O artigo 931 do Código Civil de 2002 e os riscos do desenvolvimento

Resumo analítico: O Código Civil vigente inovou em relação ao diploma civil anterior ao prever expressamente algumas hipóteses de responsabilidade civil objetiva. Dentre estas hipóteses está a do art. 931, que impõe aos empresários individuais e empresas responsabilidade pelos danos causados por seus produtos postos em circulação. Esta previsão, contudo, pode levar ao absurdo de impor uma responsabilidade civil integral às pessoas nela previstas. Além disso, tal dispositivo estaria superado pelo disposto nos arts. 12/17 do CDC, que regulou com vantagem a matéria ao exigir o defeito como elemento central para a existência desta responsabilidade e ao prever hipóteses de sua exclusão. Mas este último diploma silenciou sobre a tormentosa questão dos riscos do desenvolvimento, permitindo a afirmação, a partir dos argumentos expendidos no texto, de que não haverá exclusão de responsabilidade nesta hipótese.

Sumário: 1. Introdução – 2. Alcance do art. 931 do Código Civil e a necessidade de sua compatibilização com o disposto nos arts. 12 a 17 do CDC – 3. O conceito de defeito e as excludentes de responsabilidade do fornecedor – 4. Os riscos do desenvolvimento: conceito e soluções legislativas – 5. Os riscos do desenvolvimento: breve análise das opiniões doutrinárias – 6. Conclusão

1. Introdução[1]

O Código Civil vigente, assim como fazia o diploma revogado, conceitua o ato ilícito em sua Parte Geral[2] e, já na Parte Especial, apresenta normas relativas à Responsabilidade Civil (Título IX do Livro I), tendo, contudo, o cuidado de não restringir as hipóteses de responsabilidade à verificação de um ato ilícito. Em verdade, embora seja tema controverso[3], parece não haver razão na assertiva de que a responsabilidade civil fique restrita à configuração de um ato ilícito, podendo a própria lei, igualmente, servir de fundamento para a imposição do dever de indenizar quando a simples atividade desenvolvida pelo agente for capaz de causar danos[4]. É esta concepção que está subjacente na chamada “teoria do risco criado” e veio a ser expressamente consagrada no art. 927, parágrafo único, do diploma civil, que afirma “haver obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”[5]. Trata-se de norma de caráter amplíssimo, podendo ser considerada como verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva[6] que se coloca ao lado da já reconhecida cláusula geral de responsabilidade subjetiva expressamente referida no caput do mesmo art. 927[7].

O mesmo Código passou ainda a considerar como casos de responsabilidade objetiva algumas situações dantes estudadas no quadro da responsabilidade subjetiva, ainda que se mitigasse o ônus probatório da vítima estabelecendo-se uma presunção de culpa do responsável legal. Foi o que aconteceu, por exemplo, na chamada responsabilidade civil por fato de outrem, uma vez que o art. 933 do novel diploma passa a dispor que os responsáveis legais referidos no art. 932 responderão “ainda que não haja culpa de sua parte”[8], superando a construção jurisprudencial que, de forma corajosa e contrária ao teor literal de dispositivo legal, afirmava a responsabilidade subjetiva com culpa presumida para as mesmas hipóteses[9].

Outro caso de responsabilidade civil inequivocamente objetiva no atual diploma é aquele constante do art. 931, que dispõe: “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”[10]. Este dispositivo, contudo, não tem merecido muita atenção por parte da doutrina[11], talvez pelo fato de estar tal matéria também regulada pelo Código de Defesa do Consumidor[12].

2. Alcance do art. 931 do Código Civil e a necessidade de sua compatibilização com o disposto nos artigos 12 a 17 do CDC

De início, deve ser ressaltada a falta de apuro técnico na redação do dispositivo em apreço, uma vez que, ao invés de seguir as normas do próprio Código Civil relativas ao Direito de Empresa – que fazem a distinção entre empresário e sociedade empresária – preferiu falar em empresário individual e empresas. Confundiu, destarte, a atividade exercida com a pessoa daquele que a exerce[13].

