O direito sucessório do filho havido através de reprodução artificial post mortem no Brasil

Resumo: Ao passo que as atuais técnicas de reprodução artificial surgiram como uma solução para os problemas reprodutivos gerados por casos de infertilidade e esterilidade estas também levantaram dúvidas e divergências sobre a utilização de embriões, formados através de tais técnicas, tanto para a reprodução após a morte de um dos genitores quanto para fins de pesquisa e terapia com células tronco. O presente trabalho abordará questões de direito referentes ao embrião homólogo utilizado para reprodução pelo genitor sobrevivente após a morte do outro genitor. Assim, será tratado, especificamente, o direito sucessório do filho havido em tais condições à herança do genitor pré-morto ao seu nascimento, demonstrando que sua exclusão, dependendo da época em que ocorra, poderá figurar como desrespeito ao princípio constitucional de igualdade entre os filhos e ao direito de herança. Para tanto, será utilizada metodologia de pesquisa bibliográfica e de dispositivos legais, analisando a reprodução artificial, sua evolução histórica, a atual situação jurídica do embrião, bem como o atual cenário jurídico o direito sucessório em torno do tema.

Palavras-chave: Direito sucessório. Direito civil. Reprodução artificial. Biodireito.

Abstract: While current techniques of artificial reproduction have emerged as a solution to the reproductive problems generated by infertility and sterility cases, they have also raised doubts and divergences about the use of embryos, formed through such techniques, for reproduction after the death of one parent and for research and therapy with stem cells. This paper deals with questions of law concerning the homologous embryo used for reproduction by the parent after the death of the other parent. Will be specifically addressed the inheritance rights of the child under such conditions to the inheritance of the deceased parent at birth, demonstrating that their exclusion, depending on the time in which it occurs, may appear as disrespect to the constitutional principle of equality between children and to the right of inheritance. Will be used methodology of bibliographical research and legal devices research, analyzing the artificial reproduction, its historical evolution, the current legal situation of the embryo, as well as the current legal scenario the inheritance law around the theme.

Keywords: Succession right. Civil law. Artificial reproduction. Biolaw.

Sumário: Introdução. 1. A reprodução artificial humana no Brasil. 1.1. A reprodução artificial. 1.2. A evolução histórica da reprodução artificial. 2. O direito sucessório do nascido através de reprodução artificial homóloga post mortem. 2.1. Considerações sobre o direito sucessório. 2.2. Do concebido post mortem e do embrião já formado à época de abertura da sucessão. 3. Do emprego da interpretação extensiva e analogia das normas. Conclusão. Referências.

Introdução.

Com o constante avanço científico, hoje em dia, tornou-se possível realizar atos que há alguns anos pareciam ser meros conteúdos de filmes de ficção científica. O ser humano, em sua famigerada necessidade de busca pelo conhecimento, foi capaz de grandes descobertas e proezas. O homem pisou na lua, alcançou e estudou locais que antes pareciam impossíveis, como a espaço sideral e as maiores profundezas marítimas do planeta. Além disto, o ser humano explorou o fascinante mundo que existe além dos olhos, aquele em que somente equipamentos de alta tecnologia permitem enxergar. Com o avanço científico, constante, tornou-se possível o estudo de células, partículas nucleares e muitas outras estruturas imperceptíveis a olho nu.

Com os referidos avanços tecnológicos, tornou-se possível efetuar, com ajuda de equipamentos apropriados, a coleta, conservação, manipulação e até mesmo a fertilização de células reprodutivas humanas em laboratório. Tal fato passou a ensejar situações que desafiam a própria ética e a colocam em choque com a necessidade humana de conhecimento e estudo.

Assim, os meios reprodutivos artificiais surgiram como uma solução para a infertilidade ou esterilidade daqueles que sonham em ter filhos carregando seu material genético mas que, por um motivo ou por outro, não o conseguem fazer pelos meios naturais. Primeiramente, surgiu a reprodução assistida, onde o médico, na medida do possível, auxiliava os portadores de problemas reprodutivos a tentar sanar os obstáculos da concepção e gravidez.

