POST MORTEM HOMOLOGOUS ARTIFICIAL INSEMINATION: THE PROMOTION OF INEQUALITY OF THE INSEMINATED IN THE FIELD OF SUCCESSION
Carolina Moura Magalhães [1]
Érika Cristhina Nobre Vilar [2]
Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA
RESUMO: O desenvolvimento deste presente estudo partiu da análise de uma das técnicas de reprodução assistida desenvolvida cientificamente, a inseminação artificial homóloga post mortem. Não há, na doutrina e jurisprudência, nenhuma pacificação acerca do tema e dos seus respectivos efeitos sucessórios atribuídos ao inseminado, ainda que o Código Civil defira à concepção póstuma a presunção de filiação na relação ascendente-descendente imersa nessa reprodução artificial. O problema desta pesquisa é embasado nas lacunas legislativas que circundam às relações sucessórias desta técnica de reprodução assistida e os reflexos negativos no tratamento isonômico entre os filhos. A Constituição Federal torna indiscutível a vedação à distinção entre os descendentes, vez que se baseia nos princípios basilares do texto constitucional, a dignidade da pessoa humana, o livre planejamento familiar e o melhor interesse da criança. Na busca pelo melhor preenchimento das omissões legislativas, utiliza-se de técnicas hermenêuticas, como a analogia, para demonstrar que a segurança jurídica numa relação sucessória não é absoluta, logo, é plenamente possível a utilização de outras técnicas e diretrizes, como a petição de herança, para atender aos preceitos constitucionais e o acesso fundamental à herança.
Palavras-chave: concepção, póstuma, igualdade, entidade familiar, herdeiro.
ABSTRACT: The development of this present study was based on the analysis of one of the assisted reproduction techniques scientifically developed, the post-mortem homologous artificial insemination. There is, in doctrine and jurisprudence, no pacification about the theme and its respective successive effects attributed to the inseminated, even if the Civil Code defies to the posthumous conception the presumption of membership in the ascending relationship-descendant immersed in this artificial reproduction. The problem of this research is based on the legislative gaps surrounding the successive relations of this technique of assisted reproduction and the negative reflexes in the isonomic treatment among children. The Federal Constitution makes it indisputable to forbid the distinction between descendants, since it is based on the basic principles of the constitutional text, the dignity of the human person, the free planning of the family and the best interests of the child. In the search for better filling in legislative omissions, hermeneutic techniques, such as analogy, are used to demonstrate that legal certainty in a succession relationship is not absolute, therefore, it is fully possible to use other techniques and guidelines, such as the inheritance petition, to comply with the constitutional precepts and fundamental access to the inheritance.
Keywords: conception, posthumous, equality, family entity, heir.
Sumário: Introdução. 1. O instituto da família ao longo dos tempos e sua nova configuração pós Constituição de 1988. 2. Técnica de reprodução assistida: inseminação artificial homóloga post mortem. 3. A concepção post mortem sob o prisma do ordenamento jurídico. 4. Análise principiológica da isonomia entre os filhos. 5. O inseminado e a sua legitimidade sucessória decorrente da reprodução assistida. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 é o marco temporal que distingue o que se entendia e o que se entende pelo instituto da família e seus consequentes reflexos no meio social. É através desta abordagem comparativa que se implica afirmar que a sociedade deslocou-se de um ambiente patriarcalista, matrimonialista e discriminatório no que tange, principalmente, aos filhos havidos fora do ambiente familiar para um meio igualitário, defensor das garantias fundamentais inerentes àquele instituto.
Foram justamente as diretrizes inclusivas da Carta Magna que promoveram uma evolução do pensamento jurídico a um patamar não antes imaginado, ao ponto de se vedar qualquer tipo de distinção entre os descendentes, estabelecendo um denominador comum, a descendência, como forma de determinar os direitos e deveres destes filhos e não mais a sua origem.
Com o advento dos avanços científicos na área da medicina reprodutiva tornou-se possível que filhos antes havidos pelos meios naturais fossem concebidos por meios artificiais superando os obstáculos de infertilidades e esterilidades ao objetivo maior, a gestação de um filho. Foi em razão do desenvolvimento e aperfeiçoamento de técnicas artificias denominadas de reprodução assistida que o legislador preocupou-se em regulamentar seus efeitos no âmbito do Código Civil, atribuindo a presunção de filiação entre os ascendentes e o descendente como forma de facilitar a definição jurídica e os seus efeitos aos inseminados.
No entanto, apesar de todas as técnicas reprodutivas gerarem no meio jurídico acirrados e necessários debates, existe uma delas em especial que chama a atenção deste estudo, a concepção póstuma. É nela que se atentou, através de um estudo bibliográfico das mais diversas doutrinas e jurisprudências, uma nítida violação a um princípio basilar da Constituição da República, qual seja, o princípio da isonomia entre os filhos uma vez que em decorrência da inexistência de entendimentos pacificados acerca do tema se está promovendo um reconhecimento de paternidade desprovido de qualquer direito de acesso à herança do de cujus pelo concebido.
Em face de tais reflexos negativos da restrição sucessória do inseminado proveniente de uma inseminação artificial homóloga post mortem se buscou derrubar determinados argumentos que defendem a segurança jurídica absoluta de uma relação jurídica. As técnicas analógicas só reforçaram a necessidade da aplicabilidade de ditames legais já existentes para que se possa solucionar, de plano, a violação ao princípio da igualdade entre os filhos, garantindo não só a supremacia do texto constitucional, mas também assegurando a íntegra qualidade de filho ao inseminado, de descendente e herdeiro.
1 O INSTITUTO DA FAMÍLIA AO LONGO DOS TEMPOS E SUA NOVA CONFIGURAÇÃO PÓS CONSTITUIÇÃO DE 1988
A palavra família, originária do latim, famulus, denotava, a princípio, a ideia de um grupo de pessoas vinculadas a uma outra pessoa, econômica e fisicamente superior, que exercia sobre aquelas um domínio humano, resultando em relações familiares baseadas exclusivamente no que se tinha e não no que eram, ou seja, os bens materiais sustentavam e uniam as pessoas dentro do seio familiar.
Não obstante tenha se mantido a propriedade humana por séculos, o instituto família, presente na sociedade desde os primórdios, evoluiu interpretativamente e socialmente a cada época que se alcançava.
Passou a ser um grupo não mais ligado aos bens patrimoniais de um senhor, mas sim um agrupamento, fruto da necessidade humana, em um primeiro momento, de se relacionar para perpetuar a sua espécie, de modo a garantir até mesmo a sua própria sobrevivência e o aumento das suas economias angariadas em algum tipo de prestação de serviço.
