeia econômica e fazer com que estas celebrem o mencionado contrato, a coisa objeto da obrigação seja entregue de modo muito mais rápido e eficiente, satisfazendo, mais prontamente, as necessidades ligadas ao bem estar do consumidor.
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E O PRINCÍPIO DA BOA FÉ NOS CONTRATOS DE REPRESENTAÇÃO
Os contratos, ainda que consagrados como mecanismos de expressão da liberdade negocial, encontram severos limites não só na obrigatoriedade de submissão à lei, como também na imposição legal de cumprirem a função social a que se destinam e no principio da boa fé.
O CC de 2002 representa verdadeira evolução para o direito contratual na medida em que traça novas diretrizes e traz princípios que traduzem valores éticos, de operabilidade e sociabilidade.
Os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e do equilíbrio contratual foram acrescentados ao rol dos princípios contratuais clássicos pelo novo diploma legal.
Ademais, a ordem pública goza de supremacia sobre os interesses privados, sendo proibidos pactos contrários a ela.
Os princípios acima elencados devem ser observados nos contratos de representação.
O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO CARACTERIZA-SE COMO CONTRATO DE LONGA DURAÇÃO
Outro aspecto que não pode deixar de ser ventilado, antes de analisarmos a situação fática, diz respeito ao fato do contrato de representação ter a característica de contrato de longa duração, por força do que dispõe a Lei 8.420/92, que visa dificultar o emprego abusivo dos contratos com prazo determinado. Assim, a representação autônoma não pode ser eventual, como ocorre com os contratos de corretagem de bolsa e de imóvel.
Neste sentido, acórdão n. 53.192, do Rio Grande do Sul (registro 94.0026240-0), do Superior Tribunal de Justiça, que teve como relator o Ministro Milton Luiz Pereira, publicado no Diário da Justiça da União em 23 de outubro de 1995.
Ademais, como ensina Rubens Edmundo Requião, as relações das partes, representante e representada, agente e proponente, têm características duráveis. O contrato não é instantâneo, pois não se resolve de imediato com a celebração ou execução de um negócio intermediado. Ao contrário, a complexidade dos atos, a constância dos contratos, a persistência do agente, as novas contratações, que tenham como objeto os mesmos bens já solicitados pelos mesmos ou novos clientes, a continuidade da intermediação para renovação dos contratos executados, visando os novos fornecimentos e os investimentos feitos pelos representantes, dentre outras características, impõem que o contrato examinado tenha longa duração.
SITUAÇÃO PROBLEMA
Com a globalização, houve um encurtamento de fronteiras, restando, portanto, reduzida a distância entre o produtor e o consumidor final. Atualmente, através da internet e de outros meios de comunicação, já é possível a viabilização de um contato com o consumidor final para venda de produtos. As informações são transmitidas por meio virtual e as certificações de qualidade dão credibilidade às empresas fornecedoras, que entram em mercado relevante.
Em virtude deste fato, ocorreu significativa mudança no mercado. Cada vez mais as empresas distribuidoras ficam restritas ao mercado de varejo, sendo desnecessário o contato pessoal e a transmissão de informações por pessoas que tenham credibilidade no local para a comercialização de produtos, que passa a ser executada diretamente pelo produtor.
Essa transformação também trouxe conseqüências para os contratos de representação comercial, que nas últimas décadas sofreram transformações significativas, pois os antigos representantes deixaram de atingir metas de mercado, estabelecidas pelas indústrias, que no passado eram alcançadas com facilidade.
Somado a isso, a indústria, na maior parte dos casos, transfere para o representante o ônus de desenvolvimento e colocação do produto no mercado relevante, porém exige informações detalhadas acerca da clientela e, com isso, ao longo do tempo o representante se transforma em mero repassador de pedidos.
Esse fato traz duas conseqüências inevitáveis. No momento em que ocorre a concretização de certa conquista do mercado, o representante se torna desnecessário no processo de venda e passa a representar um custo inútil para o fornecedor, pois as vendas se repetem em virtude dos consumidores já conhecerem o produto. Ademais, utilizando-se de poucos empregados pode o produtor estruturar um setor de atendimento interno e direito ao consumidor, com redução de custos e aumento de lucros.