No entanto, alguns problemas mais graves apenas poderiam ser sanados com técnicas reprodutivas verdadeiramente intrusivas, que são os chamados métodos de reprodução artificial. No entanto, tais técnicas vêm desafiando, não apenas a esfera ética na sociedade mas, também, a esfera jurídica, uma vez que as leis brasileiras, ainda, não estão adaptadas para tais inovações.

Em um breve momento, o Código Civil Brasileiro de 2002, permitiu o reconhecimento dos filhos havidos através dos métodos reprodutivos artificiais após a morte de seu genitor. No entanto, não disciplinou a matéria sucessória a qual estas crianças deveriam ser submetidas acarretando incertezas, divergências, inseguranças jurídicas e familiares na sociedade atual.

Logo, o objetivo do presente trabalho analisa o posicionamento doutrinário e quais dispositivos legais são aplicáveis à sucessão da criança havida por reprodução artificial post mortem, em especial a reprodução homóloga, aquela onde o pai e a mãe são, respectivamente, os indivíduos que cedem o material genético que possibilita sua existência, bem como analisar em quais pontos os dispositivos atuais falham ao preservar os direitos que lhe são devidos e como deverá proceder o ordenamento jurídico até o momento de criação de legislação específica.

A metodologia empregada consiste no método indutivo de pesquisa, utilizando a técnica de pesquisa doutrinária e legal, conceitua-se a reprodução artificial com ênfase em duas das técnicas reprodutivas mais conhecidas e utilizadas, além de analisar a evolução e os fundamentos históricos da reprodução artificial, bem como sua atual situação jurídica. Pretende-se, com este trabalho, não esgotar o tema, mas analisar o leque de oportunidades que o ordenamento jurídico poderá propor para os casos de crianças nascidas pela técnica de reprodução artificial homóloga post mortem, no âmbito de direito sucessório, tanto quanto o tratamento que poderá ser dado a elas, enquanto não editada norma específica como possível solução deste problema a ser disciplinada em legislação futura.

1. A reprodução artificial humana no Brasil

A partir de agora se passa a tratar do conceito e definição da reprodução artificial e suas técnicas mais conhecidas, bem como sua evolução histórica e atual situação jurídica da reprodução artificial e do embrião no Brasil, com apontamentos pontuais sobre os princípios da igualdade entre os filhos e do planejamento familiar.

1.1. A reprodução artificial

É sabido que desde os tempos mais remotos na história da humanidade a família teria, dentre outras, a grande função social de procriação e perpetuamento da espécie. Embora o conceito de família tenha sofrido diversas alterações no decorrer do tempo, ainda se encontra presente o objetivo reprodutivo, não mais como um dever social, mas como um desejo íntimo de realização de seus membros.

Ocorre, porém, que a pessoa, embora munida do desejo de reproduzir, possa estar acometida por dificuldades reprodutivas causadas por casos de infertilidade ou de esterilidade. Objetivando superar tais dificuldades o indivíduo poderá recorrer às técnicas de reprodução humana assistida, conceituada como “aquela em que o casal recebe orientação de forma a programar a maneira de suas relações, visando a facilitação do encontro do espermatozoide com o óvulo” (SCALQUETTE, 2010 p. 58).

A reprodução assistida poderá se dar através de aconselhamento e acompanhamento da atividade sexual com objetivo de aumentar as chances de resultar em gravidez ou pelo emprego de técnicas médicas avançadas que interferem diretamente no ato reprodutivo (SCALQUETTE, 2010 p. 58). De maneira prática Ivelise Fonseca da Cruz classifica as técnicas de reprodução assistida em métodos de baixa e métodos de alta complexidade, encontrando-se a reprodução assistida no âmbito dos métodos de baixa complexidade e a reprodução artificial nos de alta complexidade (CRUZ, 2008 p. 53).

