Notas sobre o direito das obrigações

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Resumo: O presente trabalho visa a uma breve análise da transformação por que passou o Direito Privado, e em especial o Direito das Obrigações, do século XIX, de nítido caráter individualista, para os séculos XX e XXI, que procuraram superar o egoísmo humano, buscando uma socialidade no mundo jurídico, tendo como objetivo o denominado welfare state. Nesse contexto, constatamos um Direito Privado que migra de um sistema fechado para um sistema ao menos semi-aberto, senão aberto de fato, permeado de cláusulas abertas e conceitos vagos, permitindo uma maior liberdade ao intérprete. Ganham, assim, especial relevo as figuras da função social, boa-fé e o abuso de direito. E sob esse prisma devem ser analisados o Direito das Obrigações e os Contratos.

Palavras-chave: liberdade – segurança jurídica – boa-fé


Abstract: This work pretends to make a brief analysis of the transformation that passed the Private Law, and in particular the contract law, from the nineteenth-century, time of clear character individualistic, for a XX and XXI centuries, which sought to overcome the human selfishness, seeking sociality in the Law Study, with the aim of the so-called welfare state. In this context, we see a Private Law which migrates from a closed system to a system at least semi-open, if it not opens in fact, permeated “open terms” and “vague concepts”, allowing greater freedom to the Judge. And reach special relief figures like the Social Function, Good faith and Abuse of Law. And in this light should be analyzed the Law of Obligations and Contracts.


Keywords: liberty – law security – good faith


Sumário: 1. Introdução – 2. Considerações iniciais – 3. Jurisprudência dos interesses e tópica na interpretação dos contratos – 4. A eqüidade como corretivo do contrato – 5. Critérios de interpretação no novo Código Civil: função social e a autonomia privada – 6. Sentenças determinativas e interpretação integrativa dos contratos – 7. Conclusão – 8. Referências bibliográficas.


1. Introdução


Um ponto nevrálgico e assaz polêmico, que desperta grandes paixões na Ciência do Direito, é o fenômeno da interpretação.


Há séculos, na Filosofia do Direito, trava-se o eterno debate acerca de como deve dar-se na práxis o trabalho do intérprete.


E esse polêmico tema é especialmente caro aos negócios jurídicos, em especial aos Contratos, posto que, ao mesmo tempo em que se inserem dentro da autonomia privada, não podem fugir a certos preceitos e ditames do ordenamento jurídico e com eles devem ser interpretados. Aliás, a respeito dessas dificuldades hermenêuticas, assim pontua, com muita propriedade, Judith Martins-Costa:


Pois bem: se em linhas muito singelas esse é o perfil genérico da atividade hermenêutica no Direito é preciso desde logo deixar claro que, no campo específico da hermenêutica contratual, essa atividade é ainda mais complexa”.[1]


É claro que neste artigo não temos a intenção de enfrentar o tema da interpretação sob os múltiplos aspectos da Filosofia do Direito, deixando a esta a árdua tarefa de sua análise.


Nosso objetivo é o de inserir e enfrentar a questão dentro da prática do Direito Privado, em especial dos Contratos, expressão máxima da autonomia privada, e grande expoente dos negócios jurídicos.


2. Considerações iniciais


Da visão hermética, fechada, do Code Napoléon, que vedava ao Juiz o poder de interpretar, reduzindo-o a bouche de la loi (art. 5.º),[2] o Direito Obrigacional foi, sem dúvida, um dos ramos do Direito Privado que mais se transformou ao longo do século XX.


O belicoso e tumultuado século XX, alcunhado com tanta propriedade de Era dos Extremos, por Eric Hobsbawm, obrigou os juristas a reverem muitas de suas posições, entre elas, e a que mais nos interessa neste trabalho, a visão que se tinha dos Contratos.


Aquele contrato que em um dado momento histórico era tido como própria expressão da Justiça (qui dit contractuel dit juste) [Fouillé],[3] como um dos pilares fundamentais da burguesia, exprimindo dois dos anseios da Revolução Francesa – Liberdade e Igualdade (ainda que se contentasse, na época, tão-somente com a igualdade formal dos atores do negócio jurídico, não tendo o ideal da fraternidade – como direito fundamental que efetivamente o é – se operado de fato).[4]


Nesse ínterim, e exteriorizando uma necessidade da época, com o intuito de expurgar os resquícios da monarquia, haja vista que muitos juízes tinham sido conduzidos ao cargo por ela, o Código Civil francês eleva o Contrato (assim como também o fizeram com a Propriedade) a uma de suas vigas mestras, como expressão máxima da liberada, conferindo-lhe força de lei entre as partes (“tiennent lieu de loi”, conforme seu art. 1.134),[5] não permitindo interferências externas naquilo a que as partes voluntariamente quiseram se vincular. Era um sistema jurídico (sem muitas cláusulas abertas), garantindo uma maior segurança jurídica de que necessitava para seus negócios a burguesia.