Superada esta questão terminológica[14], convém ressaltar uma outra, que se pode ter como de cunho histórico. Em verdade, cabe recordar que o Código Civil de 1916 não continha dispositivo expresso a tratar da responsabilidade pelos danos decorrentes da utilização de produtos. Desta forma, alguma proteção era alcançada por meio da aplicação da garantia contra os vícios redibitórios ou por meio da aplicação da chamada “teoria da guarda”, originária da jurisprudência francesa. Tinha-se, assim, a conservação da summa divisio responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, sendo que os dois fundamentos apresentavam-se falhos na tutela da vítima dos danos causados por produtos[15].

Neste sentido é que se entendia necessária a afirmação da responsabilidade civil objetiva do fabricante em relação a tais danos[16]. E isto foi feito justamente pelo artigo em apreço, que se, todavia, for literalmente interpretado, termina por estender demasiadamente esta responsabilidade, uma vez que a mesma será deflagrada pela simples ocorrência do dano. Somando-se a isso o fato de o Código Civil prever pouquíssimas excludentes de responsabilidade[17] teremos praticamente uma hipótese de responsabilidade integral, em que o fabricante – ou, nos termos da lei, o “empresário individual e as empresas” – será responsabilizado pelo simples fato de que o seu produto causou um dano[18].

Desta forma, entendemos ser um requisito necessário para a deflagração desta responsabilidade a existência de defeito no produto. E este será estudado segundo os mesmos moldes constantes do Código de Defesa do Consumidor, que trará ainda as possíveis excludentes de responsabilidade[19]. Prosseguindo nosso entendimento, acreditamos que, tal como previsto no diploma consumerista, o comerciante só poderá ser responsabilizado em hipóteses específicas, pois o “verdadeiro introdutor da coisa perigosa no mercado é o fabricante e não o distribuidor”[20].

Tenha-se ainda em mente que, por força do art. 17 do CDC, são considerados consumidores equiparados todas as vítimas do evento danoso[21]. Tal dispositivo importa em uma ampliação extraordinária do rol dos legitimados ativos para a ação de reparação, abrangendo os terceiros não adquirentes ou utentes do produto – os chamados bystanders (espectadores) do direito norte-americano – ou mesmo o comerciante que venha a sofrer danos pela estocagem de produto defeituoso[22].

Mas entendemos que estão afastados os danos causados às pessoas jurídicas vinculadas à circulação do produto – como pode ocorrer com o transportador ou o armazenador – que ficam regidas pelo disposto no art. 931 do Código Civil. Esta norma será igualmente aplicada caso a pessoa jurídica não possa ser enquadrada no conceito de consumidor previsto pelo art. 2° do CDC, isto é, quando não receba o qualificativo de destinatária final do produto uma vez que este se apresenta como insumo de sua própria produção[23]. Pode-se então afirmar que, com a recodificação operada em 2002, a garantia contra os vícios redibitórios (arts. 441/446) terá lugar quando uma pessoa jurídica que não possa ser considerada consumidora adquirir de outra determinado produto que seja imprestável aos seus fins ou que apresente determinado vício que lhe diminua o valor. Se, no entanto, ocorrer uma repercussão externa deste mesmo vício, com a danificação de outros produtos ou bens da pessoa jurídica – o que caracteriza, como veremos, o defeito do produto – terá aplicação o disposto no art. 931 do diploma civil.

Observe-se, por fim, que, nesta última hipótese, os regimes são bem semelhantes, mas representa uma demasia entender a palavra vítima, referida pelo CDC, de forma tão ampla, como se pudesse ser aplicada a uma relação interprivada estabelecida entre duas pessoas jurídicas na qual nenhuma delas possa sequer ser considerada consumidora potencial do produto. Acreditamos ainda que esta interpretação é a que melhor atende aos ditames constitucionais de proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III) e da isonomia (art. 5°, caput), que manda que se trate desigualmente os desiguais.