Em face da reunião de duas pessoas para o acasalamento, ausente qualquer tipo de afeto e demonstração de sentimentos, em regra, possibilitou-se que essa agregação denominada família estabelecesse um viés conservador nas suas relações entre si e perante terceiros, ou seja, gerou situações fáticas que consolidaram a ideia de um instrumento de formalização desta relação, qual seja, o casamento com todos os seus efeitos aceitos até poucos anos atrás. (DIAS, 2017, 33-34)
Família, a priori, não era sinônimo de lar, pelo contrário, havia uma patrimonialização familiar, razão pela qual quanto mais membros houvessem naquela casa mais mão de obra e, consequentemente, mais lucro se obteria a fim de promover o sustento dos mesmos. Ou seja, a procriação era sem dúvida um dos principais objetivos da união marital, convergindo sempre para o mesmo ponto, a sobrevivência.
Ademais, predominava uma característica até pouco tempo presente jurídica e socialmente, a do marcante patriarcalismo emanado da relação familiar, aonde o pai, na sua posição de pater familia, exercia um controle hierárquico tanto sobre seu cônjuge como sobre seus filhos, de um ponto de vista até grosseiro, uma vez que a relação era dominante e não afetiva.
Tendo em vista que este instituto é um dos pilares da sociedade, seja de que local se esteja falando, a sua regulação jurídica não passaria despercebida e muito menos tímida. O Código Civil trouxe pontos marcantes que regeram a sociedade brasileira durante anos. No entanto, este mesmo diploma normativo validou condutas que justificaram atos discriminatórios em relação a diversas pessoas, configurando um retrocesso social uma vez aquela lei não buscava a inclusão e a igualdade, mas sim refletir diretamente o que se passava no meio social, ainda que prejudicial em diversos aspectos.
Este diploma normativo sofrera grande influência do direito canônico, logo, não seria de se estranhar que o instituto do casamento teria uma proteção máxima de modo a se defender a ideia moral e ética da sua indissolubilidade, além de delimitar e restringir os atos familiares a um círculo que o casamento alcançasse, ou seja, não caberia diante de tal situação fática uma aceitação do que adviesse de fora, como os filhos da relação extraconjugal, tidos como ilegítimos. (GOMES, 1998, p. 40 apud CUNHA, 2010)
O principal efeito decorrente das ligações extramatrimoniais seria, de início, a de exclusão dos direitos que os demais filhos, numa relação ascendente-descendente, por exemplo, teriam em face do patamar que ocupavam. Essa percepção de exclusão que se tinha era para justamente evitar que um terceiro, não pertencente à relação originária, adentrasse aquele determinado meio e ocupasse um lugar que não lhe cabia do ponto de vista dos demais, além é claro para evitar que aquele angariasse o que esses haviam obtido.
Como uma consequência natural de que as coisas necessitam de uma evolução, promovendo seu amadurecimento de modo que não haja a estagnação no tempo, a família também evoluiu e com ela as legislações que lhe davam um norte de como deveria ser o tratamento jurídico entre os membros desse meio.
Leis passaram a permitir a dissolução matrimonial imputada como dogma absoluto da sociedade, através da instituição do divórcio na Lei 6.515/77 e a admitir a mulher, tão sujeito da relação como o homem, como pessoa capaz e detentora do direito de obter bens, através do Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62. (DIAS, 2017, 36)
Contudo, indubitavelmente, a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi o momento mais expressivo e marcante para toda a relação familiar, considerando em todos os seus aspectos. Estabeleceu essa nova ordem constitucional a igualdade nunca antes imaginada entre o homem e a mulher e, principalmente, dos filhos decorrentes de uma relação entre aqueles, pautado no princípio basilar da nova ordenação jurídica, a dignidade da pessoa humana.
A Carta Magna não inovou só por evoluir em relação a normas ou prevê novas regras mais igualitárias, mas por reger a si próprio e as demais legislações infraconstitucionais através dos seus princípios, os quais possuem uma carga de normatividade e dignidade relevante.
É claro que um dos pilares humanos não ficaria de fora. A família passou, literalmente, por uma repaginada constitucional, fruto de um estado social, afastando a ideia de que família legal só é aquela advinda de um casamento, composto por um homem e uma mulher e que os filhos reconhecidos e detentores de direito seriam só aqueles provenientes do matrimônio. (ROCHA, 2009, p. 9)
Diante de uma dignidade inerente a toda pessoa humana, que até então era minimizada pelo patriarcalismo, surgiu a ideia de uma relação familiar baseada na afetividade, em contraposição ao caráter patrimonial e biológico, ou seja, busca-se a união entre as pessoas que nutrem de alguma forma um sentimento de carinho, felicidade, reciprocidade, sendo a procriação o resultado maravilhoso e não o meio de angariação de lucros, configurando, assim, uma função social à própria família. (TARTUCE; SIMÃO, 2006, p. 40)
É nítido que esse princípio não é e nem deve ser analisado isoladamente em um contexto fático e jurídico. Tanto a liberdade para escolher com quem se relacionar e se há o desejo de gerar filhos, como o respeito e a igualdade entre os filhos, sejam eles biológicos ou adotivos, de uma relação conjugal ou extraconjugal, refletem um dos pontos importantes que se retira deste novo ordenamento jurídico, a ideia de proteção às crianças e os adolescentes e o respeito à diferença.
Existia, anos atrás, o entendimento de que a família devia se ajudar e, conjuntamente, promover a sua subsistência. Nunca se rechaçou a reciprocidade e colaboração familiar, mas sim o caráter exclusivamente patrimonial que se dava para tal situação. Deve sim existir uma solidariedade familiar, mas baseada num aspecto de fraternidade, de direitos e deveres recíprocos, de modo a tornar a vida destas pessoas que possuem uma ligação, biológica ou afetiva, digna.
Diante desta análise principiológica, poderia se dizer que nada disso seria possível se não houvesse o direito de ser diferente e de constituir famílias fora dos padrões até então impostos. Foi isso que a Constituição Federal trouxe, a pluralidade familiar, onde os vários arranjos familiares agora não são mais invisíveis, sendo, portanto, princípio propulsor de sociedades familiares diversificadas que teriam vez na sociedade.
Como efeito dessa nova constitucionalização, houve uma reconfigurada axiológica do Código Civil em 2002 no que pertine à família, que, de fato, trouxe inovações legislativas até então não imaginadas, tendo por base a liberdade familiar, admitindo para a conformação de arranjos familiares a utilização como hipóteses artificias de reprodução humana assistida, consistindo em técnicas manuseadas por profissionais especializados que derrubam os obstáculos de infertilidade e esterilidade, trazendo, portanto, um novo caminho para casais até então desacreditados da possibilidade de constituir uma prole.
Não obstante tais inovações legislativas decorrentes de evoluções científicas, não houve em momento algum menção à inseminação artificial homóloga póstuma, a qual se utiliza do material genético do próprio cônjuge, obtendo êxito na fecundação após a morte do genitor e doador do sêmen, o marido, o que gera uma confusão quanto aos efeitos sucessórios perante o concebido.
Há de imediato, em decorrência destas lacunas legais, uma negativa de acesso do concepto à herança, ferindo incisivamente a Constituição Federal. Tanto a lei maior como o Código Civil regulamentam o direito de herança, atribuindo-o como uma garantia fundamental destinada a determinadas pessoas que ocupam uma linha sucessória, onde se pode encontrar o descendente, qualquer que seja sua origem.
