O decaimento das arras no contrato de compra e venda pelo consumidor

Resumo: Neste trabalho, busca-se analisar o decaimento das arras pelo consumidor no contrato de compra e venda, realizando uma análise comparada ente o disposto no Código Civil vigente, seu contexto histórico e o Código de Defesa do Consumidor. Abordando a forma com que a cláusula penal e as arras, sejam elas confirmatórias ou penitencias, devem incidir sobre um contrato que uma das partes é o consumidor, diferenciando os institutos da resilição, resolução, rescisão e resolução por onerosidade excessiva. Verifica-se ao longo do texto a necessidade de interpretar o art.53 do CDC, de acordo com a jurisprudência, analisando principalmente os julgados do Superior Tribunal de Justiça, que ainda não firmou um entendimento uníssono sobre o tema, e a forma com que a extinção do contrato de compra e venda em caso de onerosidade excessiva deverá ser feita para não ocasionar um desequilíbrio contratual e imprimir desvantagem excessiva ao consumidor, que neste caso não deverá sofrer cumulativamente com a cláusula penal e o decaimento das arras.

Palavras Chave: Decaimento das arras. Art.53 Código de Defesa do Consumidor. Cláusula Penal. Resolução por onerosidade.

Abstract: This study analyzes the decay of arras by the consumer at the purchase and sale contract, realizing a comparative analyses of the provisions of the current Civil Code, its historical context and the Consumer Protection Code. The need to interpret the CDC art.53, according by the jurisprudence on the subject and the way with the extinction of the contract in the event of excessive burden should be made not to cause a contractual imbalance.

Keywords: Decay of arras. Art.53 of the Consumer Protection Code. Penal clause. Resolution by burden.

Sumário: 1.Introdução. 2.Arras. 3.Cláusula penal. 4.Do entendimento Jurisprudencial. 5.Decaimento das arras pelo consumidor. 6.Conclusão. 7. Referências.

1 – Introdução.

As interações contratuais permanecem em constante mudança, e muito disto é dado ao Código de Defesa do Consumidor, que agora comemora seus vinte e cinco anos. A Lei 8.078/90 nos possibilitou interpretar antigos contratos sob uma perspectiva diferente, viabilizando a relativização de antigos princípios inerentes a relação privada.

Dentre os muitos contratos que passaram a ter interpretação própria devido ao advento da norma citada está o contrato de compra e venda de imóvel em que uma das partes seja um consumidor. A vulnerabilidade deste nesta espécie de contrato se acentua, primeiro em razão do fornecedor ser de forma geral uma construtora/incorporada, ou seja, um agente de grande poderio financeiro e técnico, e segundo devido as circunstâncias peculiares do contrato de compra e venda de imóveis por consumidores, uma vez que nestes casos estamos tratando não apenas de uma transação de consumo, mas da aquisição de um sonho.

Tradicionalmente, os contratos de compra e venda são regidos pelo código civil e pelos dogmas inerentes a ele, friso a autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos. Todavia, como dito, o CDC nos possibilitou relativizar esses dogmas. No caso a ser analisado, é necessário reinterpretar especificamente os institutos das arras e da cláusula penal.

Ainda que as arras sejam um ponto clássico do direito civil, é necessário analisá-las sob o amparo dos princípios que norteiam o Código de Defesa do consumidor e fazer com que sua atuação no contrato seja vinculada de forma responsável, impossibilitando o enriquecimento sem causa do fornecedor e permitindo que esta harmonização entre as normas possibilite a existência de um contrato mais equilibrado.

2 – Arras.

2.1 – Breve Noção Histórica das Arras.

A concepção de que arras é uma garantia é antiga, prevalecendo este entendimento desde o tempo do antigo império, quando o noivo entregava algo para o tutor da noiva no escopo de demostrar a real pretensão de firmar o contrato matrimonial. Conforme ensinamento do Professor Caio Mario da Silva, as arras vêm do latim arrha e têm historicamente a finalidade de garantia, estando presente nas principais legislações antigas, surgindo no direito de família nos contratos esponsalícios e posteriormente transplantada para o direito das obrigações. A finalidade pregressa das arras no direito romano era puramente de assegurar a perfeição do contrato. Posteriormente, na modificação introduzida por Justiniano, esta conservou seu carácter confirmatório, mas também assumiu natureza penitencial[1].