Contudo, esta visão hermética, necessária ao seu tempo (século XIX), mostrou-se incapaz de solucionar as mazelas e conflitos que assolaram o século XX. Assim, o Direito Obrigacional como um todo e, em especial, os Contratos, passam por uma substancial transformação, daí não se poder interpretar nos dias de hoje um determinado Contrato com o olhar do século XIX.


É na crise enfrentada no final do século XIX e que avanço século XX adentro é que a Jurisprudência começa a perceber a chamada função social do Direito Privado.[6] É a socialidade permeando o Direito Privado,[7] afastando-se do exacerbado individualismo do Code Napoléon, fenômeno que atingiria grande influência com as Constituições do México (1917) e Weimar (1919), inaugurando os chamados welfare state.[8]


Desse modo, é preciso que o intérprete atual tenha em mente as profundas transformações por que passou o Direito das Obrigações no século XX, passando a ter uma conotação mais social. E isto é especialmente verdadeiro em nosso ordenamento jurídico, posto que o novo Código Civil teve com um de seus três princípios basilares a socialidade (ao lado da eticidade e da operabilidade).


Para isso chama atenção Renan Lotufo, ao dizer que:


O projeto do presente Código alterou substancialmente essa matriz, porque teve diante de si outro tipo de sociedade e de cultura. Assim, abandona a posição individualista para afirmar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 431), princípio este que inaugura o título relativo aos ‘Contratos em geral’, dando a tônica de como a matéria deverá ser tratada pelo intérprete”.[9]


Esta não é só a tônica do nosso novo Código Civil, mas foi a tônica de todo o Direito Privado no século XX.


E esta mudança de paradigma operada nesse período acabou por culminar em diversos avanços no Direito Privado, construídos por uma jurisprudência de vanguarda, atenta para seus tempos. Muitos destes avanços são elencados por Franz Wieacker,[10] entre os quais podemos destacar os seguintes:


– a função social do direito privado (em especial, dos Contratos e da Propriedade);


– a tendência de maior uso de cláusulas gerais;


– a importante figura do abuso de direito;[11]


– a responsabilidade objetiva pelo risco;


– limitações ao direito de propriedade (função social);


– a visão da relação obrigacional como uma relação complexa (indo além das meras obrigações e direitos explicitados no avença, mas compreendendo também deveres acessórios ou de proteção, igualmente chamados de deveres anexos ou laterais, como os de lealdade e confiança, antes, durante e mesmo após o término da relação obrigacional, numa verdadeira relação de cooperação, tendendo a um fim, que é a satisfação do credor e a liberação do devedor, fim este para o qual ambas as partes devem colaborar);[12]


– as chamadas culpa in contrahendo e culpa in exigendo (responsabilização jurídica do credor);[13]


– outras formas de inadimplemento contratual além da mora e do inadimplemento absoluto, como a chamada violação positiva do contrato (cumprimento imperfeito ou cumprimento da obrigação, mas com violação de um importante dever acessório, como de sigilo, v.g.);[14]


– o princípio da equivalência material das prestações, possibilitando quer a revisão do Contrato ou até mesmo a sua Resolução em razão da excessiva onerosidade, preservando as bases objetivas do negócio jurídico que havia sido travado;[15]


– e, por fim, o princípio da boa-fé como standart para o exercício dos direitos subjetivos, em especial para o comportamento das partes nas relações obrigacionais.[16]


Aliás, não deixa de ser curioso constatar que muitos desses avanços tenham sido impulsionados justamente a partir da jurisprudência francesa, sob a égide do hermético Code Napoléon. Assim foi com a Revisão dos Contratos,[17] no começo do século XX, com a tão lembrada decisão do Conseil d’Etat no “Caso do gás de Bordeaux” (1916), que acabou culminando na Loi Faillot de 1918, que passou a admitir que: “Le juge, lorsqu’il accorde des dommages-intérêts, doi em réduire le montant s’il constate que, pr suíte de l’etat de guere, le préjudice a dépassé notablement celui que les contractants pouvaint prévoir”.[18] Desse modo, no país que elevou o pacta sunt servanda a dogma, a jurisprudência acabou por abrandar os rigores legais.


