Bruno Limberto Birto
Resumo
O presente artigo analise como o tempo afeta o processo judicial brasileiro, em especial o processo civil, de modo que, mesmo com a previsão legal, constitucional e infraconstitucional, de adoção de mecanismos de celeridade processual, é certo que, ainda assim, o tempo é entendido como um inimigo do processo. Além da problemática instalada, o artigo anuncia e verifica quais os mecanismos que foram adotados historicamente para conter tal problema e, também, a sistemática da atual mecânica de combate ao tempo excessivo no curso do processo, qual seja, o direito jurisprudencial, concluindo, ao final, pela ineficácia e impertinência do mesmo. Para tanto, adotou-se como metodologia a pesquisa doutrinária sobre o tema, com referencial teórico específico quanto ao tema proposto.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tempo do Processo. Direito Jurisprudencial. 1.2. Números, litigiosidade e insatisfação com a demora no julgamento. 2.1. O direito jurisprudencial. Conclusão. Referêcias.
Abstract
This article aims at analyzing how time affects the Brazilian judicial process, especially the civil process, so that, even with the legal, constitutional and infraconstitutional provision, of adopting mechanisms of procedural speed, it is certain that, nevertheless, the time is still understood as an enemy of the process. Besides the problematic installed, we will analyze the mechanisms that have been adopted historically to contain such problem and also the systematic of the current mechanics to combat excessive time in the course of the process, that is, jurisprudential law, concluding, in the end, by the inefficacy and impertinence of it. For this purpose, doctrinal research on the subject was adopted as methodology, with specific theoretical reference regarding the proposed theme.
Keywords: Civil Procedural Law. Process Time. Jurisprudential Law.
Sumário: Introdução. 1. O tempo do processo. 1.1. Decisões precárias e acesso à Justiça. 2. Segurança jurídica e previsibilidade do processo.
Introdução
O Processo Civil brasileiro há muito vem sendo alterado com o intuito de se possibilitar julgamentos em blocos ou uso de teses firmadas ao maior número de casos possíveis, adota-se o chamado Direito Jurisprudencial.
Trata-se de solução adotada ao problema relativo ao tempo excessivo de processos e ao número exagerado de demandas, entretanto tal solução vem sendo adotada de modo indistinto, sem a devida precaução necessária, de modo que, em alguns casos, a solução passou a ser mais um problema.
Neste cenário, o Código de Processo Civil atual amplia ainda mais o uso de tais mecanismos, conduto, em contrapartida, impõe ao julgador a verificação concreta da similitude do caso sob análise ao precedente adotado.
O trabalho em questão, desenvolve-se diante da análise acima, visando esclarecer os problemas enfrentados atualmente quando da utilização indiscriminada destes institutos e, ainda, se a solução adotada pelo atual Código de Processo Civil é coerente e eficaz.
- O tempo do processo
O processo judicial possui um fim, sendo este a pronúncia jurisdicional pelo Estado, resolvendo-se uma crise de certeza, exigibilidade ou urgência, porém entre o termo inicial e o final do processo existe uma série de atos concatenados no tempo, o que se denomina de procedimento.
Como aponta José Manoel de Arruda Alvim Netto: “O tempo constitui-se numa das dimensões fundamentais da vida humana. Desta forma, sabendo-se que o homem vive no tempo e está continuamente envolvido pelo direito, este considera também o problema do tempo, dedicando-lhe atenção especial. Se isto é exato para o direito em geral, maior é a importância do tempo no processo, pois este é um ser jurídico que nasce, se desenvolve e morre” (ARRUDA ALVIM, 1977, p. 272).
Assim, o processo civil não pode ser pensado sem levarmos em consideração o tempo, mais especificamente, o tempo tomado até a decisão final do processo.
O processo civil nos moldes do Código de Processo Civil de 1973, foi elaborado para prestar a jurisdição à sociedade de acordo com a realidade da época. Tratava-se, portanto, de um processo de cognição e resolução artesanal de modo que a todo momento eram assegurados mecanismos de intervenção e possibilidades de questionamento das decisões judiciais.