No entanto, a supremacia constitucional que deveria ser mantida, seja diante de regras ou de princípios, seja em razão da posição que ocupa e da importância que emana, decai perante os demais atos e entendimentos que lhe são contrários, sendo que aquela é que deve regular a produção e os efeitos destas. (BARROSO, 2009, p. 372)
Logo, em face da amplitude das possibilidades de se gerar um filho, a reprodução humana assistida ganhou um espaço importante, embora em todas as suas vertentes existam polêmicas, como, por exemplo, com a destinação dos embriões excedentários ou da concepção heteróloga e a sua filiação. No entanto, não há dúvida de que a concepção post mortem decorrente do material genético do próprio casal está abrindo caminhos díspares uma vez que é aqui que o prejuízo sucessório para o concebido acontece.
2 TÉCNICA DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA: INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
A família carrega consigo, desde os primórdios, o fardo de garantir a procriação e, por consequência, a perpetuação da espécie humana, tendo sido esse, durante séculos, a função primordial daquele instituto. Logo, qualquer tipo de empecilho físico ou biológico que obstasse tal natureza humana, implicava em conflitos internos com o seu próprio companheiro e uma desonra externa perante a sociedade.
Atrelava-se essa impossibilidade de gerar filhos, vista sob um olhar machista do meio social como uma falha ou incompetência genética, sempre atribuída à mulher, já que se ela gerava o filho, deveria ser ela a responsável pelo seu desenvolvimento completo. Claro que todo esse olhar tinha por base o senso comum, o qual era repassado de gerações a gerações, sem uma análise científica das suas verdadeiras causas e das possibilidades de acometimento a ambos os gêneros.
Da mesma maneira que famílias prosperavam e vigoravam com a chegada do primogênito, outras declinavam, mantendo-se apenas em decorrência da substituição da mulher infértil por uma que tivesse, na visão da época, a capacidade de gerar uma criança, de modo a garantir a continuidade daquela família e dos seus dogmas religiosos, morais e sociais. (FERNANDES, 2000, p. 46)
Foi somente com a evolução científica, não tão aceita a princípio, que a mentalidade humana foi se adequando ao informes de cientistas, baseados em experimentos racionais e não mais dogmáticos. Entendeu-se que algumas pessoas, seja do sexo feminino ou masculino, podem ser acometidas por mutações genéticas ou patologias que as tornam inférteis ou estéreis, dificultando ou impossibilitando a procriação natural.
É claro que com o passar dos anos, a evolução tecnológica e a inserção feminina no meio ambiente laboral, promoveram uma redução da perspectiva das gestações, aumentando o número de métodos contraceptivos. Não obstante este desinteresse, as mais variadas pesquisas foram realizadas no intuito de garantir aos genitores a dádiva de gerar seu filho, ainda que de forma artificial, quando por assim optassem.
Surge assim, a reprodução humana assistida como um meio de garantir que os problemas causados, seja pela infertilidade, seja pela esterilidade, torne possível, ainda que por artifícios médicos, concreto o desejo de determinadas pessoas de se tornarem pai e mãe. (FERRAZ, 2009, p. 41)
Após longos estudos, na tentativa de quebrar esta barreira biológica imposta por mutações genéticas, patologias ou até mesmo por circunstâncias externas, o homem conseguiu, na década de 70, na Inglaterra, conceber a primeira criança obtida pela técnica da fertilização in vitro, utilizando gametas dos seus próprios pais. (MACHADO, 2005, p. 31)
A fertilização in vitro faz parte, juntamente com a inseminação artificial, do que se entende hoje por reprodução humana assistida, ou seja, um aglomerado de técnicas díspares que possuem o objetivo maior de combater a esterilidade ou até mesmo de prevenir as patologias genéticas e hereditárias que possam vir a surgir. (MADALENO, 2010, p. 59)
A primeira técnica consiste na concepção do embrião fora do corpo humano, havendo um devido manuseio por profissionais da área, ocorrendo, posteriormente, a colocação do embrião dentro do útero da mulher. Já com relação a segunda técnica, ter-se-á a manipulação do material genético do homem, o sêmen, o qual é implantado no útero para, assim, haver a fecundação.
Há uma divisão a ser considerada da inseminação artificial. Será a técnica heteróloga, quando o material genético utilizado para gerar a vida é de um terceiro, não pertencente à relação, ou seja, utiliza-se de gametas doados, que podem advir de uma doadora feminina, de um doador masculino, ou de ambos. (FERNANDES, 2000, p. 57-58)
Mas também poderá ser homóloga, havendo, portanto, a utilização dos gametas, masculinos e femininos, para a implantação uterina, oriundos do próprio casal ou companheiros, que o faz de modo artificial por não conseguir naturalmente. (FERNANDES, 2000, p. 57)
O Código Civil de 2002, buscando acompanhar os avanços tecnológicos e o livre planejamento familiar previsto constitucionalmente, reconheceu a possibilidade da inseminação artificial, seja ela na vertente heteróloga, seja na homóloga, considerando-os concebidos na constância do casamento.
Quanto a inseminação artificial heteróloga, sem maiores divergências, necessita-se da autorização prévia do marido já que se trata de doação de material genético estranho à relação, ou seja, biologicamente não será o material do cônjuge o utilizado, no entanto, segundo Dias (2017, p. 398), “gerará presunção absoluta juris et de jure, pois não há a possibilidade de a filiação ser impugnada”.
A inseminação artificial homóloga, ao contrário desta outra, utiliza material genético próprio do casal, trazendo o Código Civil duas possibilidades, a do embrião excedentário oriundo da utilização do material genético do próprio casal, aonde não houve a implantação daquele no processo de fecundação, ficando, portanto, guardado e a do embrião que já estava concebido, através da mesma técnica, à época da morte do seu genitor.
Ambas as hipóteses também presumem, de acordo com o diploma normativo, a ideia de que fora o feto concebido na constância do casamento, havendo, portanto, a filiação para com o cônjuge da sua genitora.
Embora cada uma das hipóteses previstas tragam, de certa maneira, alguma discussão em torno de si, é a inseminação artificial homóloga post mortem que aqui é objeto de estudo, tendo como análise o material genético que foi depositado no banco de sêmen por razões pessoais e que não se confunde com as hipóteses acima descritas uma vez que não foi o embrião ainda concebido.
A priori, cumpre esclarecer que não se trata de uma circunstância desamparada de toda regulamentação, em face da preocupação dos órgãos profissionais competentes de definir a sua possibilidade e existência no mundo social e, por consequência, capaz de gerar efeitos jurídicos, não constituindo, assim, de acordo com a Resolução nº 1.597 do Conselho Federal de Medicina, ilícito se presente previamente a autorização do cônjuge já falecido para a utilização do seu material genético que foi criopreservado. (RESOLUÇÃO 1.597/10, item VIII)
O atual Código Civil, no entanto, trouxe a possibilidade deste material genético, capaz de tornar-se uma vida, gerar a presunção da filiação entre o bebê e o falecido doador, mas não a hipótese daquele se incluir na sucessão desse. Logo, tendo em vista a inércia legislativa, há uma nítida prejudicialidade daquele que está por vir, já que lhe é tirado por descuido ou omissão legislativa o que lhe é dado constitucionalmente, o direito à herança uma vez que descende diretamente do de cujus.