Isto também aconteceu com a figura do abuso no exercício de um direito. Conquanto se encontrem raízes históricas deste instituto no Direito Romano, seu (re)surgimento e desenvolvimento foi impulsionado na França, nos idos dos séculos XIX e XX, especialmente com a célebre decisão de 1913, a qual condenou um proprietário que, sem motivo justo, ergueu em sua propriedade altas hastes de ferro, pontiagudas, para atrapalhar o vizinho (caso Clement Bayard), que acabou sendo considerado um ato emulativo ou exercício abusivo do direito de propriedade (justamente o direito “la plus absolue”, conforme disposto no CC fr. 544[19]).[20]


Poderíamos, ainda, lembrar o tão citado e discutido caso do “arremesso de anão”, o caso Wackenheim,[21] em que a Corte Francesa referendou o ato do prefeito que interditou uma casa comercial em razão da “brincadeira” de arremesso de anão (lancer de nain), consignando que “o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um espetáculo atentatório à dignidade da pessoa humana”.[22] Esse caso é sempre lembrado para corroborar a noção de função social do contrato, haja vista que, ainda que todos os atores do negócio jurídico concordem com determinado objeto, se este ferir a dignidade da pessoa humana, tal contrato não cumprirá sua função social e deverá ser desfeito.


Esses casos parecem referendar o entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Junior e Juliano Maranhão, no sentido de que quanto mais forte for um código, a jurisprudência tenderá a abrandá-lo, ao passo que se for um código fraco, a tendência será uma jurisprudência mais rigorosa.


Em seus dizeres:


A dogmática interpretativa opera e busca racionalizar a oposição entre justiça formal e material e domesticar a variabilidade dos critérios de justiça material, a partir da relação entre código forte e código fraco, de forma que a predominância deste ou daquele afeta a interpretação da comunicação normativa, permitindo flexibilizar aqueles comandos cuja precisão possa criar dificuldades de adequação em determinados casos e, por outro lado, enrijecer aqueles cuja vagueza e ambigüidade dificulte a decisão”.[23]


Desta feita, tudo isto procura evidenciar a grande mudança de paradigma que se operou na Ciência do Direito de forma geral, e em especial no Direito Privado, no final do século XIX e por todo o século XX, máxime ante a chamada função social do direito privado, de tal sorte que toda e qualquer proposição jurídica “tem necessariamente de ser vista também na sua função social”.[24]


3. Jurisprudência dos interesses e tópica na interpretação dos contratos


Neste contexto, ocorre aquilo que Franz Wieacker chama de “O Direito Privado na crise do Positivismo”.[25] Ou seja, com a crise social por que passa o mundo no final do século XIX, até culminar na I Guerra Mundial e na Revolução Russa (período em que surgirão as Constituições Mexicana e Weimar), a subsunção rigorosa e lógica do positivismo não consegue mais oferecer uma resposta satisfatória aos conflitos de interesses na sociedade, de modo a exigir uma nova postura.


Ora, a função do Direito é manter a ordem na sociedade (= sua função social), equilibrando os interesses diversos, bem como apaziguando os conflitos que podem eventualmente advir desses interesses dissonantes, ou, como diz Alessandro Raselli, “A finalidade da função jurisdicional é assegurar o desenvolvimento da vida social, e surge todas as vezes que não há satisfação de outros interesses protegidos pelo direito. O direito objetivo atua para realizar tal satisfação”.


É neste ínterim que surgirá, então, a Jurisprudência de vanguarda, denominada Jurisprudência dos Interesses, que passará a olhar mais o problema e os interesses conflitantes envolvidos na lide, buscando moldar o ordenamento jurídico para melhor solucioná-lo.


A Jurisprudência dos Interesses representou efetivamente uma certa flexibilização do ordenamento jurídico, dando impulso a um período de grande desenvolvimento do Direito Privado.


Acontece, porém, que esta flexibilização não significou e nem pode significar um abandono da lei; ao revés, trata-se de uma flexibilização intra ius, operada a partir e dentro do ordenamento jurídico. Não significa cair nos exageros da Escola do Direito Livre, mas sim uma nova leitura a partir e dentro do ordenamento jurídico vigente, simplesmente para moldá-lo à realidade fática, que é sempre muito mais dinâmica do que qualquer legislador pode prever, ainda que com a melhor das intenções. Logo, a Jurisprudência dos Interesses não quer significar um livre arbítrio do magistrado ou uma ditadura das decisões judiciais, mas sim a reanálise necessária do ordenamento jurídico, à luz dos fatos e interesses em conflito.