Neste mister, nosso Código Civil de 1916 seguiu a tradição romana, firmando as arras, em regra, como confirmatórias e estabelecendo que uma vez dado o sinal, o contrato já está concluído e as partes vinculadas. O Código revogado também já previa a possibilidade de arrependimento e, neste caso, a substituição das arras confirmatórias pelas penitencias[2].

Neste mesmo contexto, o código civil vigente seguindo a tradição romana e sofrendo influência do direito civil alemão firmou as arras como meio garantidor do contrato, possibilitando, todavia, excepcionalmente o direito de arrependimento.

2.2 – Conceituação e Natureza Jurídica.

Conceituando arras, afirma Washington de Barros: “Sinal ou arras é quantia em dinheiro ou outra coisa fungível, entregue por um a outro contratante a fim de assegurar o pontual cumprimento da obrigação” [3]. Complementando o ensinamento, atesta Carlos Roberto Gonçalves: “Sinal ou Arras é quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao outro, como confirmação do acordo de vontades e princípio de pagamento” [4].

A doutrina confirma que as arras possuem natureza acessória, exigindo a existência de um contrato principal válido, portanto, feito o pagamento das arras o contrato está concluído. Possuem, além de natureza acessória, caráter real, pois se cumprem com a entrega de dinheiro ou de coisa fungível. Nesta lógica, o sinal possui finalidade primordial de garantir o contrato, e secundária de estabelecer um parâmetro de indenização em caso de arrependimento.

Comenta Silvio de Salvo Venosa sobre uma espécie de arras não disciplinada em lei, qual seja, as arras assecuratórias, que é dada ainda na fase pré-contratual visando demonstrar a efetiva intenção de contratar, não se confundindo com as arras confirmatórias, por ainda não existir uma relação contratual, devendo deste modo ser devolvida de forma simples em caso de desistência[5].

2.3. Das arras Confirmatórias.

A doutrina de forma geral interpreta que as arras confirmatórias possuem função tríplice, sendo a confirmação do contrato a principal delas, restando ainda a antecipação da prestação prometida e a prévia determinação de perdas e danos, constituindo ainda o começo do valor a ser pago, “de modo que seu quantum não pode deixar de ser imputado no preço avençado” [6].

De igual modo, nos ensina Silvio Rodrigues, ponderando sobra as duas espécies de arras, as confirmatórias: “cuja finalidade é demonstrar a existência da composição final de vontades; de outro, as arras penitenciais, que almejam assegurar às partes o direito de se desdizerem”. Demonstra o autor que o direito moderno é orientado por duas correntes opostas, uma primeira, consolidada no Código Civil francês, sob o entendimento de que a existência de mero sinal possibilita o arrependimento, conservando as arras sentido penitencial, e uma segunda, firmada no Código Civil alemão, guarda o sinal um elemento comprovador do contrato, apresentando assim cunho confirmatório. Certo que no Brasil assemelha-se o entendimento alemão desde o Código Civil de 1.916, permanecendo o mesmo até hoje, impossibilitando assim o arrependimento das partes, sem sujeição a perdas e danos.

O ilustre civilista também confirma, “que se o contrato se cumprir, a importância já entregue por um dos contratantes ao outro, a título arras, passa a ser considerada como adiantamento do preço” [7].

Não existindo disposição em contrário as arras serão confirmatórias, ficando as partes impossibilitadas de rescindirem o contrato de forma unilateral, sob pena de perderem os valores dados, além de perdas e danos suplementares, servindo este sinal como monta mínima.

Se a impossibilidade de efetivar o acordo garantido pelas arras decorreu sem culpa, restituem as partes ao status quo ante, por não haver causa de retenção, se impossibilidade, todavia, derivar-se de culpa, aquele que deu motivo ao descumprimento do contrato irá perdê-las em benefício do outro, se for este que as tiver dado. Caso o arrependimento ou descumprimento se der por quem as tiver recebido, “aquele que as deu tem a faculdade de haver o contrato por desfeito e exigir a sua devolução mais o equivalente (em dobro)”[8].