Podemos dizer o Código de 1973 é caracterizado pela preocupação que existia ao seu tempo, dando maior ênfase à segurança jurídica do que ao tempo do processo, para que as decisões imutáveis tenham o maior grau de certeza possível, de modo que nenhuma das partes pudesse se sentir prejudicada.
Existiam poucos mecanismos de celeridade processual, que, em verdade, dizem mais respeito a perda de oportunidades das partes, mesmo porque “é preciso que as fases e situações processuais ultrapassadas tornem-se estáveis, sem perigo de retorno” (GONÇALVES, 2010a, p. 228), neste caso, nos referimos expressamente às preclusões.
Desde 1973 o processo civil brasileiro possui a possibilidade de julgamento do processo no estado em que se encontra, sendo desnecessária a produção probatória em casos específicos. Como bem apontado por Alfredo Buzaid: “O julgamento antecipado da lide é também uma solução de política legislativa do mais elevado alcance. Destinado a compor conflito de interesse, deve o processo ter tantos atos quantos sejam necessários para alcançar sua finalidade. O procedimento ordinário desdobra-se em três fases principais: a) articulados; b) instrução probatória em audiência; c) julgamento. A primeira e a terceira são indispensáveis” (BUZAID, 2002, p. 42).
Primordialmente, os institutos que pretendiam a celeridade processual eram institutos ligados à desnecessidade de dilação probatória e também institutos que eram mais ligados ao que se entendia por segurança jurídica do que propriamente à celeridade processual, entretanto o tempo é um fator tão importante quanto qualquer outro no processo, sendo que há muito tempo nota o problema com relação ao tempo do processo e diversos foram os mecanismos criados para a solução deste embaraçoso empecilho que perdura.
Com o decorrer do estudo empírico do processo, verificou-se que apenas tais procedimentos não seriam capazes de vencer o tempo do processo, sendo que no ano de 2004 fora feita emenda à Constituição Federal para consagrar o princípio da razoável duração do processo. Estampou-se o entendimento de que “o processo como instrumento da jurisdição, deve durar apenas o tempo necessário para a justa composição do interesse em conflito, sendo dever do Estado oferecer os meios indispensáveis para a garantia da tramitação célere” (SANTOS, 2007, p. 41).
Tal modificação, salutar, fora alvo de diversas críticas, um tanto quanto medíocres, no sentido de que a marcha processual não seria mais rápida apenas pelo fato de que agora existia um princípio constitucional para tanto. Fato é que, com tal alteração, iniciaram-se diversas reformas processuais. Foi introduzida, por exemplo, a execução de sentença em processo continuado ao processo de conhecimento, diversas alterações nas execuções, que visam evidentemente maior efetividade, e um processamento mais célere, como outras alterações recursais.
Mesmo assim, porém, conforme destaca Candido Rangel Dinamarco, tais reformas não atingiram o seu fim, ao menos não até a alteração do Código de Processo Civil, já que a simples reforma não é o suficiente: “Vieram essas ondas renovatórias com a pragmática postulação de alterações legislativas, a par da mudança da mentalidade dos operadores do sistema. E foi o mesmo Mauro Cappelletti quem advertiu para a necessidade de se adaptarem os espíritos, sob pena de nada valerem as reformas” (DINAMARCO, 2000, p. 305).
Na realidade, um fator essencial para o tempo do processo é o apego do jurista brasileiro pelo formalismo excessivo, pela necessidade de estabilidade a cada momento processual, possibilitando uma infinita dilação temporal por conta de recursos, por litigantes mal-intencionados, com o único intuito de postergar o processo no tempo. Neste cenário, mesmo com todas mudanças, fato é que “o excesso de formalismo no contexto do direito brasileiro decorre, em princípio, mais da cegueira dos aplicadores da lei ou dos demais operadores coadjuvantes” (OLIVEIRA, 2009, p. 239).