Assim, percebe-se que a reprodução artificial constitui desdobramento complexo da assistência à reprodução, pois envolve técnicas invasivas. Conceitua-se a reprodução artificial, portanto, como o conjunto de técnicas medicamente assistidas que objetivam a união das células reprodutivas masculinas e femininas de modo a gerar embrião humano, viabilizando a gravidez em casos que esteja enfrente dificuldades devido casos de infertilidade ou esterilidade.

Não se deve confundir os termos infertilidade e esterilidade, sendo a sua correta diferenciação e identificação fundamental para decidir qual técnica reprodutiva melhor se adequa ao problema enfrentado. Enquanto a esterilidade diz respeito à impossibilidade de ocorrência da fecundação (MOREIRA, 2002 p.1), a infertilidade decorre da incapacidade de desenvolver o embrião ou feto após a fecundação (SANTOS, A; SANTOS, T., 1996, pp. 269-270).

De acordo com a doutrina predominante, as técnicas de reprodução artificial podem ser classificadas em homóloga e heteróloga. Ocorrerá a reprodução artificial homóloga quando esta for praticada pelos próprios indivíduos que sedem as células reprodutivas, sem a necessidade de um doador, ao passo que a reprodução heteróloga é aquela em que há a figura do doador de células reprodutivas.

Dentre as técnicas de reprodução artificial mais conhecidas é possível citar a fertilização in vitro e a inseminação artificial. A fertilização in vitro se dará através do método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), sendo colhidos óvulos e sêmen para que a fecundação ocorra na proveta, ou seja, fora do corpo da mulher, ocorrendo a posterior introdução do embrião no útero (DINIZ, 2014 p. 279). A aplicação de drogas e estrogênio induzirá o corpo feminino a produzir mais óvulos com finalidade de gerar mais de um embrião e os não utilizados, também chamados “excedentes”, serão congelados, mediante o consentimento expresso, e poderão ser aproveitados futuramente para nova tentativa de reprodução (CRUZ, 2008 p. 27-28).

1.2 A evolução histórica da reprodução artificial

Desde os tempos mais antigos, a necessidade da reprodução adquire caráter valiosíssimo para a sociedade humana. Gregos e Romanos tratavam a reprodução como dever cívico em relação ao matrimônio e à família, objetivando a procriação e formação da prole (LISBOA, 2002 p. 27). De igual maneira, os relatos da incapacidade de gerar filhos datam de muitos anos atrás. A valoração da capacidade reprodutiva era tão forte que, nas palavras de Eduardo Leite “[…] a mulher estéril era encarada como ser maldito, podendo ser banida do convívio social o que justificava, em Roma, o repúdio de seu marido, rejeição essa institucionalizada” (1995, p. 18).

De acordo com Maria Helena Machado (2012, pp. 28-29), no século 2 a.C. Galeno e, no século 4 a.C., Aristóteles redigiram importantes textos sobre o desenvolvimento embrionário. Em 5 a.C., os povos Gregos contribuíram para pesquisas embriológicas. Os estudos em torno dos fatores causadores dos problemas de procriação humana foram, lentamente, se desenvolvendo com o passar dos séculos. Após a descoberta da existência dos ovários do corpo feminino e dos espermatozoides presentes no sêmen, ocorreram as primeiras investigações referentes à reprodução humana artificial, em torno do ano de 1790 (MACHADO, 2012 p. 29).

Segundo Ivelise Cruz, “a primeira experiência de inseminação artificial se deu no século XVIII, com o inglês Jhon Hunter, que usou a esposa de um comerciante de linho em Londres como cobaia” (2008, p. 6). Mas, Maria Helena Machado relada que “foi através de J. Marion Sims, em 1866, depois de realizar 55 inseminações em 6 mulheres, a concretização da primeira gravidez, por meios artificiais, terminada em aborto” (2012, p. 30).