Seguindo as disposições sobre as arras confirmatórias, poderá a parte inocente requerer indenização suplementar, sendo as arras a taxa mínima, possibilitando também ao credor a execução do contrato, cumulado com eventuais danos comprovados em razão da inadimplência da outra parte[9] .

2.4. Das Arras Penitenciais.

Caso as partes convencionarem o direito de arrependimento, tornam-se arras penitencias, nestes casos atuando como pena convencional, respondendo aquele que se arrepender pela perda do sinal dado ou restituição em dobro do recebido, não existindo a necessidade de comprovação de prejuízo real. Por divergir da regra, as arras para serem penitencias demandam de manifestação expressa nesse sentido, e caso sejam assim estabelecidas seu valor será o próprio índice de indenização. Frisa-se o elencado por Washington de Barros, “se o arrependimento foi quem o forneceu, perde-o em favor do outro; se for o que recebeu, deve restituí-lo em dobro” [10]. Funcionando deste modo as arras como castigo a quem se arrependeu, não existindo o dever de indenização suplementar.[11]

2.5. Das Arras e da Cláusula Penal.

Discorrendo sobre a diferença entre as arras confirmatórias e a cláusula penal assevera Pablo Stolze Gagliano: “A diferença entre as arras confirmatórias é de intelecção imediata, dispensando maiores considerações, uma vez que firmam o início de execução do negócio, ao passo que a cláusula penal ou convencional pré-liquidam danos.” Quanto as arras penitenciais, “garantem ao contratante o direito de se arrepender; ao passo que a cláusula penal, além de não ser paga previamente, somente será devida em caso de inadimplemento culposo da obrigação”[12].

Perfazendo uma analogia entre as arras e a cláusula penal, adverte Washington de Barros que ambas possuem a finalidade de garantir o cumprimento da obrigação e eventual indenização, assemelhando-se ainda quanto à forma acessória. Não obstante as semelhanças, estas se diferem na medida em que, na cláusula penal não existe a obrigação de uma das partes de entregar algo a outra, salvo em caso de descumprimento, o que já ocorre no caso das arras.

Nas palavras do ínclito professor “cláusula penal é prestação apenas prometida, enquanto o sinal é prestação já realizada”. Destarte, nos casos de desfazimento do contrato que tenha as arras como garantia, existe um direito de arrependimento, ainda que este gere a perda dos valores dados, já nos casos da cláusula penal, o que ocorre é uma violação do ajuste, e consequentemente uma sanção, que poderá inclusive ser reduzida pelo magistrado[13], o que não sucede com as arras[14].

3. Cláusula Penal.

3.1. Conceituação e natureza jurídica.

Surge a cláusula pena no direito Romano, stipulatio poenae em latim, (estipulação de pena), tendo preliminarmente o objetivo único de penalizar a parte que descumpriu o contrato no todo ou em parte.

A cláusula penal similarmente as arras, são obrigações acessórias, de acordo com a doutrina predominante, por entenderem que esta depende não só da existência de uma obrigação principal, mas também de manifestação expressa e de inadimplemento de uma das partes.

Reforçando a ideia de que a cláusula penal é obrigação acessória e já conceituando o instituto assevera Maria Helena Diniz:

"Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual"[15].

Caminhando no mesmo sentindo atesta Washington de Barros que: “Cláusula penal é um pacto secundário e acessório, em que se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigação, a que se obrigara, ou que apenas retardar”[16].

Nelson Nery Junior cuida de conceituar o instituto, uma vez que o código civil brasileiro não o faz, citando Miguel Maria de Serpa Lopes aponta o autor o art.1.226 do Código Civil Francês que esclarece “cláusula penal é aquela pela qual uma pessoa, para assegura a execução de uma convenção, se compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução”[17].

No código civil vigente a cláusula penal esta disciplinada dentro do inadimplemento das obrigações, capítulo V, ponderando o legislador que sofrerá o devedor a sanção da pena convencional, desde que o culposo o descumprimento da obrigação.[18]

Assim que configurada o descumprimento da obrigação, a cláusula penal poderá ser operada de pleno direito, inexistindo a imposição de outras formalidades, dessa forma, não precisa o credor comprovar prejuízos para sua efetivação, já que a cláusula faz nascer lei entre as partes quanto a pena pré-determinada, de modo que a imposição de provar prejuízos inviabilizaria a própria existência do instituto.