O Superior Tribunal de Justiça cuidou de abarcar na I Jornada de Direito Civil a situação post mortem no enunciado 106, em 2002, logo após a entrada em vigência do Código Civil de 2002, mas de maneira restrita, ou seja, tornando presumida a filiação do marido já falecido quando utilizado seu material genético após sua morte, desde que tenha deixado autorização expressa nesse sentido, além de exigir que a mulher esteja viúva quando da época da fecundação. (I JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2002)
Não há dúvida de que a paternidade possa ser presumida, mas não se pensou nos efeitos sucessórios que advém, em regra, da relação ascendente-descendente, ou seja, excluiu-se do campo sucessório o concebido, ainda que o de cujus tenha deixado autorização expressa, não se atribuindo nenhum fundamento lógico-jurídico a tal fato.
Alguns utilizam a ideia de que uma concepção póstuma gera uma insegurança jurídica no que tange aos bens, patrimoniais ou não, adquiridos na sucessão, contudo, o caráter absoluto dessa insegurança cai por terra, se assim pode-se dizer, na medida em que se tem, no próprio ordenamento jurídico, a imprescritibilidade do reconhecimento de paternidade com todos os seus efeitos, seja de filiação, seja sucessório, uma vez que não se poderá excluir aquele que só obteve tal declaração posteriormente ao seu nascimento ou até mesmo após a morte do seu genitor.
Em uma análise lógico-comparativa, tem-se a hipótese da ação de petição de herança, na qual se prevê a hipótese daquele que é herdeiro, mas que não participou do processo de inventário, e por tal razão não fora considerado na partilha dos bens. Para esse caso não é previsto um prazo específico.
Contudo, em entendimento majoritário, entende-se que o prazo geral é de 10 anos, para quem teve o reconhecimento da sua paternidade, requerer o acesso à sua parte da herança, contado esse prazo a partir do trânsito em julgado da sentença que estabeleceu a filiação.
Logo, é indubitável que as circunstâncias que norteiam a sucessão nem sempre serão absolutas, não se podendo, portanto, utilizar de tal critério falho para justificar o injustificável, até mesmo porque em respeito à hierarquia das normas, estabelecida por Hans Kelsen na sua obra Teoria Pura do Direito, a Constituição Federal está acima dos demais dispositivos legais, seja suas normas regras ou princípios.
O Código Civil pode não tratar especificadamente da concepção post mortem, mas é possível conferir ao texto codificado, no que pertine ao tempo, uma intepretação constitucional, à medida em que a lacuna infraconstitucional pode ser suprida, num primeiro momento, até posterior atuação legislativa, pelos ditames da Carta Magna, já que é nítido o direito à herança conferido, para quem decorre legalmente na linha sucessória, garantia fundamental e, portanto, cláusula pétrea, sem deixar de citar, é claro, a isonomia entre os filhos que se deve ter diante da total impossibilidade de condutas discriminatórias perante e entre os mesmos.
Numa análise panorâmica de todo o ordenamento jurídico percebe-se que existem diretrizes legais suficientes, em um primeiro momento, para buscar solucionar as divergências existentes acerca da concepção póstuma. Em face da interligação que se dá entre os diplomas normativos fica claro que através de técnicas de integração como a analogia é possível sim garantir o acesso do concepto à herança, mantendo a supremacia constitucional.
3 A CONCEPÇÃO POST MORTEM SOB O PRISMA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A ausência de uma legislação infraconstitucional que trate diretamente acerca do tema é justamente o motivo pelo qual este estudo foi desenvolvido. Não obstante a inexistência de um arcabouço jurídico explícito acerca dos efeitos e consequências da concepção post mortem no âmbito sucessório, é indubitável que essa técnica de reprodução é trazida pelo Código Civil vigente como uma nova vertente de filiação e quanto a isso não há discussão.
O que gera o debate jurídico e científico é propriamente a abordagem sucessória levantada pelo legislador a respeito da concepção post mortem, a qual é precária e, ao mesmo tempo, eivada de lacunas que dão margem a diversas interpretações quanto ao caminho a ser seguido por aquela vida que se inicia.
As regras legais previstas não somam soluções suficientes e adequadas para os casos concretos de inseminação artificial homóloga post mortem, havendo a necessidade do intérprete buscar normas que promovam a integração entre os ordenamentos jurídicos para que não haja uma violação aos preceitos constitucionais.
Embora haja divergências quanto aos efeitos sucessórios, um aspecto é indiscutível quanto às teses fundamentadas no novo Código Civil, a de que essas novas técnicas de reprodução assistida tão difundidas pelo ramo científico geram entre os genitores e os conceptos uma presunção, automática, de filiação, logo, a concepção post mortem gera sim um ente familiar, ainda que o marido já se encontre morto, de acordo com o art. 1.597, daquele diploma legal. (BRASIL, 2002)
Numa análise jurídica integradora, observa-se no Estatuto da Criança e do Adolescente que aos filhos, seja qual for a sua origem, é assegurado o direito do reconhecimento da sua filiação, sendo, inclusive, direito indisponível, imprescritível, personalíssimo e oponível tanto contra os pais como contra os herdeiros. (BRASIL, 1990)
Logo, numa conjugação dos dispositivos destes diplomas normativos, no âmbito infraconstitucional, deu-se prioridade para a filiação, buscando assegurar às novas vidas um ambiente familiar adequado e propício ao seu desenvolvimento físico e psicológico, ainda que sejam esses oriundos de técnicas distintas do caminho natural, qual seja, a relação sexual.
Todo esse estudo se fundamenta na vertente defendida pelo texto constitucional de que é vedado promover uma segregação entre os filhos para definir quem tem ou não direito à filiação, como antes ocorria. A partir de 1988 e com a corroboração do Código Civil de 2002 não se torna mais possível alimentar uma divisão legítima entre os descendentes e perante os ascendentes.
Não obstante haja disposição expressa do Código Civil de 2002 acerca, pelo menos, da filiação, já que as consequências sucessórias não foram por ele abordadas, existe uma corrente doutrinária que afirma que sequer se poderia falar em filiação, uma vez que o consentimento dado pelo de cujus é revogado com a posterior morte do mesmo, não servindo nem para efeito de presunção de filiação. (AGUIAR, 2005, p. 117)
Uma outra corrente, mais ligada à disposição legal, atribui os direitos de filiação à criança, contudo, não reconhece a mesma como herdeira tendo em vista que a herança trata-se de uma consequência jurídica da morte, logo, participam dela pessoas que já eram nascidas antes do falecimento ou que no momento dele já estavam concebidas. (PEREIRA, 2004, p. 318)
Essa última, sem dúvida, adota um posicionamento mais positivista tendo em vista que levam a dicção do art. 1.798 na sua literalidade, logo, não se utiliza, de nenhuma maneira, das técnicas hermenêuticas com base nas perspectivas constitucionais. Afasta-se absolutamente do campo moral, direcionando-se para um campo totalmente jurídico, desprovido de valores, sejam eles legais ou constitucionais.