Com os fortes avanços dos estudos na área, realizados nos anos seguintes, ocorreu o nascimento de Louise Joy Brown em 1978, a primeira pessoa concebida pela fertilização in vitro, na cidade de Oldham, Inglaterra (MACHADO, 2012 p. 30). No Brasil, o primeiro bebê concebido, utilizando a técnica de fertilização in vitro, foi Anna Paula Caldeira, que veio ao mundo em 1984, em São José dos Pinhais, Anna Paula também foi a primeira pessoa a nascer por meio do referido método em toda América Latina (MILHORANCE, 2014 online).

Embora a história relate estudos baseados em métodos científicos de reprodução humana artificial de longa data, os avanços biotecnológicos são recentes. Portanto, a reprodução humana artificial é, na verdade, uma novidade aos olhos do Direito, que ainda não teve tempo suficiente para se adaptar a tais inovações. Atualmente, uma das poucas normas que tenta regulamentar a reprodução artificial é a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.121/2015.

De acordo com a Resolução CFM 2.121/2015, “do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes viáveis, serão crioconservados”. Logo, para fundamentar a insuficiência das normas existentes quanto a questões de reprodução artificial, pode-se citar o caso do embrião utilizado pela esposa de marido ou companheiro falecido há mais de dois anos, para obtenção da concepção de um novo indivíduo.

No exemplo acima, mesmo que o artigo 1.799, I, do Código Civil, possibilite que o testador contemple o filho de determinada pessoa, que venha a ser concebido em até dois anos após a abertura da sucessão, em seu testamento, tal dispositivo, atualmente, é insuficiente para abranger o leque de possibilidades fáticas atribuídas aos casos de reprodução artificial. A exigência da expressa vontade do testador, em um país notoriamente sabe-se que poucas das sucessões ocorridas são testamentárias, e a possibilidade, ainda, do testamento perder força, tornam os direitos do concebido através dos referidos métodos reprodutivo incerto.

Da pouca abrangência das normas brasileiras em relação ao tema, surgem hipóteses que tentam sanar ou, pelo menos, amenizar a fragilidade da proteção de direitos da criança concebida nos moldes supracitados. Assim, haverá que se falar na possibilidade de o nascido post mortem participar da sucessão pelo mecanismo legal da substituição fideicomissária, que consiste na dupla sucessão do patrimônio testado, onde uma pessoa desfrutará de benefícios por tempo determinado para, então, beneficiar o substituto (GONÇALVES, 2013 p. 405). Ainda, haverá discussão quanto à possibilidade do nascido pela reprodução artificial homóloga post mortem ingressar com ação de petição de herança, em uma tentativa de ter reconhecidos seus direitos sucessórios, à luz do artigo 1.824 do Código Civil de 2002.

As questões sucessórias, no tocante à reprodução humana artificial, encontram enorme divergência doutrinária e jurisprudencial, decorrentes da falta de legislação específica para o tema. Para melhor entender os pontos divergentes, da referida questão, faz-se importante verificar o instituto do direito das sucessões para compreender a real essência do tema conflitante.

2. O direito sucessório do nascido através de reprodução artificial homóloga post mortem.

O presente capítulo trata dos direitos sucessórios da criança nascida por gravidez obtida através da reprodução artificial homóloga post mortem, analisando, de maneira distinta, o caso daquela já concebida à época da abertura da sucessão da situação da criança concebida por inseminação artificial, após a abertura da sucessão.