Esta prática é denominada pelo mercado de “free-rider” (carona), pois o agente econômico se aproveita de externalidades positivas de determinadas ações por terceiros que desejam seus benefícios, porém não está disposto a participar de seus custos.
Diante da constatação dessas distorções, atualmente muito corriqueiras, surgiu a necessidade de intervenção do poder público, com a finalidade de evitar os abusos e de coibir a exploração do trabalho do representante comercial, criando-se mecanismos de proteção e de manutenção viável de tal prestação de serviços, haja vista que contribui para a segurança jurídica das relações comerciais, na medida em que propicia informações mais eficazes acerca da utilização dos produtos expostos à venda e exclui do mercado os oportunistas.
Como demonstrado acima, na maioria dos casos as despesas e os riscos inerentes ao negócio recaem sobre o representante, de modo que a rescisão contratual resulta num prejuízo desproporcional somente para o representante.
Com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade as leis que tratam da representação comercial estabelecem diversas limitações à liberdade de contratar, visando proteger a parte mais fraca, no caso o representante comercial.
É o chamado Dirigismo Contratual – fenômeno de intervenção estatal no conteúdo dos contratos privados, marcado pela restrição da autonomia da vontade das partes em auto regular suas relações obrigacionais.
As leis 4.886/65 e 8.884/94, bem como, as disposições do CC de 2002, representam manifestação da intervenção do Estado na Ordem Econômica, mormente em razão da previsão de indenização decorrente da resilição contratual.
A indenização decorrente da resilição contratual tem por objetivo fazer com que o contrato tenha na prática longa duração, característica que lhe é inclusive inerente, além de minorar os efeitos econômicos nefastos da rescisão para a parte mais fraca, no caso o representante.
SITUAÇÃO FÁTICA ESTUDADA – INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA RESILIÇÃO DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMO ELEMENTO PROMOTOR DA ETERNIZAÇÃO DESSES CONTRATOS. PROVIDÊNCIAS ADOTADAS POR INDÚSTRIA DO SUL DO PAÍS EM VIRTUDE DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE TRATAM DA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA RESILIÇÃO CONTRATUAL
Determinada indústria, situada no Sul do país, passou a ter problemas com os contratos de representação antigos, de mais de 20 anos, pois os representantes realizaram vendas expressivas no passado, porém na atualidade não conseguem concretizar muitos negócios. A manutenção desses contratos, portanto, se tornou economicamente inviável para a indústria, contudo a resilição lhe acarretará ônus de grande monta, em virtude da obrigatoriedade de pagamento da indenização correspondente, sendo forçada a manter diversos contratos que na verdade já não são interessantes economicamente.
Por outro lado, aos representantes também não interessa rescindir o contrato, porque a indenização somente é devida se a rescisão for feita unilateralmente pelo representado, gerando uma situação anômala de eternização de contratos que, na prática, não têm finalidade para o representado.
Diante dessa situação desvantajosa, visando em parte escapar do que determina a lei e ao mesmo tempo dar uma aparência de legalidade, nos novos contratos de representação, firmados pela indústria analisada, foi inserida uma cláusula prevendo a indenização decorrente da resilição contratual, porém paga antecipadamente e paulatinamente, juntamente com a comissão recebida mensalmente pelo representante, em função das vendas efetuadas.
Fazendo-se um exame superficial da questão, tal conduta apresenta-se com a aparência de legítima. Primeiro porque a indenização não está deixando de ser paga. Além disso, encontra respaldo na teoria dos custos de transação, que tem por fundamento o funcionamento eficiente do mercado. Esta teoria justifica as restrições verticais. Restrições tipo cláusula de exclusividade, que são pro-concorrenciais, na medida em que estimulam a concorrência intermarcas.
Examinando, no entanto, de forma mais aprofundada a situação posta, revela-se ilegítimo o pagamento antecipado da indenização, pois tal pagamento no momento da resilição do contrato, como previsto em lei, visa a manutenção do representante por tempo razoável e suficiente para que ele possa encontrar nova representação, sem prejuízo do seu sustento e de sua família.
A antecipação da indenização, portanto, é ilegal.