Vale esclarecer que as leis infraconstitucionais são reflexo direto da Carta Magna de 1988, logo, é de observância obrigatória pelos diplomas normativos, devendo-se prezar pelo respeito à hierarquia jurídica e aos valores perpetrados pela Constituição da República, como, a título de exemplo e base principiológica deste estudo, a igualdade entre os filhos, seja qual for sua origem, não cabendo, portanto, restrições legais quanto aos direitos sucessórios. (DIAS, 2017, p. 397)
Esse novo entendimento, amparado no texto constitucional vigente, só se tornou possível depois que se percebeu que o positivismo das leis não solucionava juridicamente as relações jurídicas que iam surgindo, ou seja, a nova Constituição veio justamente para romper com as barreiras das regras e possibilitar que os princípios tivessem o mesmo status de normas ao ponto desses serem aplicados de modo a preencher as lacunas legislativas.
O legislador ordinário ao promover a criação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro se preocupou com a não possibilidade da atividade legislativa acompanhar continuamente as mudanças sociais uma vez que a todo instante novos pensamentos sociais e culturais advém do meio social, impondo o preenchimento das lacunas legislativas para serem suprimidas pelas omissões jurídicas. Logo, técnicas hermenêuticas como a analogia, os costumes e os princípios foram previstos naquela lei de modo a atender aos fins sociais e ao bem comum difundidos pelas normas. (BRASIL. 1942)
E é justamente por esse caminho que se deve pensar o objeto deste estudo. O Código Civil é, assim como os demais diplomas normativos, consequência da Carta Magna, logo, o fato de aquele não prevê nenhum suporte jurídico para a sucessão do concebido não deve implicar diretamente na sua restrição ou, até mesmo, exclusão.
O texto constitucional prevê como uma de suas garantias fundamentais, abarcado, inclusive, como cláusula pétrea, o direito à herança a todos que ocupem a posição de herdeiro, no seu art. 5º, XXX, não cabendo ao poder constituinte derivado restringi-la, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. (FARIAS; ROSENVALD, 2017 p. 46-47)
À medida que ocorre a negativa do acesso a este direito fundamental pelo inseminado priva-se ele de usufruir, assim como os demais herdeiros que não foram havidos pela concepção post mortem, dos recursos patrimoniais auferidos pelo de cujus, tirando do concebido a possibilidade dele haver um amparo financeiro que lhe garanta, pelo menos de início, uma sobrevivência digna e igualitária aos demais irmãos ou entes familiares.
A Constituição Federal defende, no seu art. 227, §6º, o livre planejamento familiar e o direito de procriação, logo, é da liberdade reprodutiva do casal, seja ele heterossexual ou homossexual, a opção de como sua prole se dará, exercendo aquela de forma natural ou artificial, não cabendo ao Estado interferir de forma direta nas relações familiares, mas propiciar os recursos científicos e educacionais para o casal exercer o seu direito de procriação de uma maneira adequada e segura para que possa resultar numa paternidade responsável e, por consequência, na materialização do tão sonhado projeto familiar. (BRASIL, 1988)
Sabe-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é basilar e que é elemento propulsor de todos os demais princípios, pensado como forma de efetivar os direitos e garantias fundamentais. Ele não é inerente apenas ao ser humano nos seus aspectos físicos e psicológicos, mas integra o próprio ordenamento jurídico, enraizando-o de forma que todos os entendimentos consolidem-no como elemento para uma decisão judicial justa.
Seria inviável reconhecer uma pluralidade de entidades familiares e garantir a liberdade de planejamento às pessoas se no momento em que a mesma optem pela reprodução assistida homóloga e, em face de circunstâncias inevitáveis como a morte ela não fosse concluída em vida, houvesse a restrição aos direitos decorrentes desta filiação ao inseminado.
O concepto não se trata de um herdeiro qualquer, mas de um descendente como os demais que possam existir em primeiro grau. Na medida em que o Código Civil garante ao filho a ordem prioritária na linha sucessória, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, a Constituição Federal lapida e determina que não haverá a distinção entre os filhos, seja qual for a sua origem.
Violar tal determinação constitucional seria atingir, simultaneamente, os princípios basilares da Carta Magna, como a dignidade da pessoa humana, o melhor interesse da criança, a função social da herança. Mas, acima de tudo, seria repugnar a isonomia entre os filhos, tornando-os diferentes perante o meio social e jurídico quando, na verdade, tratam-se de pessoas pertencentes a um mesmo patamar legal e familiar.
Admitir-se-ia, com tais violações, um recuo nas diretrizes democráticas e constitucionalistas ao seu estado quo ante, qual seja, a de imposição, pelo menos no âmbito familiar, da discriminação no próprio seio da família. Haveria um amparo legal que justificaria a segregação dos filhos entre aqueles que são aptos e o que não estariam aptos e nem seriam dignos do reconhecimento como descendentes destes genitores e isto não é mais admitido.
4 ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS
A sociedade brasileira passou por um processo não só de democratização, mas também de constitucionalização, à medida em que as diretrizes constitucionais elevaram as novas relações jurídicas familiares a um patamar hierárquico de garantia fundamental, retirando do meio social, até um tempo, conservador, os instrumentos jurídicos que possuíam para restringir e excluir o que se via como novo.
Foi justamente em decorrência de princípios como o melhor interesse da criança, o livre planejamento familiar, o tratamento isonômico entre os filhos, todos frutos do princípio maior, a dignidade da pessoa humana, que puseram fim, pelo menos juridicamente falando, aos dogmas discriminatórios que estabeleciam classes distintas de filhos.
Antes de uma Carta Magna inclusiva, os filhos, a depender da sua origem, poderiam ocupar lugares distintos numa relação familiar, seja de filho legítimo, de ilegítimo ou de legitimado. Os legítimos, por óbvio, eram nascidos dentro do casamento já que esse, ao olhar da época, era o instituto adequado e propício para se gerar uma vida. Os demais eram os concebidos que resultavam de uma relação entre genitores que não eram casados entre si. Logo, entendia-se que a desonra não poderia se perpetuar, mas o sofrimento, a subtração do direito à identidade, à sobrevivência eram sentimentos passíveis de diminuição vez que inferiores ao próprio instituto do casamento. (DIAS, 2015, p. 387)
No entanto, com os novos paradigmas instaurados pela CRFB/88, não só houve um afastamento da religiosidade como dogma a ser seguido de forma absoluta, como o próprio Estado passou a agir através de políticas públicas, indiretamente, deixando a cargo dos genitores, sejam eles um casal heterossexual, sejam eles um casal homoafetivo ou ainda a individualidade de um homem ou de uma mulher, o livre planejamento da sua família, por meios naturais ou artificiais, tendo em vista que o que se busca é a concretização de um sonho, ser mãe ou pai.