Seguindo este entendimento, subscrevemos o afirmado no Enunciado 42, elaborado pela comissão de juristas encarregada do tema da responsabilidade civil quando da realização da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, que assim dispõe: “O art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação do produto”[24].

E por entendermos que o defeito do produto é um requisito indispensável para a configuração da responsabilidade do fornecedor também perante a norma da codificação civil, mostra-se fundamental o estudo de tal instituto e também das possíveis excludentes desta mesma responsabilidade que, como dito, serão aquelas já contempladas pelo CDC.

3. O conceito de defeito e as excludentes de responsabilidade do fornecedor

Encontrando inspiração na Diretiva européia 85/374/CEE[25], o Código de Defesa do Consumidor brasileiro exigiu expressamente a existência de um defeito no produto para que seja deflagrada a responsabilidade civil do fornecedor[26]. Deste teor é o disposto no artigo 12, verbis: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.

O próprio CDC, no § 1° do art. 12, apresenta o conceito de produto defeituoso como aquele que “não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I- sua apresentação; II- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III- a época em que foi colocado em circulação”. Bem se vê que o dispositivo traz um rol exemplificativo de circunstâncias que devem ser apreciadas pelo julgador para a aferição do caráter defeituoso do produto. Além disso, pode ser afirmado que o conceito de defeito está referido às expectativas de segurança da coletividade de consumidores[27], comportando certa indeterminação[28].

Em verdade, o CDC não poderia ter adotado a atitude ilusória de obrigar que os produtos sejam integralmente seguros, tendo, corretamente, afirmado que só não poderão ser introduzidos no mercado os produtos que acarretem riscos à saúde ou segurança dos consumidores além daqueles considerados normais e previsíveis[29]. E é justamente a anormalidade do risco em relação a determinado tipo de produto ou sua imprevisibilidade para o consumidor, a que se alia a capacidade de provocar acidente de consumo, que caracterizará o defeito. Este, segundo sua origem, pode ser de três espécies: defeitos de concepção, defeitos de fabricação e defeitos de comercialização ou de informação[30].

Os primeiros são referidos pelo art. 12, caput, como defeitos decorrentes de projeto ou fórmula e têm como características a inevitabilidade, uma vez que a ciência é incapaz de evitá-los, a dificuldade de previsão estatística, o que dificulta a contratação de seguro, e a manifestação universal, pois atingem toda a série produzida e não somente alguns produtos[31].

Os defeitos de informação foram previstos pela lei brasileira como defeitos decorrentes da apresentação do produto ou de informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Tais defeitos caracterizam-se por serem exteriores ao produto, mas, da mesma maneira que os defeitos de concepção, terminam por atingir todos os produtos da série produzida, representando, em verdade, a violação do dever de informar aos consumidores a maneira correta de utilização do produto ou os riscos conexos a esta utilização[32].

Os defeitos de fabricação, por sua vez, estão referidos no mesmo dispositivo como defeitos resultantes da fabricação, construção, montagem, manipulação ou acondicionamento dos produtos. Estes defeitos particularizam-se pelo fato de serem inevitáveis, uma vez que a ciência é incapaz de eliminá-los por inteiro, de terem uma manifestação limitada, uma vez que não atingem todos os produtos da série e de permitirem, em conseqüência, a previsibilidade estatística, o que facilita, sobremaneira, a contratação de seguro de responsabilidade civil[33].

Observe-se, contudo, que nosso direito estabelece uma presunção relativa de defeito no produto, uma vez verificado o dano[34], no que se apresenta, aliás, como norma mais avançada do que a própria Diretiva 85/374/CEE, que, como dito, lhe serviu de inspiração[35]. Além disso, por se tratar de hipótese de responsabilidade objetiva em qualquer dos tipos de defeito, só resta ao consumidor o ônus de provar o dano sofrido e o nexo causal entre este e o defeito do produto. Possível será, entretanto, a inversão do ônus de provar o nexo causal quando o consumidor for hipossuficiente ou for verossímil sua alegação (CDC, art. 6°, VIII)[36].