2.1. Considerações sobre o direito sucessório.

A atual Constituição Federal estabelece o direito à vida no caput de seu art. 5º, o qual diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

No entanto, embora a Constituição contemple o direito à vida e a proteção da vida humana, não tratou de definir o entendimento que o ordenamento jurídico deverá adotar para que reconheça o momento no qual se inicia a proteção jurídica à vida humana. Para resolver tal questão o artigo 2º do Código Civil de 2002 estabelece que, malgrado a personalidade civil da pessoa comece do nascimento com vida, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A personalidade civil, que se inicia com o nascimento com vida do ser humano, não deve ser confundida com a personalidade jurídica. Nas palavras de De Plácido e Silva (2008, p. 116), a personalidade civil exprime a qualidade da pessoa legalmente protegida, para que lhe sejam atribuídos direitos e obrigações, conforme a lei, sendo esta decorrente da existência natural ou jurídica. Enquanto a personalidade jurídica é aquela atribuída ou assegurada às pessoas jurídicas, que as tornam suscetíveis de direitos e obrigações e garantindo-lhes existência própria protegida por lei.

A personalidade civil se traduz na aptidão do ser humano para contrair direitos e deveres na ordem civil, conforme expresso no art. 1º do CC/2002. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves “para qualquer pessoa […] basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade” (2011, p. 100). Com destaque, Maria Helena Diniz afirma o seguinte “quando o Código enuncia, no seu art. 1º, que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, não dá a entender que possua concomitantemente o gozo e o exercício desses direitos, pois nas disposições subsequentes faz referência àqueles que tendo o gozo dos direitos civil não podem exercê-los, por si, ante o fato de, em razão de menoridade ou de insuficiência somática, não terem a capacidade de fato ou de exercício”(in FIUZA, 2012 p. 87) .

Nas palavras da referida autora “[…] à aptidão oriunda da personalidade para adquirir direitos e assumir deveres na vida civil dá-se o nome de capacidade de gozo ou de direito” (in FIUZA, 2012 p. 87). Logo, de forma simplificada, é possível afirmar que o nascituro terá seus direitos resguardados, desde a concepção, e concretizados com a ocorrência de seu nascimento com vida.

A doutrina predominante destaca três teorias que buscam definir o momento de aquisição da personalidade jurídica e, por consequência, o início da proteção desta personalidade. São estas a teoria natalista, a teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista. A natalista considera que o “a personalidade do ser humano se inicia com o nascimento com vida, devendo em seguida ser registrado no Cartório de Registro de Pessoas Naturais” (PINTO, 2015 p. 36). Neste sentido o posicionamento do STF, ao julgar a ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 3.510 ingressada pelo Procurador-Geral da República, alegando ser o art. 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105 de 2005) inconstitucional ao permitir a manipulação de células embrionárias.

A teoria da personalidade condicional explica que a personalidade civil começa com o nascimento com vida, muito semelhante à teoria natalista, porém, explica que os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva: seu nascimento com vida. Conforme Flávio Tartuce “a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido” (2011, p. 69). Como entusiastas desse posicionamento cita-se Washington de Barros Monteiro, Mighel Maria de Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua, além de Arnaldo Rizzardo.

A teoria concepcionista sustenta que o nascituro possui personalidade, tendo direitos resguardados pela lei, sendo esta teoria defendida por Silmara Juny Chinellato, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano, Maria Helena Diniz, dentre outros, não restando dúvida ser esta a teoria adotada pela maioria dos doutrinadores contemporâneos (TARTUCE, 2011 p. 70). Além disso, a referida corrente tem prevalecido em jurisprudência do STJ, conforme o julgamento do RESP 399.028 de São Paulo:

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional (STJ, REsp 399.028/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 26.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 232)”.

Como fruto dos debates científicos e jurídicos elencados acerca do nascituro, concluiu-se que a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, mas que se garante com a nidação do zigoto ao útero materno, momento em que se iniciará a proteção dos direitos do ser humano em formação. Porém a fixação desse entendimento não leva em conta uma possibilidade atual: a de se efetuar a fecundação do óvulo de forma extracorpórea, em laboratório, bem como a maturação do embrião, como ocorre no método reprodutivo artificial da fertilização in vitro.