Uma vez pré-fixada a cláusula penal, deverá ser encarada como prévia liquidação das perdas e danos sofridas pelo credor em razão da inexecução da obrigação pelo devedor. Poderá esta ser moratória, em caso de inadimplemento parcial e, compensatória diante do descumprimento total. Tratando-se do segundo caso, a doutrina diverge sobre a possibilidade do credor em vez de utilizá-la, requerer de forma destacada as perdas e danos, sofrendo o ônus neste caso de comprovar o efetivo prejuízo.

Quanto às duas espécies de cláusula penal, é imperioso destacar que quando esta for compensatória caberá ao credor escolher entre a execução forçada da obrigação ou o pagamento fixado na cláusula, certo que se trata de escolha alternativa, ou o credor exige a obrigação, ou o pagamento da multa avençada. Diferente ocorre no caso de cláusula penal moratória, já que neste caso poderá o credor cumulativamente exigir o cumprimento da obrigação e a execução da multa estipulada na disposição das contratantes.

3.2 – Limitação da cláusula penal pelo Código de Defesa do Consumidor.

A fixação do montante da cláusula penal quando fixada a título de perdas e danos poderá ser convencionada pelas próprias partes, por meio de determinação judicial ou até mesmo pela lei. Certo que este valor engloba não somente o dano emergente, mas também o lucro cessante (art.402, CC).

Dispõe o art.944 do Código Civil que poderá o juiz quando entender pela desproporcionalidade da prestação reduzir a indenização, sendo, portanto, um caso de limitação judicial.

Insta trazer à baila a limitação legal imposta pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art.52, parágrafo único, tratando da cláusula penal moratória e em seu art.53, cuidando da cláusula penal compensatória, sendo este ponto o que merece atenção especial neste trabalho.

Determina o referido artigo, in verbis:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Sobre o tema expõe Nelson Nery Junior, o art.53 do CDC não surge no propósito de revogar o instituto jurídico da cláusula penal, mas apenas impõem um limite, vedar a perda total dos valores pagos e consequentemente o enriquecimento ilícito do fornecedor. A problemática se firma, no entanto, na quantia a ser pré-determinada. [19]

Acerca do tema assevera Cláusula Penal assevera Cláudia Lima Marques que “é aquela cláusula teoricamente estimuladora da prestação, do cumprimento do contrato, por impor uma pena em caso de inadimplemento parcial ou total ou em caso de mora”. A chamada pena convencional busca garantir ao fornecedor a prestação, transferindo para o consumidor os riscos da atividade. Por isso, questiona a ilustre professora sobre a presença ou não de abusividade na presente cláusula nos contratos de consumo. Nesse sentido, a legislação alemã estabeleceu a abusividade das cláusulas penais previstas em contratos de adesão, já a lei francesa aproximou-se da brasileira, concedendo ao juiz a análise do caso em concreto[20].

 No Brasil, ainda que não exista norma expressa vedando a cláusula penal nos contratos de consumo, a jurisprudência vem se consolidando no sentido de estabelecer um critério baseado na razoabilidade. Seguindo este raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar as causas que envolvam compra e venda de imóveis por consumidores tem determinado que é vedado ao incorporador/construtor reter a integralidade das parcelas pagas, fixando a restituição dos valores pagos, abatido os valores proporcionais a cada caso.

É bem verdade que já existia precedente legislativo visando minimizar os efeitos lesivos causados ao devedor nas relações privadas, sendo usado de forma subsidiária aos consumidores, neste sentido dispunha o art.924 do Código Civil de 1.916:

“Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.”