Mas é igualmente certo que o CDC temperou os riscos assumidos pelo fornecedor, não imputando a este uma responsabilidade objetiva integral, prevendo, ao contrário, excludentes expressas em seu favor. Neste sentido deve ser visto o art. 12, § 3°, que dispõe que “o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I- que não colocou o produto no mercado; II- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Tais excludentes, como se depreende do próprio dispositivo, devem ser demonstradas pelos fornecedores referidos e estão, em síntese, ligadas à inexistência do pressuposto lógico e ontológico da responsabilidade pelo fato do produto, qual seja, o defeito[37], à inexistência de nexo causal entre este e o dano sofrido pelo consumidor[38] ou ao fato de a introdução do produto no mercado não ter decorrido da atuação voluntária do fornecedor[39].

Além destas excludentes expressas, a doutrina tem vislumbrado outras hipóteses em que o fornecedor poderá se exonerar de responsabilidade. Neste sentido recorda-se, em primeiro lugar, a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, sendo possível distinguir entre fortuito interno, aquele ocorrido até a introdução do produto no mercado, e fortuito externo, ocorrido posteriormente a esta introdução. No primeiro caso, pode o fornecedor vir a responder, pois não há rompimento de nexo causal entre o defeito do produto e o dano por ele produzido, estando ainda o fornecedor obrigado a garantir a segurança de seus produtos; na segunda hipótese, ao contrário, o fortuito tem o condão de romper o nexo causal, uma vez que o fato é inteiramente estranho à atividade desenvolvida pelo fornecedor, não havendo possibilidade de responsabilizá-lo[40].

Outra excludente reconhecida por parte da doutrina e objeto de acesa polêmica é aquela fundada nos chamados riscos do desenvolvimento, como passamos a estudar a seguir.

4.  Os riscos do desenvolvimento: conceito e soluções legislativas

Podemos definir riscos do desenvolvimento como aqueles riscos não cognoscíveis pelo mais avançado estado da ciência e da técnica no momento da introdução do produto no mercado de consumo e que só vêm a ser descobertos após um período de uso do produto, em decorrência do avanço dos estudos científicos[41].

Já são conhecidos numerosos e tristes casos de danos provocados por produtos tidos por seguros no momento em que foram introduzidos no mercado de consumo, cujos riscos só foram descobertos após longos anos, por força do avanço científico e tecnológico. Citam-se como exemplos os cigarros, que hoje comprovadamente podem acarretar o câncer de pulmão[42], o anti-colesterol MER-29, que acarretou a cegueira em algumas pessoas que dele fizeram uso[43], o talco Morhange, que provocou a morte de algumas crianças na França[44] e, talvez o caso mais famoso, o Contergan-Talidomida que, ingerido por mulheres grávidas, acarretou o nascimento de crianças fisicamente deformadas[45]. A esses casos já históricos podem somar-se outros ainda discutidos do ponto de vista científico, como o remédio Lipobay[46], o medicamento Propulsid[47], o tratamento de reposição hormonal para mulheres[48] e o consumo de organismos geneticamente modificados (OGMs)[49]. Estes exemplos levam-nos a crer que outras hipóteses não tardarão a surgir[50].

Mas a verdade é que a lembrança, por um lado, dos trágicos acontecimentos relacionados ao consumo destes produtos e a necessidade de resguardar o avanço científico, por outro, foram fatores que certamente levaram à divisão dos representantes dos diversos países da Comunidade Européia quando da elaboração da Diretiva 85/374/CEE[51]. Em conseqüência, pode-se dizer que este diploma comunitário adotou uma “solução de compromisso”[52], pois, ao mesmo tempo em que afirma a exclusão da responsabilidade do fornecedor na hipótese de riscos do desenvolvimento (art. 7°, “e”)[53], admite a possibilidade de os Estados derrogarem a excludente[54].