Logo, fica claro que o direito está diante de uma novidade: o desenvolvimento de embrião humano de forma extracorpórea, ou seja, do embrião já concebido, mas que depende de posterior inserção no organismo feminino para dar prosseguimento à maturação iniciada em laboratório e paralisada por meio da crioconservação. De acordo com a teoria concepcionista, este embrião já possui todas as características necessárias para possuir personalidade, uma vez que já tenha ocorrido a concepção, não interessando se esta ocorreu in vivo ou in vitro (DINIZ in FIUZA, 2012 p. 88).

Não restam dúvidas quanto à necessidade do direito se adaptar as inovações científicas e sociais da reprodução artificial, em especial da homóloga post mortem. O que se busca na atualidade, é reconhecer o máximo de direitos possíveis àqueles concebidos por meio de reprodução artificial e, ainda mais, da reprodução artificial homóloga post mortem, através dos dispositivos viáveis dos estatutos da personalidade, da filiação e dos dispositivos sucessórios. Mas a maior parte dos dispositivos legais utilizados, em uma tentativa de responder aos interesses dos embriões gerados e das pessoas nascidas através dos métodos de reprodução artificial post mortem, se mostram, realmente, insuficientes, tendo como reflexo o surgimento de incertezas e divergências, tanto em âmbito doutrinário como em âmbito legal e fático.

O atual ordenamento jurídico brasileiro desfavorece o concebido pela reprodução artificial homóloga post mortem ao não o reconhecer como pessoa natural, conforme descreve Adriana Alice Zanolini “os embriões in vitro não são pessoas naturais e nem nascituros, pois ainda não foram implantados no útero, […] logo, não se pode reconhecer a eles direitos sucessórios pois são carecedores da capacidade jurídica” (2002, p. 267 apud CRUZ, 2008 p. 141)

No entanto, o art. 1.798 do Código Civil de 2002 estabelece que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Desse modo, se instaurou uma verdadeira confusão na questão de como se dará o tratamento, em direito sucessório, para aquele já concebido, porém, não fixado no útero materno devido ao fato estar crioconservado.

2.2. Do concebido post mortem e do embrião já formado à época de abertura da sucessão

O tratamento desigual dado aos filhos concebidos após a morte do genitor, pelos métodos de reprodução artificial homóloga, em relação ao tratamento dado aos filhos já concebidos ou nascidos na época da abertura da sucessão é, sem sombra de dúvidas, um desrespeito imensurável ao princípio constitucional da igualdade entre filhos. Fica claro, ante o exposto, a necessidade de se avaliar as duas situações de maneira distinta, o que, por si só, figura como um fator de desigualdade entre os filhos havidos pelos meios reprodutivos artificiais atuais.

A criança concebida após a morte de um de seus genitores poderá ser concebida in vivo, através da inseminação artificial, ou in vitro, através da fertilização in vitro. Em ambos os casos, entende-se que não se legitimam a suceder através da sucessão legítima, por não estarem concebidas ou nascidas à época da abertura da sucessão. Por não estar concebido à época da sucessão, existe a possibilidade do genitor, ainda em vida, estipular testamento, contemplando o futuro concebido através de estipulação de prole eventual, situação no qual a criança deverá ser concebida em até dois anos, ou através da substituição fideicomissária.

O embrião já formado, à época da abertura da sucessão, que permanece no período de maturação ou que, após este, não tenha sido implantado no organismo feminino e se encontre crioconservado, deverá receber todas as garantidas, direitos e proteções advindos da concepção. Neste caso, o embrião já estava concebido à época da abertura da sucessão, porém o seu nascimento, caso ocorra, possuí data incerta, podendo a sua implantação em útero ocorrer em dois ou mais anos após a sua crioconservação. Então, como será tratado, em âmbito do direito das sucessões, este embrião?