As novas diretrizes da Carta Magna são inteiramente inclusivas e isonômicas, influenciando diretamente no ordenamento jurídico como um todo. Embora não haja uma expressividade normativa das técnicas de reprodução assistida, principalmente da concepção post mortem, no texto constitucional não implica deduzir que esteja esta técnica de reprodução artificial vedada, nem muito menos que deve ser colocada num patamar inferior às demais formas de constituição das famílias.
A partir do momento em que se deu o fenômeno da constitucionalização dos códigos e das leis houve uma reestrutura interna dos mesmos, como forma de adequação à nova Lei Maior. Não se pode, portanto, admitir que paradigmas doutrinários e jurisprudenciais impeçam a incidência das diretrizes neoconstitucionalistas na concepção póstuma uma vez que mesmo que o Código Civil não trate de forma completa acerca do tema, admite ele a sua existência. Logo, deve esta concepção, assim como as demais, ser pautada na dignidade da pessoa humana intrínseca a todo ser humano, inclusive àquele que está sendo concebido
Ademais, a própria Constituição da República transfere ao Estado o dever de gerar um ambiente propício e livre de ditames discriminatórios para a família que está sendo constituída, de modo que se atinja a essência do princípio da dignidade humana como forma de materialização do planejamento familiar, ou seja, deve haver a junção desses juntamente com o atendimento ao melhor interesse da criança por ser essa detentora de direitos e tutelada juridicamente. (KRELL, 2006, p. 108)
É por essa razão que se busca uma atenção redobrada para a incidência do princípio da isonomia entre os filhos visto que esse cria barreiras que, em determinadas situações, implicariam na distinção entre tais irmãos tendo como referencial, até pouco tempo justificável para alguns, da ligação existente entre os seus genitores, se decorrentes de relação matrimonial, de adultério, de união estável ou mesmo de uma relação entre homossexuais, o que iria contra toda a defesa pela dignidade do ser humano. (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 129)
Seguindo esse entendimento defendido pela Constituição Federal, o qual promoveu uma reestruturação jurídica das relações familiares, o novo Código Civil, ao entrar em vigor, abarcou, até em respeito à hierarquia constitucional e na tentativa de acompanhar as novas correntes de pensamento, a essência de tal princípio, determinando, especificadamente em seu art. 1.596, que não será admitido qualquer tipo de medida discriminatória que tenha correlação com a filiação vez que atribui os mesmos direitos e qualificações a prole, independentemente de como ela tenha se originado.
Atender a essa isonomia é trazer para as decisões uma preocupação com o melhor interesse da criança, estando tais princípios interligados, logo, é dever precípuo não só do legislativo, mas de instituições públicas, privadas, atuarem, dentro da sua competência, de forma a efetivar aquelas diretrizes. (LAURIA, 2003, p. 36)
Utilizando-se como base o tratamento isonômico defendido juridicamente, é plenamente justificável afirmar que não há argumento solidificado que valide a restrição dos direitos sucessórios do concebido que é fruto de uma técnica de reprodução assistida, a qual, nesse caso, tem como substrato a inseminação artificial com o material genético do cônjuge ou companheiro falecido após a sua retirada para a criopreservação.
Inúmeras são os casos em que o casal, dentro da sua liberdade de planejamento, cria toda uma situação propícia para gerar um filho, mas que por alguma circunstância, como uma doença ou mesmo um falecimento, o mesmo não se concretiza.
Não obstante haja a interrupção de um sonho, não seria justo que as normas jurídicas dificultassem ou desestimulassem as hipóteses possíveis que ainda restam ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, como a própria reprodução assistida, que, ao longo dos tempos, vem sofrendo tantas evoluções positivas ao ponto de gerar uma vida resultante de um genitor que já morreu.
Foi pela total imprevisibilidade da hipótese de um genitor já falecido gerar uma vida que o Código Civil foi omisso quanto ao direito sucessório do inseminado, logo, garantiu a lei apenas a filiação. Seria totalmente contraditório que fossem reconhecidos direitos pessoais, qual seja, uma presunção de filiação daquele pai pré-morto e não fossem os direitos patrimoniais decorrentes, juridicamente, daqueles, já que a relação entre ascendente e descendente gera para a prole a aptidão para herdeiro, mesmo que seja ele fruto de uma inseminação artificial homóloga post mortem em respeito a isonomia familiar. (ALMEIDA, 2003, p. 104)
Muitos argumentam que esse não é o caminho certo a ser seguido visto que o Código Civil deixa claro que participará da sucessão aquele que já houvesse nascido ou que já estivesse concebido ao tempo da morte do de cujus e que reconhecer efeitos sucessórios a quem foi concebido posteriormente ao falecimento do seu genitor, ainda que gere presunção de filiação, implica numa instabilidade e insegurança jurídica.
No entanto, à medida em que se atribui aos futuros genitores a liberdade de planejar e procriar, o mínimo que se deseja é que a sua vontade seja respeitada, ou seja, existia um projeto de procriação, no qual fora manifestada a vontade do homem e da mulher a um denominador comum, qual seja, a geração de uma vida. Não havendo revogação deste desejo por parte do casal antes do falecimento do homem, não há justificativa para desconsiderar o seu desejo após sua morte. (LEITE apud GAMA, 2003, p. 734)
Havendo ou não essa autorização expressa, o fato do homem ter depositado voluntariamente o seu material genético para preservação tendo em vista que está acometido de alguma doença ou que promoveu o depósito para realizar uma inseminação, mas faleceu antes do ato, é uma dedução lógica entender que o desejo do mesmo era ter um filho com a sua mulher ou companheira, até mesmo porque não se espera que ninguém acredite que realmente virá a óbito antes de concretizar seu desejo, vez que se trata de uma situação totalmente alheia aos comandos humanos.
Ademais, derruba-se o argumento da insegurança jurídica que tal reconhecimento sucessório poderia causar uma vez que é mais que comum casos em que o marido ou companheiro falecem e se descobre um filho até então desconhecido por todos. Esse tem garantido, de forma imprescritível, o direito ao reconhecimento de paternidade e, a partir deste reconhecimento, conta com dez anos para peticionar pelo seu direito à herança do de cujus.
Logo, percebe-se que essa descoberta pode acontecer muito tempo depois de já partilhado o patrimônio e, mesmo assim, a lei não tira o direito do filho de ter acesso ao que é seu de direito.
Sendo assim, não existe justificativa para querer privar o inseminado nascido após o falecimento do seu genitor alegando insegurança jurídica da divisão patrimonial em respeito ao princípio da isonomia entre os filhos, ainda que a morte daquele, pela máxima da saisine, promova a transmissão imediata a quem de direito esteja presente ou concebido, devendo haver uma ponderação entres tais princípios.