A esse respeito, pontua Karl Larenz que:


Ora não pode ficar à mercê de quem aplica a lei o satisfazer-se com a subsunção no conceito preceptivo que se lhe oferece com suficiente clareza, ou, ao invés, o desligar-se desse conceito e decidir ‘de acordo com os interesses’: melhor ainda, com as medidas de valor e lhe estão subjacentes. O que deve é, ao invés, esforçar-se, com o auxílio dos conceitos ‘correctamente’ entendidos, por adoptar as valorações mais ‘correctas’ de acordo com o ordenamento jurídico dado”.[26]


O Juiz tem o dever, máxime em se tratando de interpretação contratual, de agir com a hesitação cautelosa, de que bem nos fala Franz Wieacker.[27]


Daí Karl Larenz fazer a advertência de que nem mesmo o § 2.º do art. 1.º do Código Civil suíço concede ao juiz tal liberdade suprema (preceitua o referido artigo que : “A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur”). Nesse sentido, diz o autor: “Quem assim concebe a disposição tem ‘idéias completamente inapropriadas’ do seu significado. A investigação do Direito por parte do juiz tem de orientar-se pelos princípios jurídicos subjacentes à ordem jurídica; o juiz tem, no preenchimento das lacunas, de ‘pressupor todo o sistema existente como vinculante’”.[28]


Logo, não se pretende trocar um sistema fechado, e muitas vezes sem respostas satisfatórias para os conflitos em sociedade, por um modelo demasiadamente aberto, como o seria nessa liberdade sem limites ao intérprete. Nesse ínterim, é sempre atual a advertência de Rui Barbosa:


Quereria dizer: boa é a lei, quando executada com retidão. Isto é: boa será, em havendo no executor a virtude, que no legislador não havia. Porque só a moderação, a inteireza e a eqüidade, no aplicar das más leis, as poderiam, em certa medida, escoimar da impureza, dureza e maldade, que encerrarem. Ou, mais lisa e claramente, se bem o entendo, pretenderia significar o apóstolo das gentes que mais vale a lei má, quando ‘inexecutada’, ou ‘mal executada’ (para o bem), que a boa lei, sofismada e não observada (contra êle)”.[29]


Desse modo, qual é o campo de liberdade de que goza o intérprete? É dentro do próprio Direito, ou seja, é claro que o intérprete hoje não é mais um refém da lógica estrita, da subsunção pura, do positivismo sufocante, como se se pudesse equiparar o Direito à Matemática; mas mesmo assim, seu campo de busca na interpretação do Direito é dentro de um discurso jurídico racional. Ou, como mui bem preceituam Tércio Sampaio Ferraz Junior e Juliano Maranhão, acerca racionalização do discurso jurídico:[30]


Assim, a resposta sobre uma ação particular para um caso, com determinada propriedade, deve ser coerente com a solução encontrada para aquela mesma ação na hipótese de ausência daquela propriedade, ou ainda, coerente com a solução encontrada para outras ações análogas ou relacionadas com aquela primeira ação considerada. Isso leva o intérprete doutrinário a uma reconstrução de um sistema normativo com soluções coerentes para casos hipotéticos relevantes”.[31]


E é neste ponto, justamente, que sobreleva a importância da Tópica aplicada à jurisprudência, como abordado na clássica obra de Theodor Viehweg (Tópica e Jurisprudência).


E, nesse contexto, o maior problema enfrentado por qualquer jurista em sede de hermenêutica é a questão do justo, da Justiça. O Direito deve ser justo![32] Daí consignar Theodor Viehweg que “Nisto se trata simplesmente a questão do que vem a ser o justo, aqui e agora. Esta questão, a menos que possa alterar as coisas, na jurisprudência é ineludível. Se não se apresentasse esta eterna questão acerca da justa composição de interesses e da retidão humana, faltaria o pressuposto de uma jurisprudência no sentido próprio. Esta questão irrecusável e sempre emergente é o problema fundamental de nosso ramo de saber. Como tal, domina e informa toda a disciplina.”


E, sem pretender dar uma solução única acerca do justo, a tópica nos auxilia a encontrar o justo num determinado problema concreto, haja vista ser a tópica efetivamente a técnica do pensamento problemático,[33] que consiste em sopesar diversos topoi (pontos de vista sobre o mesmo problema),[34] selecionando aqueles que se mostrem mais corretos (verdadeiro ou falso; defensável, indefensável, meramente defensável, todavia defensável; prós e contras; conseqüências da escolha: o que aconteceria se fosse adotada; v.g.),[35] à luz de um discurso racional, levando em conta situações semelhantes e a possibilidade de generalização da escolha feita. Logo, não se trata de uma escolha arbitrária, mas sim racional.


Deste modo, ainda que não obtenhamos uma certeza matemática, este raciocínio tópico nos permite, ao menos, ponderar os interesses em conflito e à luz do ordenamento buscar a solução mais justa. Assim, o intérprete passa a valorar e ponderar os diversos topoi e interesses em conflito, escolhendo nesse contexto a solução dentro do ordenamento jurídico mais justa (no caso dos contratos, buscar a justiça contratual).