Diante do cenário de imutabilidade do problema do tempo excessivo do processo civil, foram adotados diversos mecanismos que, todavia, ao mesmo tempo que podem solucionar a tramitação célere do processo, também podem, quando não tomadas com cautela, acabar por trazer um outro problema, um processo sem efetiva cognição do juízo.
Há que se entender que o processo dura o tempo necessário para o amadurecimento da justiça, sem o tempo, decisões são tomadas de formas precipitadas, faculdades são tolhidas, atos deixam de ser praticados, “por outro lado, as formas não devem reforçar a naturalidade e rapidez do processo” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p.322), porquanto, com observância unicamente das formas, o tempo ultrapassa a justiça e a decisão madurece até apodrecer.
O que se deve ter em mente é que o princípio da celeridade processual não deve levar a um processo instantâneo com decisões imediatas. Pelo contrário, “o tempo ideal de tramitação de um processo não pode ser estabelecido a priori nem obedecer a fórmulas estanques. A justiça da decisão depende, em grande medida, de reflexão e cautela, sendo-lhe prejudicial o açodamento” (ROCHA, 2011, p. 66/67). O tempo é um elemento do processo, sendo assim, ampliá-lo ou reduzi-lo de forma exacerbada gera, sem sombra de dúvidas, prejuízo ao processo.
1.1. Decisões precárias e acesso à Justiça
O processo brasileiro já há muito disponibiliza algumas alternativas para adiantar o resultado útil do processo ou impedir que o tempo cause danos, visando vencer o tempo inimigo do processo. A mais antiga delas são as ações cautelares, que, diferentemente da ação de conhecimento ou de execução, têm o intuito de resguardar o resultado útil de outras demandas. “Os provimentos cautelares são, assim, tentativas do homem jurídico de vencer o tempo exigido para a realização do processo até que se alcance uma decisão definitiva” (SLAIB, 1997, p. 354).
Aliada à demanda cautelar, temos também a possibilidade de antecipação da tutela, mecanismo onde o juízo pode antecipar o resultado útil do processo à parte. Em ambos os institutos existe a necessidade de provas das alegações, como também a demonstração de que o tempo prolongado poderá causar dano à parte.
Ambos os institutos, cautelar e antecipação de tutela, foram unificados no projeto do novo Código de Processo Civil, restando com a nomenclatura de tutelas de urgência. De modo geral, permaneceram os requisitos para a sua utilização como também os seus efeitos.
Doutro modo, temos também no novo ordenamento as chamadas tutelas de evidência, onde não há necessidade de demonstrar a existência de dano relacionado ao tempo do processo, desde que se trate de uma das hipóteses elencadas pelo legislador.
O que se procurou modificar são as situações onde os litigantes “muitas vezes não têm mais condições para gozar dos benefícios de uma decisão favorável, porque esta chegou quando os interessados já tinham sido forçados a abrir mão de seus direitos”(DALARI, 2002, p. 82), mas são decisões de cunho emergencial e excepcional, quando há evidências de que o tempo do processo acarretará dano aos direitos dos litigantes, desta forma não têm o fim de solucionar o conflito entre as partes, podendo serem revertidas no curso da demanda.
Ocorre que a situação que seria tida como emergencial e excepcional passou a ser a regra do processo civil brasileiro, e “muitas vezes situações da vida permanecem por longo tempo regidas por tutelas de urgência, o que também não é desejável, pois a instabilidade das relações de direito material é fator de grande preocupação” (BEDAQUE, 2006, p. 47).
A eficiência e a eficácia da decisão judicial, neste cenário, antes estavam muito mais ligadas ao tempo processual, porquanto não eram incomuns causas perdurarem durante décadas para que houvesse a efetiva prestação jurisdicional. Enquanto que, atualmente, com as modificações processuais com intuito de acelerarem os ritos e procedimentos, a dificuldade encontrada está precisamente quanto a segurança e certeza das decisões, já que, infelizmente, a celeridade é tomada como um fim do processo; não importando qual a decisão que tenha, esta deve ser rápida.