Além de desconforme com a lei, a indenização antecipada faz com que o contrato de representação deixe de cumprir todos os fins sociais a que se destina, pois, como visto, deixa de proteger a parte hipossuficiente na relação – o representante, uma vez que ele se torna facilmente descartável na medida em que a resilição do contrato não “pesa no bolso” do representado. A apropriação do conhecimento de informações acerca da clientela na relação representado/representante é normalmente inevitável, permitindo que o representante seja descartado sem sequer ter tempo de obter o ressarcimento dos valores investidos na conquista da clientela.
Assim, na espécie, para que haja igualdade e equilíbrio na relação contratual, é preciso se dar certa proteção ao representante, como fez a lei, ou seja, aplicar a velha, porém atualíssima máxima segundo a qual a igualdade real consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, quebrando-se a igualdade formal.
Ademais disso, a antecipação da indenização também fere o princípio da lealdade e da boa fé, porque o representante investe para colocar o produto no mercado, acreditando que poderá futuramente usufruir os resultados de seu trabalho, e depois que o representado se apropria de informações acerca da clientela, dispensa facilmente o representante, porque não terá nenhum ônus adicional.
Identifica-se nessa forma de proceder, portanto, evidente comportamento astucioso, ardiloso e que, por via travessa, deixa o representante em situação de desvantagem.
Por outro lado, o pagamento da indenização ao final inibe o representado de romper o contrato por motivos banais, colaborando para que essa modalidade de contrato tenha longa duração.
CONCLUSÕES
1) Os contratos de distribuição, em acepção ampla, abrangem todas as modalidades jurídicas de cunho contratual com função econômica de escoamento de produção, de efetivação concreta da disposição e/ou possibilidade de consumação dos bens de consumo pelo destinatário final da cadeia econômica.
2) Dentre as espécies contratuais que formam o gênero contrato de distribuição, encontra-se o contrato de agência, nome atribuído pelo CC de 2002 ao antigo contrato de representação contratual, e o contrato de distribuição propriamente dito, também denominado concessão comercial.
3) Os contratos de representação, ainda que consagrados como mecanismos de expressão da liberdade negocial, encontram severos limites não só na obrigatoriedade de submissão à lei, como também na imposição legal de cumprirem a função social a que se destinam e no princípio da boa fé.
4) Os contratos de representação caracterizam-se como contratos de longa duração.
5) A globalização trouxe conseqüências para os contratos de representação comercial, que nas últimas décadas sofreram transformações significativas, pois os antigos representantes deixaram de atingir metas de mercado, estabelecidas pelas indústrias, que no passado eram alcançadas com facilidade. Além disso, os fornecedores passaram a exigir dos representantes informações acerca da clientela e, depois de conquistado o mercado, passaram a descartar os representantes e a fazer as vendas diretamente, sem intermediação.
6) Diante da constatação dessas distorções, surgiu a necessidade de intervenção do poder público, com a finalidade de evitar os abusos e de coibir a exploração do trabalho do representante comercial, criando-se mecanismos de proteção, a exemplo da previsão de indenização decorrente da resilição contratual.
7) A antecipação da indenização, como tem sido feito pela indústria examinada, além de desconforme com a lei, faz com que o contrato de representação deixe de cumprir todos os fins sociais a que se destina, pois deixa de proteger a parte hipossuficiente na relação – o representante, uma vez que ele se torna facilmente descartável. Ademais disso, também fere o princípio da lealdade e da boa fé, porque o representante investe para colocar o produto do representado no mercado, acreditando que poderá futuramente usufruir os resultados de seu trabalho, e depois que o representado se apropria de informações acerca da clientela, dispensa o representante com facilidade, porque não terá nenhum ônus adicional, identificando-se nesse procedimento verdadeiro comportamento ardiloso que, por via travessa, deixa o representante em situação de desvantagem.. Somado a tudo isso, o pagamento da indenização ao final inibe o representado de romper o contrato por motivos banais, colaborando para que essa modalidade de contrato tenha longa duração.
Informações Sobre os Autores
Izília Tereza Karaoglan Martins Abreu Ramos
Especialista em Diretos Difusos e Coletivos, Convenio PUC-SP e FESMIP, Assessora Jurídica no TJBA,
Jose Cícero Landin Neto
Especialista em Ciências Criminais, Convênio EMAB e Universidade da Amazônia, Juiz de Direito do Estado da Bahia