4. A eqüidade como corretivo do contrato


A eqüidade aristotélica traduz a idéia de concreção da Justiça, traduzindo-se na justiça no caso concreto. Conquanto em alguns tempos da História ela tivesse sido afastada do Direito, naquele momento tumultuado do século XX ela retorna. O próprio desenvolvimento do princípio da equivalência material das prestações revela isso.


A esse respeito, como consigna Franz Wieacker, opinando sobre as diversas teorias que enfrentaram esta questão, entre elas a teoria da base objetiva do negócio jurídico, elas representavam um retorno “às bases aristotélicas da justiça contratual bizantina e escolástico-jusracionalista”.[36]


E esta foi uma mudança radical que se operou em sede obrigacional, em especial nos Contratos: a busca do reequilíbrio contratual.


Os excessos foram combatidos para que uma justiça contratual pudesse aparecer, como entrevê Renan Lotufo ao afirmar que:


O Contrato, que é fonte voluntária das obrigações, torna-se um instrumento da cooperação entre as pessoas, que, no âmbito do sinalagma e da comutatividade, há que preservar a igualdade de sacrifícios, que, se não decorrer da colaboração conjunta dos que participam da avença, será por força da lei que busca a concretização dos princípios fundamentais”.[37]


E, mais do que isso, a eqüidade é sempre fundamental em qualquer processo interpretativo posto que muitas vezes a lei poderá não contemplar todas as hipóteses por que passará um determinado conflito de interesses.


Nesse sentido, como afirma com muita propriedade Eduardo Bittar:


A necessidade da aplicação da eqüidade decorre do fato de que as leis dizem genericamente e para todos, sem diferenciar todas as nuanças que possam existir na esfera dos fenômenos, de modo que surgem casos para os quais, se aplicada a lei (nómos) em sua generalidade (kathólou), estar-se-á a causar uma injustiça por meio do próprio justo legal. Exatamente para superar os problemas decorrentes da impossibilidade de haver uma legislação minimamente detalhista e futurista é que existe o équo. Se a lei é, neste ponto e para estes fins, falha, isto não se deve nem ao conteúdo da lei em si, nem ao legislador; não se trata de um erro em legislativo, mas, sim, de um problema oriundo da própria peculiar conformação das coisas como são praticamente”.[38]


Em igual sentir, Alessandro Raselli, ao discorrer que: “A noção de eqüidade, como exigência de adequar a solução jurídica às particularidades do caso concreto, não é determinada em contraposição à noção de justiça, mas àquela de legalidade. A lei, pelo seu caráter abstrato e geral, não pode ater-se às particularidades de todos os casos, e deve satisfazer somente aquelas exigências de justiça que se apresentam na normalidade”.


Por isso, o intérprete precisa agir como o artesão de Lesbos, e moldar a Lei à realidade.


Assim, o intérprete deve ir além das letras da Lei e atentar-se às circunstâncias do caso concreto, ou, como consigna Eduardo Bittar, “ter em conta não a letra da lei, mas a intenção do legislador, não a parte, mas o todo”.[39]


É buscar a mens legis e a mens legislatoris. É não apenas conhecer o Direito, mas sim compreendê-lo, como bem adverte Goffredo da Silva Telles.[40] É ir além da mera explicação, e buscar compreender o fenômeno jurídico, ou seja, como ele deve ser; penetrar no Mundo Ético e compreender como o Direito é, pode ser e deve ser. É compreender que o Direito vai além das palavras, que ele tem alma e espírito.


Como leciona Goffredo da Silva Telles: “O Filósofo do Direito sente que a lei tem letra e tem espírito. Quase poderíamos dizer que a letra corpo e tem alma. A verdade é que a lei, para o jurista, não se esgota em sua letra. A lei se acha, também, no seu pensamento e na sua intenção”.[41] Até mesmo porque o jurista não é mero amanuense da lei, como pontuou Walter Ceneviva.[42]


Mas, claro, sem apelo ao subjetivismo ilimitado. Mais uma vez, não é uma liberdade subjetiva absoluta do intérprete, mas uma eqüidade “que está no direito e não fóra dele”, como adverte Agostinho Alvim, afirmando que “o juiz, quando julga por equidade, não cria o direito, antes o extrae do sistema e o revela (…) para deste modo revelar o que ‘descobriu’, mas nunca o que haja ‘criado’, arbitrariamente”.[43]