Sobre o tema comenta o catedrático Luiz Antonio Rizzatto Nunes, quando da análise de um julgado da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em que observa o afastamento do uso das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor, por este ainda não estar vigendo à época, em face do uso do aludido artigo do código revogado, sem, contudo, ter o tribunal deixado de declarar a abusividade da cláusula que previa o decaimento total das parcelas pagas.[21]

Parelho foi o firmado no Código Civil atual em seu art.413, oportunidade que mais uma vez o legislador entendeu pela possibilidade do juiz reduzir a cláusula penal quando manifestamente excessiva, como no caso da perda integral das parcelas pagas. Vejamos:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

Está claro que, o que é vedado pelo art.53 do CDC é a perda total das prestações já pagas pelo consumidor, conduto, permanece a possibilidade de impor sanção ao consumidor pelo descumprimento da obrigação, desde que balizada de forma proporcional e de maneira que o equilíbrio contratual seja preservado.

Observado o exposto, devemos nos atentar para o fato do artigo mencionado falar sobre nulidade de pleno direito. Assim, o tratamento a ser dado ao art.53 deverá ser o mesmo que ao art.51, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Nas palavras do ínclito jurista Nelson Nery Junior:

“Além das cláusulas proibidas enumeradas nos incisos do art.51, essa estipulação de perda total das prestações ou do bem financiado é considerada também cláusula abusiva sujeita a nulificação. O regime jurídico dessa estipulação contratual é o mesmo a ser observado para as cláusulas abusivas do art.51: arguição por meio de ação ou exceção; decretação de ofício pelo juiz ou tribunal, a qualquer tempo e grau de jurisdição; não sujeição a prazos de prescrição ou decadência etc.”[22]

Silvio de Salvo Venosa, de igual maneira comenta sobre a necessidade de se aplicar nos contratos de compra e venda que envolvam consumidores não só os princípios genéricos do Código de Defesa do Consumidor, mas também o rol de cláusulas taxadas como abusivas descritas no art.51 do CDC[23]. Defende o autor a ideia de que deve valer o alcance pretendido pela norma, de forma que “a cláusula contratual que prevê a perda das importâncias pagas, no caso de inadimplemento dos compradores, tem caráter de cláusula penal compensatória, podendo o juiz, portanto, reduzi-la proporcionalmente (STJ, Recurso Especial nº16.239, Rel. Min. Nilson Naves).”[24]

4 – Do entendimento Jurisprudencial.

O enfretamento do Superior Tribunal de Justiça frente às causas relacionadas à aquisição de imóveis de Construtoras e Incorporadoras por consumidores é antigo. Sobre a temática, diversos foram os tópicos que polemizaram a Corte Superior ao longo das últimas décadas, dentre eles se destacam aqueles relacionados ao rompimento dos contratos de compra e venda, como a restituição ou não das parcelas já pagas pelo imóvel antes do distrato, quando essas devem ser feitas, digo, antes ou após o término das obras, recebimento de lucros cessantes, e hodiernamente o cabimento da restituição dos valores pagos a título de arras, sendo este último tópico o que merece ser analisado de forma mais detalhada.

Pois bem, é entendimento pacífico do Tribunal cidadão que uma vez realizada a resolução do contrato, ficando vedada à Construtora/Incorporadora realizar a retenção integral das parcelas pagas pelo bem, cabendo apenas o desconto parcial dos valores, sendo este o entendimento da Corte desde o século passado, conforme se verifica através do voto proferido pelo Eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar no Resp n.132.903/SP, vejamos:

“A restituição das partes à situação anterior é uma consequência da resolução do contrato, pois a extinção da avença implica a necessidade de recomposição, tanto quanto possível, da situação assim como era antes”.[25]

O entendimento hodierno permanece parelho, na medida em que a decisão prolatada no Recurso Especial Nº 1.132.943 – PE de relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão confirma a cognição sobre o tema. A decisão toca em pontos fundamentais, como a necessidade de se incidir sobre o distrato as mesmas regras aplicadas ao contrato, pela sua própria natureza jurídica, conforme dita art.472 do Código Civil[26]. Assim, já que se trata de um contrato de adesão em que o consumidor deve ser protegido, o mesmo vale pare o desfazimento.[27]

Neste diapasão, é consolidado o entendimento do Tribunal que a retenção das parcelas pagas é aceitável dentro do parâmetro de 10% a 25% do total pago, variando de acordo com o caso concreto, conforme percebemos no julgado da Terceira Turma do STJ:

“PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. […] 2.- É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas, consoante determinado pelo Tribunal de origem. […] 5.- Agravo Regimental a que se nega provimento”. (RCDESP no AREsp 208.018/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012).[28]

Exposto o ponto pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, voltemos nossos olhares para a matéria objeto de análise, qual seja, a restituição das arras em caso de resilição unilateral acometida pelo consumidor. Daí os esclarecimentos prévios acerca das arras e cláusulas penais.