Saliente-se, porém, que as leis nacionais dos países europeus[55] têm se encaminhado no sentido da exclusão da responsabilidade. São exemplos as leis nacionais do Reino Unido, Portugal, Itália, Irlanda, Grécia, Holanda, Áustria, Dinamarca, Suécia e Bélgica[56]. Luxemburgo e Finlândia, ao contrário, responsabilizam o fornecedor de qualquer tipo de produto na mesma hipótese de riscos do desenvolvimento. Mas são igualmente conhecidas legislações que adotam uma postura intermediária, isto é, só responsabilizam os fornecedores de determinados produtos, exonerando os demais. Como primeiro exemplo deste último caso pode ser vista a Alemanha, que somente responsabiliza o fornecedor de medicamentos, por ter mantido em vigor uma lei especial de 1976, que trata da responsabilidade farmacêutica[57]. A Espanha, por sua vez, responsabiliza o fornecedor de medicamentos e também o fornecedor de gêneros alimentícios e produtos alimentares destinados ao consumo humano[58]. Tendo sido o último país a transpor a Diretiva 85/374/CEE para seu direito nacional, a França prevê, como regra, a defesa fundada nos riscos do desenvolvimento, mas ressalva a responsabilidade pelos danos causados por um elemento do corpo humano ou por produtos dele saídos ou ainda quando o defeito tenha sido revelado no prazo de dez anos contados da entrada em circulação do produto e o fornecedor não tenha tomado qualquer medida para prevenir suas conseqüências danosas[59].

Cabe ainda recordar que a Diretiva 85/374/CEE permitiu a manutenção dos direitos nacionais anteriores à sua adoção pelos Estados-Membros[60] e ainda estabeleceu um prazo de dez anos que, uma vez transcorrido, extinguirá a possibilidade de responsabilização civil do fornecedor, salvo se já intentada ação de reparação pelo consumidor[61]. Este último prazo certamente não é do agrado dos consumidores e pode tornar ilusória a responsabilidade do fornecedor mesmo nos países que derrogaram a excludente fundada nos riscos do desenvolvimento[62]. Tal prazo, contudo, foi mantido por todos os Estados-membros e se caracteriza por ser um prazo fatal, contado da introdução do produto no mercado de consumo[63].

Esta breve incursão pela legislação européia demonstra claramente que a questão da responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento permanece como de difícil enquadramento, embora se possa dizer que, no plano legislativo, é predominante a exclusão desta responsabilidade. Em sentido oposto, contudo, parece se posicionar a doutrina.

5. Os riscos do desenvolvimento: breve análise das opiniões doutrinárias

Sobre o problema de que nos ocupamos podemos verificar a ocorrência de duas posições doutrinárias principais: uma sustentando que presentes estão todos os pressupostos da responsabilidade civil do fornecedor (defeito, dano e nexo causal) – sendo a responsabilidade, ou sua ausência, uma decisão legislativa – e outra que entende inexistente um dos pressupostos desta responsabilidade, qual seja, o defeito.

Partindo mais uma vez da Diretiva 85/374/CEE, observamos que esta expressamente faz referência à existência de um defeito que, entretanto, não era possível ser descoberto pelo estado dos conhecimentos técnicos e científicos contemporâneo à introdução do produto no mercado de consumo. Em seguida, surge a necessidade de se compatibilizar a excludente com a responsabilidade objetiva imposta ao fornecedor. Para esta compatibilização devemos considerar dois requisitos: a) o primeiro, que podemos chamar de “requisito temporal”, diz respeito ao momento que deve ser considerado para a análise do estado dos conhecimentos técnicos e científicos; b) o segundo, que nós podemos chamar de “requisito técnico”, diz respeito ao critério para a avaliação do estado da ciência e da técnica.