5. Critérios de interpretação no novo Código Civil: função social e a autonomia privada


A outrora exageradamente incensada autonomia da vontade, o poder de vincular-se, há muito cede espaço para um novo instituto que é denominado de autonomia privada, como bem lembra Judith Martins-Costa.[44] Por Autonomia Privada entende-se, como conceitua Rosa Maria de Andrade Nery:


o princípio específico de Direito privado. Situa-se em outro plano, ligada à idéia de poder o sujeito de Direito criar normas jurídicas particulares que regerão seis atos. Manifesta-se, principalmente, nos negócios jurídicos. A autonomia privada, como fonte normativa, é fenômeno que permite que o sujeito realize negócios jurídicos (principalmente negócios jurídicos bilaterais, ou seja, contratos), que são extraordinários mecanismos de realização do Direito, na medida em que o negócio jurídico é um modo de manifestação de normas jurídicas (ainda que particulares). A autonomia da vontade desafia, por isso, o verso e o reverso de uma mesma medalha: é a um só tempo a confirmação da evidência de um espaço jurídico livre de ingerência do Estado, destinado à normatividade particular; de outro lado, em sentido contrário, é a constatação da existência de reserva de um espaço de incidência apenas de normas cogentes, exclusivo do exercício do poder, vetado à liberdade negocial”.[45]


Contudo, essa Autonomia Privada, este poder de se auto-regular, criando para si, por meio de contratos, normas particulares, não é ilimitado; ao revés, somente o pode ser exercido, à luz do CC 421, “em razão e nos limites da função social do contrato”.


Logo, se é verdadeiro que a parte pode vincular-se a um determinado contrato, tal vinculação é permeada pela idéia de função social.


É a socialidade permeando o Direito Privado. Desde Jhering, como já vimos, toda proposição jurídica “tem necessariamente de ser vista também na sua função social”.[46]


E assim também o é com os Contratos. Logo, as partes não podem intencionar fazer algo com liberdade absoluta, como muito bem o demonstra o Caso Wackenheim, já mencionado acima. Não existe mais aquele poder absoluto que existia no individualismo reinante no século XIX, sob inspiração do Código Civil francês.


Outra norma fundamental, lembrada por Miguel Reale, como sendo um artigo-chave do novo Código Civil, é o art. 113, que determina que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.[47]


Logo, a boa-fé e os usos e costumes também são determinantes e imprescindíveis em qualquer interpretação de um negócio jurídico.


A esse respeito, como disserta Judith Martins-Costa:


A confiança é a matriz do princípio hermenêutico da boa-fé que importa em interpretar e integrar os contratos segundo os valores da legítima crença e da conduta proba, correta e leal. Na concretização do que seja a legitimidade da crença e a correção da conduta importa, obviamente, ponderar a normalidade social dos comportamentos, dos papéis sociais desempenhados pelos contraentes e o sentido das representações recíprocas a respeito”.[48]


Desta feita, em sede contratual, a análise do comportamento dos atores do negócio jurídico ganha especial relevo, de sorte a sempre indagar se determinada comportamento ou expectativa correspondem a de um homem probo (claro, não queremos, por obviedade, acabar com a noção de lucro ou de melhor ou pior negociação feita, mas isso dentro de uma álea normal e tolerada em sociedade).[49]


Outro ponto nevrálgico ao intérprete é levar em conta, em sua análise, inclusive do comportamento e da confiança das partes, os usos e costumes, os elementos usuais de determinada localidade em seu tráfego negocial.


6. Sentenças determinativas e interpretação integrativa dos contratos


Sentença ou interpretação integrativa é aquela que procura suprir e integrar eventuais lacunas ou obscuridades na Lei.


Quando se trata de Contratos, este tipo de interpretação ganha especial conotação, posto que, poder o juiz interpretar de forma integrativa o contrato, é sempre ponto que gera grande polêmica.


Daí nunca ser demais lembra a advertência de que nos fala Franz Wieacker, da hesitação cautelosa que deve ter o intérprete.[50] Da mesma forma como para suprir lacunas e obscuridades da Lei o juiz já tem de ter uma hesitação cautelosa, igualmente o deve ter em se tratando de Contratos, para não interferir em demasia na liberdade das partes, exprimida em sua Autonomia Privada.


Mas isso não significa que em hipótese alguma que jamais o juiz poderá integrar o Contrato, máxime se estiver diante de uma situação flagrantemente injusta, mas cujo desfazimento do contrato se apresente impraticável.


Logo, em situações desta natureza, mais coerente se afigura, bem como menos prejudicial às partes, que o juiz possa interferir no Contrato e integrá-lo nos pontos necessários.


Mas, ressalte-se mais uma vez, fazendo-o com extrema cautela, com hesitação cautelosa, e dentro dos limites do Contrato, para não se substituir às partes e reescrever uma avença que a própria parte não desejaria (seria inconcebível, por exemplo, que na impossibilidade de dar vacas, mas tendo carneiro, o magistrado altere o objeto do Contrato; mas perfeitamente factível que em um Contrato de financeiro, já cumprido em grande parte, mas com taxas abusivas de juros, que o magistrado, em vez de desfazer, reescreva a cláusula, adequando os juros a parâmetros tolerados).