O ordenamento jurídico, ao não proibir as técnicas de reprodução artificial post mortem, em especial a homóloga, onde a paternidade já está clara, e, ao mesmo tempo, presumir a paternidade no caso de ocorrência de inseminação artificial post mortem, conforme os incisos III e IV, do art. 1.597, do Código Civil de 2002, demonstrou preocupação jurídica com os fatos que, até então, somente a ciência controlava. Assim, acabou por gerar situação que põe frente à frente o princípio da segurança jurídica nas relações com os princípios constitucionais, dentre eles, o de herança e igualdade.

Em relação a tal conflito de normas, Ivelise Cruz explica que “a alegação de que deve preponderar o princípio da segurança jurídica nas relações não condiz com a situação fática, afinal, a brecha legal que o legislador apresentou quando reconheceu tal presunção compromete totalmente as relações jurídicas, pois o direito à herança é garantido constitucionalmente, no artigo 5º, XXX” (2008, p. 148).

Logo, a criança nascida com vida, já concebida à época da sucessão, deverá ter seus direitos sucessórios reconhecidos, inclusive, como já exposto, possuindo fortes argumentos para ajuizar ação de petição de herança em desfavor daqueles que herdaram os bens da herança, estando munida de bons argumentos que fundamentem o seu reconhecimento como herdeira.

Não poderá o testador estipular substituição fideicomissária em favor da criança já concebida à época da abertura da sucessão, sendo exigido, conforme dito anteriormente, pois o art. 1.952, do CC/2002 estabelece que, para tanto, a pessoa não esteja concebida à época da abertura da sucessão.

No entanto, poderá o testador estipular herança ou legado em favor da prole eventual do cônjuge sobrevivente, estando este embrião, desse modo, condicionado ao prazo legal de dois anos para que ocorra a concepção, a fim de que a criança receba os bens testados para ela. Restando claro, com base nos métodos de crioconservação modernos, que este é considerado um prazo curto.

O prazo de dois anos, em relação aos avanços científicos, é razoavelmente curto, ao passo de que até mesmo o art. 5º da Lei de Biossegurança estabelece a utilização de células embrionárias para fins de pesquisa ou terapêuticos para embriões crioconservados a partir de prazo superior (três anos). Há, portanto, necessidade de o legislador avaliar as atuais condições sociais e possibilidades científicas com a finalidade de estabelecer legislação específica.

No caso de o legislador manter a premissa da aparente inclinação do CC/2002 sobre a possibilidade de se efetuar a reprodução artificial post mortem, deverá legislar sobre os direitos das crianças havidas por meio de novos métodos reprodutivos artificiais post mortem, utilizando-se, inclusive, da interpretação extensiva e da analogia.

3. Do emprego da interpretação extensiva e analogia das normas

Ante todo o exposto, não restam dúvidas quanto à lacuna jurídica, existente em relação à situação fática da reprodução artificial, provocar insegurança nas relações jurídicas e familiares. No entanto, para tal ocasião, o art. 4º, do Decreto Lei nº 4.657/1942, chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Estando o quadro atual frente, primeiramente, a um confronto da segurança jurídica das relações com os direitos da criança originada através de reprodução artificial post mortem, cabe salientar, novamente, que deverá preponderar, acima da segurança das relações, os interesses da criança gerada, porém, não de forma absoluta, mas de modo que, também, resguarde a segurança jurídica.

Não deverá ocorrer de forma diversa no que se trata da sucessão legítima daqueles já concebidos à época da abertura da sucessão. No caso do embrião pré-existente à morte de seu genitor, este terá direito formal a quinhão do patrimônio da herança de seu pai ou mãe falecidos. O direito material ao patrimônio referido estará, portanto, suspenso, condicionado ao nascimento com vida desta criança.

É claro que a partilha dos bens não deverá permanecer prejudicada, aguardando o nascimento da criança, que enquanto permanecer em forma de embrião poderia, com o advento dos avanços tecnológicos, permanecer crioconservada por muitos anos. Logo, através da analogia, poderia ser aplicado tanto o prazo assentado referente à prole eventual, quanto o estipulado ao uso científico de embriões no art. 5º da já mencionada Lei de Biossegurança.