5 O INSEMINADO E A SUA LEGITIMIDADE SUCESSÓRIA DECORRENTE DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
O sistema sucessório brasileiro é regido pelo princípio da saisine, logo, no momento da morte do de cujus, transmite-se aos seus herdeiros todo o seu conjunto patrimonial, o qual congloba débitos e créditos, direitos e obrigações, caracterizando-se, assim, uma transmissão imediata, não podendo se falar em um patrimônio desprovido de um titular.
A transmissão não se condiciona a nenhuma formalidade, diferente do inventário e da partilha, os quais dependem do seguimento de algumas regras. Ocorrido o falecimento do de cujus, de forma simultânea a este ato, sucedem os herdeiros no patrimônio deixado por aquele. (MONTEIRO, 2003, p. 14)
A problemática, no entanto, não está na transmissão em si, mas sim nas pessoas que serão abarcadas pelo princípio da saisine. O Código Civil, na sua literalidade, é direto e claro ao estabelecer que os efeitos sucessórios da morte de uma pessoa serão direcionados às pessoas que já eram nascidas ou já estavam pelo menos concebidas ao tempo da morte daquele.
É indubitável que o legislador priorizou na ordem hereditária os filhos, ainda que em concorrência com o cônjuge sobrevivente, não havendo nenhuma exclusão com base na origem do filho tendo em vista que houve uma constitucionalização do Código Civil, que promoveu a inclusão, de forma ampla, dos descendentes na linha sucessória.
A excepcionalidade existente, violadora do princípio da isonomia entre os filhos, está justamente na inseminação artificial post mortem tão debatida. No momento que se adere à literalidade do art. 1.798 do Código Civil de 2002, adota-se uma linha positivista a ser seguida, na qual não se permite um olhar valorativo à norma.
Não haveria, portanto, positivamente falando, como considerar o concebido resultante da concepção post mortem como herdeiro legítimo do de cujus, ou seja, não seria ele beneficiado pela previsão legal, a qual estabelece preferências entre os herdeiros que estão aptos a serem chamados a suceder aquele, cabendo aos descendentes o primeiro lugar na sucessão. (RODRIGUES, 2002, p. 94)
Impende-se pontuar que a legislação estabelece dois tipos de herdeiros, o legítimo e o testamentário. Aquele vai ser tratado como um beneficiário da norma vez que o ordenamento jurídico excluiu a possiblidade do titular da herança, em vida, dispor como quisesse do seu patrimônio, prejudicando, assim, os seus legítimos herdeiros. É claro que nessa mesma classe há uma divisão entre necessários e facultativos, mas o que vale presar aqui é o fato de que os filhos são herdeiros do tipo necessário. (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 57-58)
Já a segunda classe de herdeiros, os testamentários, são aqueles que possuem o acesso a uma parte do patrimônio em face da expressa manifestação do de cujus neste sentido, ou seja, através de um documento formalizado, denominado de testamento, no qual transmite-se a parte não afetada pela legítima, garantia básica dos herdeiros necessários, a uma pessoa a quem o falecido tinha algum apreço, carinho, podendo, inclusive, ser transmitido ao seu próprio filho, a título de exemplo. (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 58)
Em momento algum se acha explícita, no ordenamento jurídico, a situação de uma concepção posterior ao falecimento do de cujus, o que impossibilita, portanto, que o filho adquira a qualidade de herdeiro necessário, ou seja, que lhe seja destinada a parte da legítima assegurada legalmente aos filhos.
A única solução até então encontrada para tal lacuna é da hipótese da prole eventual prevista no Código Civil em seu artigo 1.799, I, no sentido de que o de cujus poderá, através do seu testamento, indicar os filhos não concebidos de pessoas indicadas por ele, desde que esses genitores estejam vivos na abertura da sucessão, ou seja, no momento da morte do testador.
Não obstante se conceda a condição de herdeiro testamentário, não se trata de solução suficientemente digna e isonômica visto que se nada constar no testamento do falecido, nada será considerado o inseminado para efeitos sucessórios, logo, não herdará absolutamente nada.
A solução demonstrada na III Jornada de Direito Civil, no enunciado 267, foi além das amarras legais da sucessão previstas no ordenamento jurídico. Optou-se por abrir o campo de incidência do art. 1.798 do Código Civil a embriões que tenham em sua formação o uso de técnicas de reprodução assistida, ou seja, ainda que não concebidos à época da morte, ao concebido poderia se atribuir efeitos patrimoniais que tenham como norte as regras delimitadas para a petição de herança. (III JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2004)
A ação de petição de herança, na sua dupla funcionalidade, é medida judicial que se impõe quando se quer se inserir na categoria de herdeiro e, por consequência, ter acesso aos bens que compõem o conjunto do patrimônio. São mais que corriqueiras as ações judiciais ajuizadas com o intuito de ter reconhecida uma paternidade e que resultam num posterior pedido de inclusão na linha sucessória do genitor falecido.
A possibilidade do ajuizamento da petição de herança em até 10 (dez) anos, em face da regra geral de prescrição do Código Civil, justifica e comprova a instabilidade que é uma relação sucessória. É claro que o que se busca nas relações jurídicas é uma segurança jurídica, no entanto essa nunca se dará de forma absoluta.
É por essa razão que não se poderia justificar a negativa de acesso do filho concebido após a morte do pai por inseminação artificial com o argumento de que pelo fato da sucessão ser aberta com a morte do de cujus já teria se dado o processo de partilha dos bens quando do nascimento daquele.
Seria o prazo de dez anos da petição de herança, em um primeiro momento, uma solução plausível ao caráter impreciso da concepção post mortem, uma vez que a intenção deste estudo não é tornar eterna uma instabilidade jurídica na relação sucessória, mas garantir uma igualdade constitucional aos filhos, repudiando qualquer forma de distinção entre os mesmos.
É claro que caberia ao legislador regulamentar as nuances acerca deste tema, no entanto não o fez. Isso não implica dizer que a concepção póstuma deva ficar sem uma solução jurídica ou que deva lhe ser atribuída uma solução negativa só para afirmar que há um amparo jurídico para a situação, quando na verdade não há.
O Supremo Tribunal Federal sumulou o entendimento de que a ação de investigação de paternidade é sim imprescritível, mas não o é a ação de petição de herança. É direito de um filho ser reconhecido pelo seu genitor, a qualquer tempo, mesmo após sua morte e é consequência lógica que lhe seja concedido um prazo determinado para que ele pleiteie o que é seu por direito.
Há sim uma surpresa, pelos demais herdeiros, quando do reconhecimento de um filho desconhecido, mas não existe o direito daqueles instarem judicialmente o novo filho e herdeiro pela sua surpresa, na tentativa de se esquivar da filiação existente e das suas consequências jurídicas, como exemplo, a sucessão.