Com relação ao primeiro requisito a resposta não pode ser diversa daquele momento da introdução do produto no mercado. De fato, este é reputado circunstância relevante tanto pela Diretiva européia (art. 6°, 1, “c”) quanto pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 12, § 1°, III) para que se analise o caráter defeituoso do produto. Não se considera, portanto, na apreciação do conhecimento técnico e científico disponível, o momento da concepção do produto ou aquele da verificação do dano, sendo esta circunstância especialmente relevante aqui, pois a ciência está em constante evolução e é justamente esta evolução que permite detectar os possíveis riscos do produto. Se assim não fosse, “teríamos uma aplicação retroativa do padrão ou de medida de responsabilidade, pois à luz do novo conhecimento e tecnologia responsabilizar-se-ia o fabricante por um defeito existente mas indetectável no estado da ciência e da técnica em momento anterior, o momento da distribuição do produto”[64] (grifos no original).

O segundo requisito a ser analisado é, como dito, o critério empregado na avaliação dos conhecimentos científicos e técnicos disponíveis. Por força da consagração da responsabilidade civil objetiva do fornecedor certo é que não se deve indagar de sua culpa no conhecimento dos riscos do produto. Quer isto dizer que o fornecedor só poderá se exonerar de responsabilidade se conseguir provar a impossibilidade objetiva da ciência descobrir, no momento da introdução do produto no mercado, os riscos que o cercam[65]. Para que a excludente possa ser aplicada não se deve considerar, portanto, um fornecedor específico nem os padrões rotineiramente praticados na indústria, e sim o mais avançado estado da ciência e da técnica, incluindo-se, na avaliação deste, as opiniões minoritárias disponíveis e razoáveis[66]. Assim, pode-se dizer que o padrão adotado para a aferição dos conhecimentos técnicos e científicos é o de um produtor ideal, aquele que observa o mais avançado estado da ciência e da técnica, e não um produtor médio ou normal do ramo de especialidade[67].

Para esta doutrina, o produto é objetivamente defeituoso desde sua entrada em circulação, mas o estado dos conhecimentos científicos e técnicos então vigente não possibilitava a descoberta do defeito. Este seria semelhante ao já estudado defeito de concepção, uma vez que atinge todos os produtos da série e é intrínseco a estes mesmos produtos. A diferença seria que o mais avançado estado da ciência e da técnica no momento da introdução do produto no mercado já teria condições de descobrir o defeito de concepção, mas não lograria detectar os “defeitos do desenvolvimento”[68].

Outra ilustre doutrina, porém, afirma a inexistência de defeito na hipótese de riscos do desenvolvimento, o que acarretaria a exclusão de responsabilidade do fornecedor por faltar seu pressuposto lógico e ontológico. Em verdade, para esta doutrina, “o conceito de defeito é essencialmente relativo, antepondo duas noções, em determinado contexto histórico: segurança e expectativa dos consumidores. Assim, no risco de desenvolvimento, não existe defeito, por inexistir uma reversão de expectativa em face dos conhecimentos atuais. Não se pode esperar algo que se desconhece. Há sim, neste caso, periculosidade ou nocividade, objetivamente consideradas, embora desconhecidas pela ciência no momento do oferecimento do produto ou serviço”[69].

Pelo que tivemos oportunidade de mostrar até aqui, bem se vê que a questão da responsabilidade, ou sua exclusão, na hipótese de riscos do desenvolvimento, permanece como uma das mais controversas de nosso tempo, assumindo “foros de aporia”[70]. De fato, os argumentos para uma ou outra postura doutrinária parecem igualmente convincentes e razoáveis, mas é igualmente sentida a falta de um estudo mais específico sobre o assunto[71].