Um grande exemplo desta dificuldade encontrada apresenta-se nos sistemas dos Juizados Especiais, que foram criados antes mesmo da modificação constitucional, mas que tinham como objetivo um processo mais célere, tanto que possuem trâmite diferenciado e redução de recursos e intervenções, e o acesso à justiça. Tal onda de acesso à justiça: “Volta-se à criação de condições para propiciar o acesso à justiça aos pobres. A preocupação aqui espelhada repousa, fundamentalmente, na criação de mecanismos para que todos os cidadãos, independentemente de suas condições econômicas ou financeiras, tenham acesso ao “serviço judiciário” no sentido que tenham condições concretas de requerer a proteção judicial (a tutela jurisdicional) nos casos em que ela se faz necessária e indispensável” (BUENO, 2011, p. 87).
Atualmente, a tutela jurisdicional prestada por tais órgãos do Poder Judiciário é de tal monta massificada que acaba por prejudicar a celeridade que este pressupunha, não havendo mais praticamente distinções quanto ao tempo de duração de um processo de conhecimento de rito comum para o processo de conhecimento que tramita pelo Juizado Especial Cível.
É certo que a atual política para combater o tempo inimigo de processo é o aumento estrutural do Judiciário e esta, como bem apontado por Mancuso, não combate o problema central, assim:
“Sem embargos, insiste-se, como antes dito, na (equivocada) política do crescimento físico do Judiciário, descurando-se das causas do aumento da demanda por justiça. Todavia, a resposta adequada à crise numérica dos processos judiciais não está na desmesurada expansão do judiciário – mais fóruns, mais juízes, mais servidores, informatização mais sofisticada –, mas, ao contrário, tal política com ênfase na quantidade, sobre não resolver problema, acaba agravando-o, na medida em que trabalha sobre a consequência – o volume excessivo de processo – e não ataca a causa, que consiste na cultura demandista, em boa parte acarretada por uma leitura ufanista e irrealista do acesso à Justiça e pelo corolário desestímulo aos outros meios auto e heterocompositivos” (MANCUSO, 2014, p. 61/62).
Neste ponto, muito bem se enquadram os Juizados Especiais Cíveis, idealizados por Kazuo Watanabe, com o intuito de facilitar o acesso ao judiciário, e que são afetados enormemente por uma necessidade de demanda que a população, por questão cultural, possui. O acesso à justiça na realidade está desvirtuado, este não deveria compreender somente o direito de ação de toda população, como hoje é tido, mas, sim, como a possibilidade de se ter uma solução jurisdicional do conflito, não necessariamente judiciária.
Exatamente por isso que este órgão, na realidade atual, ao invés de ser um órgão para o acesso de justiça massificado, torna-se o contrário, um órgão onde, por impossibilidade do meio, eventualmente é inútil, por não possibilitar uma produção de provas mais profunda, possuindo uma cognição limitada, e um tempo de duração muito próximo ao rito comum.
1.2. Números, litigiosidade e insatisfação com a demora no julgamento
Não obstantes todos os mecanismos criados para elevar a celeridade processual, existe um fator ainda mais preocupante que afeta toda a estrutura judiciária brasileira.
Tal fator é a litigiosidade.
O Conselho Nacional de Justiça, órgão criado a partir da Emenda Constitucional 45/05, divulga estudos gráficos demonstrando o crescimento do número de processos distribuídos no território nacional, o que pode ser verificado em seu sítio eletrônico.
Ao verificarmos, por exemplo, estudo elaborado com relação ao ano de 2005, veremos que foram distribuídos 10.714.160 processos novos na justiça estadual, levando-se em consideração processos distribuídos à primeira e segunda instâncias. O que à época já era considerado um número preocupante, levando à criação de mecanismos de celeridade processual.