Cinge-se a controvérsia se as arras integram o valor descontado a título de cláusula penal proporcional determinada pelo magistrado, ou se deverá ser perdida em razão de sua natureza confirmatória. Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando das duas formas, hora determina a perda das arras, hora determina que o valor abatido da restituição deverá atingir as arras.

Por conseguinte, passemos primeiramente a exposição dos julgados que entendem de forma negativa, isto é, que as arras não integram o valor a ser restituído ao consumidor. Destaca-se a decisão proferida pela culta ministra Nancy Andrighi, no Recurso Especial nº 1.224.921 – PR, vide:

“…Por fim, saliento que o valor a ser devolvido pela recorrente e o percentual de retenção compreendem apenas o saldo devedor, objeto de parcelamento em 60 prestações,excluídas, portanto, as arras pagas por ocasião do fechamento do negócio, as quais, nos termos do art. 418 do CC/02 (art. 1.097 do CC/16), devem ser integralmente perdidas pelos recorridos em favor da recorrente….”[29]

Noutro modo, há diversos julgados que determinam que o valor dado a título de arras pelo promitente-comprador deverá ser restituído. Posto que, em regra as arras são meramente confirmatórias e transmutam-se em início do pagamento, servindo apenas como forma de garantir o contrato.

Cita-se como exemplo o julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do preclaro Ministro Massami Uyeda assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR – RETENÇÃO DAS ARRAS – IMPOSSIBILIDADE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS – MAJORAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. […] 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. […].” (Reso 1.056.704/MA, rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 28/04/2009).

5 – Decaimento das arras pelo consumidor.

Para falar sobre decaimento das arras em razão da resolução do contrato, imprescindível é primeiramente diferenciar os institutos da rescisão, resolução e resilição.

Pois bem, a resolução trata-se de um direito potestativo do credor de requerer a extinção do contrato dado o não cumprimento das obrigações avençadas. O incumprimento do devedor faz nascer o fundamento para a resolução, que poderá ser voluntária, em caso de dolo ou culpa do credor, ou mesmo involuntária, quando da ocorrência de fato exonerador da responsabilidade do agente.[30]

O código civil vetusto regulamentava em seu art.1.092[31] que a parte credora poderia requerer a rescisão do contrato. O que não coaduna com a definição etimológica da palavra, dado que o vocábulo rescisão deveria ser usado apenas em caso de extinção do negócio jurídico, quando ocorrer lesão ou estado de perigo.

Buscando se harmonizar com o entendimento doutrinário o legislador do Código Civil vigente no art.475[32], substitui acertadamente a expressão rescisão por resolução, por se tratar de extinção do contrato em razão de inadimplemento.

Seguindo a elucidação sobre as formas de extinção do contrato, cabe apontar também a resilição. O tópico de origem doutrinária francesa se encontra no art.472[33] e art.473[34] do código civil, encontrando seu fundamento na autonomia da vontade, operando-se a resilição pela extinção do contrato em decorrência da vontade das partes. Sendo a vontade recíproca, estamos diante da resilição bilateral, também chamada de distrato. Decorrida da vontade de apenas uma das partes, temos a resolução unilateral, partindo da premissa que ninguém é obrigado a permanecer indefinidamente vinculado a um contrato, certo que na segunda hipótese há necessidade de predeterminação contratual.

Ademais, quando falamos em resilição, seus efeitos passarão a vigorar a partir da extinção do contrato, portanto, terá efeito ex nunc, enquanto a resolução por sua vez valer-se-á dos efeitos ex tunc, ou seja, retroagirão a data da celebração do contrato.