De nossa parte, acreditamos ser possível a afirmação da responsabilidade do fornecedor na hipótese de riscos do desenvolvimento. Neste sentido, observamos, em primeiro lugar, que o Código de Defesa do Consumidor consagrou uma responsabilidade civil objetiva, da qual fica completamente afastada a questão da culpa do fornecedor pelos danos causados por seus produtos que venham a ser considerados defeituosos. Desta forma, desnecessária a referência a um produtor ideal – que acompanha o mais avançado estado da ciência e da técnica – que parece, no fundo, absorver valores muito caros à responsabilidade subjetiva, para a qual deve ser analisada a conduta diligente do responsável. Ademais, a referência à impossibilidade objetiva da ciência descobrir os riscos do produto pode simplesmente tornar impraticável a excludente[72].

A questão central, tratando-se de responsabilidade objetiva, passa a ser a demonstração do caráter defeituoso do produto, pois os demais elementos (dano e nexo causal) indubitavelmente podem ser verificados. Em nosso entendimento, nada obstante o indiscutível valor e acuidade dos argumentos da posição oposta, o produto deve ser considerado defeituoso na hipótese de riscos do desenvolvimento. E isto porque é impossível negar que a sociedade de consumo é surpreendida quando, algum tempo após a utilização de determinado produto, são verificados danos diretamente decorrentes desta mesma utilização. Assim é que o dano, ainda que verificado posteriormente, representará a violação de uma expectativa de segurança que existia desde o momento da introdução do produto no mercado de consumo, lembrando-se ser esta uma circunstância relevante para a determinação do caráter defeituoso do produto (art. 12, § 1°, III do CDC). De fato, ao adquirir os produtos, os consumidores têm a legítima expectativa que os mesmos, se utilizados corretamente, não lhes acarretarão danos[73]. Desta forma, os riscos desconhecidos pela ciência são, com maior razão, desconhecidos pelo consumidor, mas a proteção de sua pessoa, de sua integridade psicofísica, deve prevalecer sobre a proteção econômica dispensada aos fornecedores[74]. A referência, contudo, ao tipo de defeito assume caráter secundário, uma vez que o nosso direito adota a sua presunção relativa, uma vez verificado o dano e prevê, para todas as hipóteses, a mesma responsabilidade objetiva.

Entretanto, não se pode levar esta responsabilização ao extremo da perpetuidade, o que poderia onerar em demasia o fornecedor e dificultar a celebração, por parte deste, de seguros de responsabilidade civil[75]. Apresenta-se, em conseqüência, como razoável a limitação temporal desta responsabilidade, podendo ser aplicado o prazo máximo previsto em nosso direito, qual seja, o prazo de dez anos constante do art. 205 do Código Civil[76]. Este prazo, contudo, será contado de forma semelhante ao disposto no art. 11 da Diretiva 85/374/CEE, isto é, o dies a quo é aquele da introdução no mercado de consumo do produto mesmo que causou o dano. Observe-se ainda que este prazo não se interrompe nem se suspende, mas a ação de indenização do consumidor é capaz de impedir a sua consumação. Ao lado desse prazo de extinção da responsabilidade do fornecedor permanece plenamente válido o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 27 do CDC, uma vez que este é contado somente a partir do conhecimento do dano e de sua autoria[77]. Bem se vê que a solução aqui proposta não representa verdadeira inovação, mas segue, em linhas gerais, os sistemas legais de Espanha e Alemanha – embora estes países limitem os produtos cujos fornecedores possam vir a ser responsabilizados – e, de forma ainda mais próxima, Luxemburgo e Finlândia.

Temos consciência, igualmente, que melhor será a previsão expressa desta hipótese de responsabilidade pelo CDC, a fim de que não mais permaneçam dúvidas sobre sua ocorrência no Brasil[78]. Neste sentido propomos a inclusão de dois novos dispositivos no CDC – na Seção referente à responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – podendo o primeiro ter a seguinte redação: A responsabilidade do fornecedor prevista nesta Seção não fica afastada quando o estado dos conhecimentos científicos e tecnológicos no momento da introdução do produto no mercado ou da prestação do serviço não permitia detectar o defeito dos mesmos. O dispositivo seguinte estabeleceria que: Esta responsabilidade não prevalecerá se já tiver decorrido o prazo de dez anos da colocação do produto no mercado ou da prestação do serviço, salvo ação judicial intentada pela vítima.