7. Conclusão


No decorrer deste artigo, procuramos demonstrar como a ótica do Direito Privado se alterou profundamente ao longo do século XX, até chegar a uma verdadeira função social do direito privado.


De uma visão hermética, passamos para um modelo jurídico permeado de conceitos vagos e cláusulas abertas, permitindo ao intérprete um maior poder hermenêutico.


Hodiernamente, a liberdade negocial deve ser exercida em razão e nos limites de sua função social, bem como as partes devem guardar um comportamento leal, probo, sem fraudar ou abusar da confiança alheia, de tal sorte que os contratos devem ser, necessariamente, interpretados por essa ótica da boa-fé objetiva.


Neste contexto, a eqüidade também ganha especial relevo, a fim de permitir que se almeje uma “justiça contratual”.


Por fim, procuramos demonstrar que, com máxima cautela, o intérprete pode, em situações excepcionais, interferir e integrar o Contrato, ao interpretá-lo.


 


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Notas:

[1] O método da concreção e a interpretação dos contratos, p. 130.

[2] V. CC fr. 5.º “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises”. Cfr., ainda, V. ainda Jean-Etienne-Marie Portalis. Discours préliminaire au premier projet de Code civil, Bordeaux: Confluences, 1999, pp. 22 e 25: “Quand la loi est claire, il faut la suivre ; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’equité […] les lois commandent; il sert de boussole et les lois de compass”.

[3] Alfred Fouillée. La science sociale contemporaine, 2.ª ed., Paris: Librarie Hachete et Cie., 1885, VI, p. 410: “En définitive, l’idée d’un organisme contractuel est identique à celle d’une fraternité réglée par la justice, car qui dit organisme dit fraternité, et qui dit contractuel dit juste”; na tradução para o espanhol, cfr. Alfred Fouillée. La ciencia social contemporánea, Madrid: La España Moderna, 1922, VI, p. 404: “En definitiva, la idea de un organismo contractual es idéntica á la de una fraternidad reglada por la justicia, pues quien dice organismo dice fraternidad, y quien dice contractual dice justo”. V, ainda, estudo do autor sobre a fraternidade (e dignidade da pessoa humana), Alfred Fouillée. La science sociale contemporaine, 2.ª ed., Paris: Librarie Hachete et Cie., 1885, V, pp. 323 et seq., especialmente p. 329.

[4] Sobre a fraternidade como um direito fundamental, v. Maria Inês Chaves de Andrade. A fraternidade como direito fundamental entre o ser e o dever ser na dialética dos opostos de Hegel, Coimbra: Almedina, 2010, passim.

[5] CC fr. 1134 “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites

[6] Vide Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 56.

[7] A esse respeito, cfr. Thiago Rodovalho. Abuso de direito e direitos subjetivos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, ns. 2.2 e 2.3, pp. 59/67.

[8] Conferir, em especial, os arts. 4.º e 27 da Constituição mexicana e os arts. 152 e 153 da Constituição Weimar.

Assim, podemos destacar na Constituição Mexicana os seguintes excertos:

El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa” [CF mex. 4º.].

La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación” [CF mex. 27].

E, na Constituição Weimar, destacamos os seguintes excertos:

Freedom of contract is the foundation of economic transactions, according to the laws. Usury is prohibited. Legal transactions offending good manners are invalid” [CF al. 152].

Property is guaranteed by the constitution. Laws determine its content and limitation.

Expropriation may only be decreed based on valid laws and for the purpose of public welfare. It has to be executed with appropriate compensation, unless specified otherwise by Reich law. Regarding the amount of the compensation, the course of law at general courts has to be kept open in case of a controversy, unless Reich laws specify otherwise.

Expropriations by the Reich at the expense of the states, communities or charitable organizations may only be executed if accompanied by appropriate compensation.

Property obliges. Its use shall simultaneously be service for the common best” [CF al. 153].

[9] Código Civil comentado, vol. II, p. 9.

[10] História do direito privado moderno, p. 593 e seguintes.

[11] Muito embora encontremos raízes do abuso de direito ou abuso no exercício do direito no Direito Romano, é nos séculos XIX e XX que este instituto será especialmente desenvolvido, com forte influência da jurisprudência francesa. Sobre o tema, v. amplamente Thiago Rodovalho. Abuso de direito e direitos subjetivos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, passim.