Hoje a Justiça Estadual, composta por 27 tribunais, 2.620 comarcas e 9.378 unidades judiciárias de primeiro grau, subdividas em 5.850 varas, 1.534 juizados especiais e 1.994 varas com juizados adjuntos, recebeu, apenas no ano de 2014, um total de 20,1 milhões de processos.
Realmente são números alarmantes.
Mas não é somente a distribuição de novas demanda que preocupam o sistema processual, é fato que os litigantes, em sua maioria, não se satisfazem com a prestação jurisdicional em sede de primeira instância, elevando o número de recursos distribuídos. Como aponta Maria Tereza Sadek:“Ainda há pouco tempo, numa posse no Primeiro Tribunal de Alçada Civil, neste Estado de São Paulo que passa por ser o mais rico da federação brasileira, o ilustre presidente confessou que havia paralisados na distribuição da Corte 48 mil processos. Isto é, que 48 mil casos aguardavam distribuição, para que o juiz designado examinasse os autos e pusesse os respectivos processos em julgamento” (SADEK, 2010, p. 45/46).
O Poder Judiciário cresce anualmente tanto em pessoal, como em estrutura, contudo, mesmo se analisarmos as informações acima de acordo com o número de processos distribuídos a cada magistrado, ainda teremos informações preocupantes. Enquanto que no ano de 2004 havia 1.179 casos novos distribuídos por magistrado em primeiro grau na justiça estadual, em 2014 tivemos 1.728.
Assim, mesmo que os números de processos distribuídos por magistrados em 2004 e 2014 se aproximem, em verdade, ambos os números são grandiosos. É simplesmente inviável que um magistrado julgue quase dois mil processos por ano, ao menos inviável que o faça de forma a manter com perfeição a atenção às minúcias de cada demanda.
É de fácil percepção o estado crítico em que o Poder judiciário se encontra. Se, por um lado, o tempo é um fator determinante no processo e as medidas de celeridade processual tenham efetivamente reduzido drasticamente o tempo necessário para o processamento da demanda, por outro lado o excesso de trabalho, de demandas, mantém o tempo processual no seu ápice, mesmo com investimentos constantes no Poder Judiciário.
Kazuo Watanabe aponta que:“A mentalidade forjada nas academias e fortalecida na práxis forense é aquela já mencionada, de solução adjudicativa autoritativamente pelo juiz, por meio de sentença, mentalidade essa agravada pela sobrecarga excessiva de serviço que têm os magistrados (os juízes cíveis da Capital do Estado de São Paulo recebem, anualmente, cerca de 5.000 novos processos).
Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentença, que se consolida assustadoramente. Os juízes preferem proferir sentença ao invés de tentar conciliar as partes para a obtenção da solução amigável dos conflitos. Sentenciar, em muitos casos, é mais fácil e mais cômodo do que pacificar os litigantes e obter, por via de consequência, a solução dos conflitos” (WATANABE, 2007, p. 7).
Sem analisar corretamente o problema, que acarreta por óbvio na demora dos julgamentos, o Código de Processo Civil de 2015 atende aos anseios dos juristas e estabelece uma ordem para julgamento dos casos, como se a demora dos julgamentos fosse culpa da desídia dos juízes.
Tal questão é bastante dividida entre os doutrinadores.
Podemos ainda destacar as palavras de Misael Montenegro Filho, com relação às alterações propostas, no sentido de que estas são “um reforço principiológico, que não necessariamente contribuirá para a solução célere e qualificada do conflito. Embora a técnica seja digna de aplausos, antevemos que a importação que cuidamos pode acarretar problemas na dinâmica forense” (MONTENEGRO FILHO, 2011, p. 226). É ainda mais criticado por doutrinadores que são, concomitantemente, magistrados, como por exemplo Rodolfo Kronemberg Hartmann, juiz federal, que aponta que: “Tem sido prolatado na mídia que este anteprojeto fortalece a figura do magistrado na condução do processo. Só que o NCPC faz exatamente o oposto, ou seja, descaracteriza completamente o poder de gestão e de condução do processo pelo magistrado(…)Infelizmente, ao que parece a comissão se deixou impregnar, neste e em diversos aspectos, por certos anseios que enxergam na figura do juiz o único responsável pela ausência de êxito em seus respectivos processos ou por eventual morosidade” (HARTMANN, 2012, p. 294).