Além das formas demonstradas, poderá ainda o contrato ser resolvido em razão de onerosidade excessiva, condição expressa pelo desequilíbrio econômico das partes em virtude de fato superveniente inesperado, sendo, assim, uma recusa legítima do devedor em cumprir o contrato. Disciplina a referida forma de resolução o art.478 do Código Civil[35], ilustrada pela célebre cláusula rebus sic stantibus, em latim, estando assim as coisas, relativizando o princípio da pacta sunt servanda.

Acerca da onerosidade excessiva discorre Débora Rezende Cardoso:

“Em muitas circunstâncias, a extinção do contrato pode se dar em virtude de circunstancias supervenientes que provocam modificações que existiam quando celebrado o contrato. Ou porque uma das partes não cumpriu o contrato nos termos de seu comprometimento inicial, ou, ainda, porque o contrato se transformou em algo inviável economicamente falando, devido ao excesso de onerosidade alcançado.”[36]

É nesse contexto que a resolução dos contratos de compra e venda entre consumidores e construtoras deve ser interpretado, já que em razão do número de prestações este se arrasta por longos anos, fazendo com que a longa duração por muitas vezes gere um desequilíbrio contratual.

Por isso é que, quando da análise do perdimento das arras pelo consumidor, não só a aparente vontade das partes no momento da celebração deve ser considerada, mas também a função social do contrato, de modo que todos os institutos alhures citados, frisa-se, as arras e a cláusula penal, devem ser interpretadas de maneira que possibilite um diálogo do Código de Defesa do Consumidor com o Código Civil.

Corroborando a asserção desenvolve Marco Aurélio Karam Silveira:

“ A chegada do Código Civil de 2002 permitiu um diálogo entre os demais microssistemas de direto civil, especialmente com o Código de Defesa do Consumidor. As cláusulas gerais do princípio da boa-fé objetiva, da equidade, de equilíbrio contratual, de correção, de lealdade, de respeito aos usos e costumes e da função social do contrato permitem ao aplicador do direito, em um sistema aberto como o do Código Civil de 2002, buscar nos microssistemas de direito civil, e também fora dele, notodamente na Constituição Federal, respostas ao equilíbrio tópico das relações contratuais cativas de longa duração”[37]

Sobre essa ótica, devemos perceber que o consumidor quando do desfazimento do contato de compra e venda está em regra diante de uma resolução por onerosidade excessiva, ficando impossibilitado de continuar arcando com as prestações. Nos parece deste modo que a resilição unilateral é exceção, já que o consumidor em geral não possui condições de adquirir vários imóveis, certo que abrir mão do sonho da casa própria não é algo inteligível.

Mas, ainda que se trate de resilição, independente do fato gerador da manifestação de vontade do promitente-comprador pelo desfazimento do contrato, é de suma importância que as regras aplicadas tenham a prudência de tratar o consumidor como parte vulnerável que é, incidindo sobre esta resilição as mesmas regras atinentes ao contrato de adesão, considerando, portanto, a boa-fé objetiva e a busca pelo equilíbrio contratual, sob pena de gerar o enriquecimento ilícito do promitente-vendedor, já que o objeto do distrato, digo, o imóvel, será indubitavelmente vendido para outro consumidor.

Isto posto, temos que o juiz ao aplicar a cláusula penal e aplicação das arras no contrato mencionado não pode se ater ao estabelecido pelo Código Civil, mas deverá enxergar toda a relação debruçado na interação dos códigos aludidos. Sobre o tema elucida Clarissa Costa de Lima de forma vívida:

“Afinal, ao apreciar demandas resolutórias, o juiz deve estar atento para a função econômica do contrato, inserida no processo de produção e distribuição de bens e serviços e os reflexos que dela advirão. Há sempre uma perda ao se desfazer o que já estava contratado e incluído em programa de trabalho de criação de riquezas, pois da extinção dos negócios defluirão danos que alguém sofrerá, a serem repassados por indenização, sabendo-se que na ponta final está o consumidor”.[38]

Como visto, tanto a cláusula penal, quanto as arras, constituem meios garantidores do negócio jurídico, sendo ambas obrigações acessórias, todavia, como demonstrado, não se confundem. Isto posto, analisando o caso em comento, temos que quando o contrato é resolvido pelo consumidor em razão da incapacidade de manter as prestações, surge para ele um cenário demasiadamente desfavorável se esta resolução for conduzida apenas pelo Código Civil, por sofrer neste ponto cumulativamente com a perda das arras e a incidência da cláusula penal, ainda que não tenha dado motivo a esta resolução.