6. Conclusão

Podemos concluir estas reflexões afirmando a necessidade de compatibilizar o disposto no art. 931 do Código Civil com a sistemática implementada em nosso país pela Lei 8.078/90, o chamado Código de Defesa do Consumidor. Em verdade, a interpretação literal da norma constante do diploma civil poderia levar ao absurdo de impor uma responsabilidade civil integral ao fornecedor de produtos, uma vez que este diploma prescinde do caráter defeituoso e contempla pouquíssimas hipóteses de exclusão de responsabilidade. Neste sentido, defendemos serem aplicáveis, também ao disposto no diploma civil, o instituto do defeito – como elemento deflagrador da responsabilidade civil por danos causados por produtos – e as excludentes de responsabilidade contempladas pelo diploma consumerista.

Dentre estas hipóteses de exclusão de responsabilidade entendemos que não se inclui aquela fundada nos chamados riscos do desenvolvimento[79]. Mas, para que possa ser afastada a controvérsia doutrinária acerca de tal tema, defendemos a atuação legislativa, que consagrará os riscos que serão efetivamente suportados pelos diversos partícipes da contemporânea sociedade de consumo.

Também na Europa a dificuldade da demonstração do nexo causal entre o defeito do produto e o dano por ele provocado tem sido objeto de consideração pela doutrina, podendo ser visto João Calvão da Silva (Responsabilidade Civil do Produtor, cit., pp. 712/713), segundo o qual “nesta matéria, não nos encontramos, pois, no domínio das certezas, em que o resultado seja obtido através de fórmulas exactas, mas antes num campo em que a normalidade ou a regularidade é a linha de orientação do julgador”. Neste sentido é que o Parecer elaborado pela Comissão do Meio Ambiente, da Saúde Pública e da Política do Consumidor e destinado à Comissão dos Assuntos Jurídicos e do Mercado Interno do Parlamento Europeu propõe mudanças na Diretiva 85/374/CEE, de forma que seja “aligeirado o ônus da prova, em benefício do consumidor”, em especial “nos casos em que a experiência geral permita concluir, com base numa sucessão típica de acontecimentos, pela existência de um nexo causal entre defeito e dano”, a fim de que o consumidor possa “comprovar o dano mediante prova de presunção”. Este Parecer foi elaborado em 26.01.2000 e obtido no site www.euopa.eu.int/comm.internal_market em 16.05.2002. Também no citado estudo elaborado por Lovells a pedido da Comissão Européia, afirmou-se que o tema do ônus da prova continua discutível, havendo a percepção “da parte de alguns Representantes do Consumidor que os consumidores estão injustamente em posição desvantajosa pelo ônus de terem de provar defeito e/ou causação em reclamações de responsabilidade do produto. A preocupação resulta principalmente das dificuldades notadas em provar reclamações devido a uma falta de recursos legais ou outros precisos para investigá-las propriamente, ou a uma incapacidade de ganhar acesso a informações essenciais. Estes problemas são vistos ser particularmente agudos em relação aos produtos técnicos, ou quando as alegadas lesões forem de uma natureza complicada. Por outro lado, os Produtores e as Seguradoras, estão preocupados que qualquer relaxamento nas regras relativas ao ônus da prova venha a ter o efeito de encorajar ‘reclamações falsas’. Na realidade, alguns Produtores sugeriram que devia haver uma maior obrigação sobre os reclamantes para substanciar as suas reclamações nas fases iniciais dos processos judiciais”.

Informações Sobre o Autor

Marcelo Junqueira Calixto

Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto do Departamento de Direito da PUC-Rio. Professor dos cursos de Pós-Graduação da PUC-Rio, FGV, UERJ e UCAM. Advogado. Conferencista da EMERJ e da ESAP. Advogado.