Esse é o entendimento que deveria ser adotado, até uma posterior legislação específica, à concepção post mortem. Não é privar o concepto do direito de descender no patrimônio do de cujus, mas o de lhe dá uma estabilidade provisória para que lhe seja atribuído o quinhão respectivo na herança, igualando-se, assim, aos demais descendentes na linha sucessória.
Não existe nenhuma pacificação dos tribunais brasileiros acerca das medidas a serem adotadas diante dos casos de concepção póstuma, o que torna ainda mais frustrante ao cônjuge ou companheiro sobrevivente a expectativa de como será regulamentada a vida do concepto após o seu nascimento.
Dois julgados podem ser levados em conta para este estudo, demonstrando a incerteza e insegurança do judiciário na tentativa de resolução dos requisitos e efeitos da inseminação artificial homóloga post mortem. O primeiro foi exarado pela 13º Vara Cível de Curitiba em processo ajuizado por Katia Lenerneier, após o pedido de liminar em que pleiteava a autorização para a realização da inseminação com o sêmen congelado do marido que fora diagnosticado com um melanoma e que veio, posteriormente, à óbito.
A autora recorreu ao judiciário após ter sido negado, pelo laboratório, o seu pedido de acesso e de utilização do material genético depositado pelo seu marido. A empresa argumentou não ter sido deixado um consentimento prévio, por escrito, por parte do falecido marido para o uso posterior do seu sêmen, em caso da concretização da sua morte.
No entanto o juiz que deferiu a liminar agiu em sentido contrário entendendo que a autorização expressa determinada pelo Enunciado nº 106 da I Jornada de Direito Civil não seria de um todo absoluta quando diante de ato inequívoco manifestado em vida pelo de cujus.
“Não parece, porém que essa manifestação de vontade deva ser necessariamente escrita; deve ser, sim, inequívoca e manifestada em vida, mas sendo também admissível a vontade não expressada literalmente, mas indiscutível a partir da conduta do doador – como a do marido que preserva seu sêmen antes de submeter-se a tratamento de doença grave, que possa levá-lo à esterilidade, e incentiva a esposa a prossegui no tratamento.” (Processo nº. 27862/2010. 13º Vara Cível da Comarca de Curitiba).
Num segundo julgado relevante para este estudo, em sentido totalmente oposto, os desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em sede de recurso interposto pela empresa responsável pela coleta e armazenagem de material genético, decidiram pelo impedimento do uso do sêmen pela mulher tendo em vista a ausência de autorização expressa do de cujus e dessa permissão não poder ser presumida.
“AÇÃO DE CONHECIMENTO – UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO CRIOPRESERVADO POST MORTEM SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DOADOR – IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR O CONSENTIMENTO DO DE CUJUS PARA A UTILIZAÇÃO DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM.
Diante da falta de disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização Acórdão n.º 820873, 20080111493002 APC do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim.” (3ª Turma Cível. Data de Julgamento: 03/09/2014, Publicado no DJE: 23/09/2014).
Não há como se manter nessa divergência jurisprudencial apresentada. Cada vez mais inseminações vão sendo realizadas, material genético vai sendo depositado tendo em vista as inúmeras inovações científicas que estão surgindo.
É fato que a omissão legislativa prejudica em série os casos de concepção post mortem, mas, enquanto não houver uma regulamentação específica acerca do tema, deve-se buscar jurisprudencialmente a solução pelo caminho que melhor atenda aos interesses da criança e que defina um patamar igualitário entre os possíveis descendentes.
Para isso, os atos inequívocos, ainda que não escritos, manifestados em vida pelo de cujus devem ser levados em conta, como forma de expressividade da vontade daquele de concretizar uma vida familiar almejada, enquanto em vida, dentro da sua liberdade de planejamento familiar.
Seguindo o caminho da presunção de filiação admitida entre o descendente e seu falecido ascendente, não há motivo plausível para se negar os efeitos sucessórios que decorrem logicamente da relação pai-filho ao concepto, justamente pelo fato de que as relações jurídicas não gozam de uma absoluta segurança jurídica, havendo como claro exemplo a petição de herança.
Logo, a solução mais urgente a ser tomada, para amenizar as dificuldades jurídicas enfrentadas pela família em uma reprodução assistida póstuma é se utilizar do que o Código Civil apresenta para outras situações, ou seja, admitir que seja permitido o acesso ao patrimônio deixado pelo falecido, estabelecendo o prazo de dez anos da petição de herança, através da técnica de analogia, vez que mais semelhante ao caso deste estudo, com o intuito maior de não objetivar um enriquecimento, mas de igualar os filhos havidos em vida ou em morte.
CONCLUSÃO
Em uma análise linear, retirou-se do presente estudo aspectos relevantes para a construção do tema como forma de garantir a supremacia constitucional uma vez que descabível é adotar uma linha argumentativa baseada numa literalidade normativa ainda que violadora do texto constitucional.
Não se tem espaço na vigência constitucional atual para se adotar entendimentos baseados, exclusivamente, nas formalidades legais sem se atentar para a valoração das normas tão priorizada pela Constituição da República. É em decorrência desta preocupação interpretativa das normas que se buscou soluções imediatistas e íntegras para a problemática apresentada.
É indubitável que a concepção póstuma é meio eficaz de reprodução e concretizadora dos sonhos daqueles que se foram e daqueles que ficaram. Não é aceitável, portanto, que a alegação da instabilidade jurídica do acesso à herança do inseminado após a morte do de cujus seja ponto suficiente para tornar justificada a negativa de acesso à herança.
Tendo em vista que o ordenamento jurídico se interliga como um todo e atende aos ditames hierarquicamente impostos pela Lei Maior, devem-se buscar medidas que demonstrem a efetividade da relação ainda que na ocorrência de uma morte e que atinjam o absoluto respeito ao tratamento isonômico entre os filhos, vedando-se formas discriminatórias negativas.
A ação de petição de herança é instrumento plenamente capaz de suprir, a priori, as necessidades da inseminação post mortem até que o legislador se atente à regulamentação e defesa destes interesses, de forma que a legislação infraconstitucional acompanhe as tendências reprodutivas e que priorize o ar valorativo e inclusivo trazido pelo texto constitucional.
A existência de problemáticas como o reconhecimento póstumo de paternidade só reforçam o entendimento de que não há, no ordenamento jurídico, qualquer tipo de relação jurídica, ainda que seja ela sucessória, que goze absolutamente de segurança jurídica, ou seja, que garanta aos envolvidos a sua imutabilidade.
Negar ao concepto o direito de compor a linha sucessória do seu ascendente é atribuir a ele uma punição não merecida uma vez que ninguém tem o controle sobre esse fenômeno natural que é a morte. Ademais, negar esta transmissão sucessória é resultar, direta e indiretamente, na violação do texto constitucional, retirando do mesmo qualquer tipo de poder supremo sobre as demais normas e atos. É retirar do concepto meios que promovam a sua subsistência, o que jamais seria admitido pelo de cujus se vida ainda tivesse.
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[1] Graduanda do Curso de Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].
[2] Orientadora, Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho, Mestra em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. E-mail: [email protected].