[12] V. Emilio Betti. Teoria general de las obligaciones, t. I, trad. de José Luis de Los Mozos, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969, pp. 2 et seq: “la idea de cooperación es el hilo conductor que sirve para orientar al jurista a través de las cuestiones más importantes del Derecho de obligaciones [p. 3]. No mesmo sentido, Judith Martins-Costa. Comentários ao novo código civil – do inadimplemento das obrigações (arts. 389 a 420), v. V, t. II, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 20/30; e Thiago Rodovalho dos Santos. Algumas considerações sobre o perfil atual do direito das obrigações, in ‘Revista de Direito Privado’, n. 37, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 2009, p. 261. V., ainda, Francesco Macario. Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli: Jovene, 1996, p. 410, que faz referência à obrigação de cooperação como expressão da solidariedade recíproca existente nos contratos relacionais; e Clovis Veríssimo do Couto e Silva. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: FGV, 2007, passim.

[13] Cfr. Rudolf von Jhering. Culpa in contrahendo ou indemnização em contratos nulos ou não chegados à perfeição, Coimbra: Almedina, 2008, passim.

[14] V. Herman Staub. Le violazioni positive del contratto, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001, passim; e Jorge Cesa Ferreira da Silva. A boa-fé e a violação positiva do contrato, Rio de Janeiro: Renovar, 2007 (2ª. tiragem), passim.

[15] Sobre o tema, cfr. Nelson Nery Junior e Thiago Rodovalho dos Santos. Renegociação Contratual, in RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 906, 2011, pp. 113/155.

[16] Judith Martins-Costa. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, passim.

[17] Conferir a este respeito o excelente estudo realizado por Laura Coradini Frantz, Bases dogmáticas para interpretação dos arts. 317 e 478 do novo CC brasileiro, Questões controvertidas no novo Código Civil, p. 157 e seguintes.

[18] Cfr. Laura Coradini Frantz, Bases dogmáticas para interpretação dos arts. 317 e 478 do novo CC brasileiro, p. 164.

[19] CC fr. 544. La propriété est le droit de jouir er disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

[20] Sobre o tema, v. Thiago Rodovalho. Abuso de direito e direitos subjetivos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, n. 3.1.5, pp. 104/115.

[21] Conferir a este respeito o artigo do Min. Joaquim Barbosa, O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa humana na jurisprudência francesa.

[22] Min. Joaquim Barbosa, O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa humana na jurisprudência francesa, p. 3.

[23] Função pragmática da justiça na hermenêutica jurídica: lógica do ou no direito?, p. 36.

[24] Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 62.

[25] História do direito privado moderno, p. 591.

[26] Metodologia da ciência do direito, p. 76.

[27] Op. cit., p. 591.

[28] Op. cit., p. 82 e 83.

[29] Oração aos moços, p. 51.

[30] Conferir a esse respeito os artigos Função pragmática da justiça na hermenêutica jurídica: lógica do ou no direito?, dos Profs. Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Juliano S. de Albuquerque Maranhão; e Some Operators for Refinement of Normative Systems, do mesmo Juliano S. de Albuquerque Maranhão.

[31] Função pragmática da justiça na hermenêutica jurídica: lógica do ou no direito?”, p. 12.

[32] Conferir T. Viehweg (Tópica e jurisprudência, p. 97); Larenz (Metodologia da ciência do direito, p. 120 e seguintes); Miguel Reale (Filosofia do direito, p. 593 e seguintes).

[33] Theodor Viehweg, op. cit., p. 97.

[34] Vide Larenz, op. cit., p. 170 e seguintes.

[35] T. Viehweg, op. cit., p. 45; e Larenz, op. cit., p. 170.

[36] História do direito privado moderno, p. 600.

[37] Op. cit., p. 9.

[38] A Justiça em Aristóteles, p. 139 e 140.

[39] Idem, p. 141.

[40] O que é filosofia do direito?, p. 21 e seguintes.

[41] Idem, p. 27.

[42] Em verdade, em seu artigo ele se referia aos juízes, mas tomamos a liberdade de ampliar a todos os Juristas.

[43] No artigo Da equidade, p. 770.

[44] O método da concreção e a interpretação dos contratos, p. 131.

[45] Noções preliminares de direito civil, p. 116.

[46] Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 62.

[47] História do novo Código Civil, p. 240 a 243.

[48] Op. cit., p. 140.

[49] A esse respeito, cfr. Nelson Nery Junior e Thiago Rodovalho dos Santos. Renegociação Contratual, in RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 906, 2011, pp. 113/155.

[50] Op. cit., p. 591.

Informações Sobre o Autor

Thiago Rodovalho

Doutorando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP. Mestre em Direito Civil pela PUC/SP (2009). Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (2001). Advogado em São Paulo (Magalhães, Nery e Dias Advocacia). Professor de Direito Civil e Filosofia do Direito do Instituto Superior de Ciências Aplicadas (ISCA) de 2005 a 2008. Palestrante convidado no COGEAE (PUCSP) (Professor-Mestre). Autor de diversas publicações (livros e artigos). Membro da OAB/SP, OAB/DF, da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), da Associação Brasileira de Ensino do Direito (ABEDi) e do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI).


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