Destarte, temos que no contrato de compra e venda envolvendo o consumidor as arras serão, em regra, confirmatórias, já que além de integrarem o valor total da obrigação, surgem como forma de garantir o contrato pré-fixando eventuais perdas e danos. Temos ainda a cláusula, que de igual modo sempre está presente nos contratos de adesão.

Aplicar ambos os institutos de forma cumulativa, em uma resolução que o consumidor sequer deu causa, haja vista a mudança na condição econômica das partes, não nos parece razoável, por isso a necessidade de se fazer uma releitura do contrato, possibilitando uma harmonização dos dispositivos mencionados do Código Civil não só com o art,53 do CDC, mas com toda a universalidade de cláusulas gerais que norteiam a Lei 8.078/90.

   Ninguém melhor do que a professora Cláudia Lima Marques para corroborar a necessidade de aplicar os dispostos do Código Civil em harmonia com o CDC. Neste mister nos ensina a autora que “O Código Civil brasileiro de 2002 deseja ser, pois, um Código central e para iguais!” e de outro modo “o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), cujo espírito e teleologia estão ligados a um novo paradigma, o paradigma da diferença, da igualdade dos desiguais, do tratamento desigual para os desiguais…”

Não obstante possuírem finalidades centrais diferentes pondera a literata:

“As distinções entre os contrato sou obrigações entre dois civis, entre dois empresários e entre um empresário e um civil ou consumidor persistem e ganham força apesar da unificação realizada pelo Código Civil. Há que se preocupar na função social de cada um desses contratos (art.421) a linha de sua interpretação. No caso dos contratos de consumo, haverá prioridade (primazia) de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) em relação ao CC/2002. O diferente aqui é o sincretismo de métodos, temos a distinção e a unificação lado a lado, ao mesmo tempo, no mesmo sistema de direito privado brasileiro.”[39]

6 – Conclusão.

Conforme exposto, tanto as arras, quanto a cláusula penal possuem dentre outros, o escopo de pré-fixar perdas e danos, de modo que quando da resolução do contrato o incorporador sempre terá seus prejuízos ressarcidos. Sob esse panorama devemos nos atentar que as arras, conforme aponta majoritária doutrina, integra o valor total da obrigação se essa for da mesma natureza da prestação principal. No contrato de compra e venda de imóvel evidentemente que a prestação das arras, que é dada em dinheiro, se confunde com a obrigação principal do promitente-comprador.

Incontestavelmente a cláusula penal só será pleiteada pelo credor quando o contrato se resolver em razão da inadimplência. Portanto, essa pena incidirá sobre todo o valor já custeado pelo consumidor, anexo a este, as arras. Nesse sentido, segunda uma análise fundada não só no Código civil mas também no CDC, o incorporador quando aplicar a cláusula penal deverá levar em conta o valor já depositado a título de arras, ainda que este tenha sido o único valor entregue.

O decaimento das arras, implicaria em condição por demais onerosa ao consumidor, por sofrer com duas sanções distintas por uma resolução que sequer deu causa, e implicaria condição excessivamente vantajosa ao consumidor, que reteria as arras, a cláusula penal ainda poderia vender o bem para outro consumidor, o que não se coaduna de maneira alguma com o equilíbrio contratual buscado incansavelmente pelo Código de Defesa do Consumidor.

Entendemos que, em razão das cláusulas gerais que norteiam as relações consumeristas, os valores que os tribunais veem estabelecendo que o consumidor deverá perder de 10% a 25%, englobam as arras dadas pelo consumidor, ainda que penitencias, a fim de impedir que o fornecedor se beneficie com a incapacidade econômica do consumidor de forma dúplice.

Inferimos ainda que, o art.53 do Código de Defesa do Consumidor que prevê a impossibilidade do consumidor perder a integralidade das parcelas dadas, não deve ser aplicado de forma isolada, mas em consonância com os princípios que norteiam o contrato de consumo, friso a busca pelo equilíbrio contratual e o enriquecimento sem causa do fornecedor.