Embora o intuito dos prazos referidos não ser exatamente este, é possível utilizá-los como base para que se chegue a um período razoável, viabilizando de forma não excessiva a participação da criança, já concebida à época da abertura da sucessão, na sucessão legítima, abolindo o tratamento desigual entre os filhos. Tais estipulações preencheriam a lacuna legal existente no momento em que, além de não proibir as técnicas de reprodução artificial post mortem, a lei permite o reconhecimento da filiação das crianças oriundas dos referidos métodos reprodutivos. Tais estipulações, também, adequariam o quadro atual aos princípios constitucionais e infraconstitucionais que, nos dias de hoje, vêm sendo lesados.

Ainda, é perceptível que mesmo que a criança nasça após a divisão da herança, será possível aplicar os mesmos critérios utilizados nas hipóteses de descoberta de filho em investigação de paternidade post mortem, por meio do remédio legal, a ação de petição de herança cumulada com nulidade de partilha. Ademais, torna-se importante salientar que as referidas análises extensivas e analogias dizem respeito à busca do preenchimento das lacunas legais. Não cabe, aqui, tratar de discussão quanto à proibição da utilização de material reprodutivo ou embriões de genitor falecido, para gestação posterior ao seu óbito, como forma de conservar a máquina judiciária do recebimento e apreciação de novas ações.

Conclusão

Da reprodução artificial homóloga post mortem surgem muitas questões pertinentes ao ramo do direito, uma vez que, na atualidade, o ordenamento jurídico não se encontra adaptado para todas as situações fáticas originárias desta modalidade de reprodução artificial. Logo, faz-se necessária a análise dos efeitos sociais e jurídicos advindos da referida situação.

Como consequência, da lenta adaptação das leis às novas situações sociais, não restam dúvidas que os principais reflexos da reprodução artificial post mortem são: o desrespeito de direitos da criança originada através do referido método; o desrespeito de princípios constitucionais e infraconstitucionais; a incerteza; e a insegurança jurídica das relações.

Ante o exposto, parece, primeiramente, que o embrião já formado à época da abertura da sucessão poderia figurar como sucessor legítimo, no entanto o ordenamento jurídico reconhece os direitos do nascituro, inclusive seus direitos patrimoniais a partir da fixação deste no útero feminino, processo chamado cientificamente de nidação, condicionando-os ao nascimento com vida.

Logo, a criança, fruto de reprodução artificial homóloga post mortem, encontra-se totalmente desprestigiada no tocante aos seus direitos sucessórios. Na atualidade, as únicas ferramentas que possibilitam a participação desta criança na sucessão são as disposições testamentárias sobre prole eventual ou substituição fideicomissária. No entanto, tanto uma como a outra dependem de estipulação de vontade do falecido, enquanto em vida, além de estarem sujeitas à anulação ou à ineficácia das estipulações testamentários, o que demonstra serem altamente frágeis. Como reflexo das questões supracitadas, poderá a criança, obedecendo o prazo prescricional de dez anos, buscar seus direitos sucessórios por meio da ação de petição de herança, o que poderia ser claramente evitado com a estipulação de legislação específica para a presente questão problemática.

Com base no exposto, conclui-se que os reflexos da reprodução artificial homóloga post mortem incorrem na necessidade de criação de legislação específica sobre o presente tema. Devendo o legislador, em caso de não proibição da efetivação da reprodução artificial homóloga post mortem, melhor assegurar os direitos e princípios constitucionais e infraconstitucionais, de maneira a preservar o direito à herança da criança oriunda do referido método reprodutivo, bem como a sua dignidade, além de preservar o tratamento igualitário quando esta tiver um ou mais irmãos já nascidos à época da abertura da sucessão, levando em conta que seus direitos sucessórios estão intimamente ligados à filiação.