É certo que tais observações estão impregnadas de angústias que são inerentes às modificações que poderão ocorrer em suas funções, contudo, inegável também que as alterações propostas são, sem sombra de dúvidas, eivadas de certezas e de necessidades.
De maneira alguma se vislumbra unicamente nos magistrados os problemas enfrentados pela atual sistemática processual. Na realidade, como apontado por José Manoel de Arruda Alvim Netto: “As deficiências materiais de nosso Poder Judiciário são palpáveis em relação a alguns outros países, o que não significa, todavia, que os juízes, de maneira geral, não trabalhem, ou, mais precisamente, não trabalhem muito. A agilidade de nosso Poder Judiciário, com vistas a adequar-se a uma economia mais moderna e com o fito de atender às necessidades desta e às expectativas sociais que existem, depende, principalmente, de mais verbas e de uma reestrutura funcional, especialmente à luz de critérios de organização racional do trabalho” (ARRUDA ALVIM, 2013, p. 237).
Sendo assim, como apontado neste tópico, existem problemáticas com relação às fundamentações das decisões jurisdicionais, sendo que estas não podem ser atribuídas unicamente aos juízes, mesmo porque estes desenvolvem um trabalho exaustivo. Existe, sim, um excesso de demanda que em muito prejudica a análise do processos, posto que o judiciário sofre uma enorme pressão, seja da população em geral, seja do Conselho Nacional da Justiça, para que se julguem processos, já que este é um critério objetivo que pode ser verificado com relação ao desempenho dos tribunais; mas a fundamentação e a eficácia das decisões torna-se um critério subjetivo, que só se poderia averiguar com total precisão com uma pesquisa empírica com todos os julgados, algo impossível.
- Segurança jurídica e previsibilidade do processo
O ordenamento jurídico pode ser tido como um corpo normativo complexo, posto que composto por diversas espécies normativas, que busca delimitar as relações interpessoais em um determinado território ao qual se destina.
O que se pretende com a criação de uma norma no sistema civil law, como no Brasil, é justamente a padronização do comportamento humano, de modo que seja possível a previsibilidade da conduta aceitável ou não naquele determinado território.
Podemos então extrair exatamente a essência do que se pretende com a segurança jurídica, que pode ser tida em duas principais acepções: “a) a segurança que deriva da previsibilidade das decisões que serão adotadas pelos órgãos que terão de aplicar as disposições normativas; e b) a segurança que se traduz na estabilidade das relações jurídicas definitivas” (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 103).
É necessário que a sociedade possa caminhar de forma segura, possa ter certeza, ou quase isto, de que as ações tomadas estão de acordo com o ordenamento jurídico e, também, que os feitos já decididos não mais tornarão a ser discutidos. Neste contexto, “sucede que não é apenas em relação ao passado que se mostra necessário estabilidade. O indivíduo, muita vez, termina por pautar a sua conduta presente com base num comportamento adotado por outro indivíduo ou, o que mais interessa aqui, pelo Estado” (DIDIER JÚNIOR, 2011, p. 397), ainda, a segurança jurídica visa “a uniformidade, isto é, a garantia de que as leis serão aplicadas de maneira uniforme para todos e em todos os lugares, e a estabilidade, ou seja, o direito não deve ser cambiante a toda hora e por qualquer motivo” (ROCHA JÚNIOR, 2013, p.18).
O que pretendemos abordar nesta altura é a necessidade de previsibilidade mínima do provimento jurisdicional.
Devemos entender que a jurisdição é um aspecto do poder de um Estado consubstanciado no dizer do direito no caso concreto levado a ele, podendo solucionar um conflito ou, simplesmente, consagrar uma relação que necessite de homologação por parte do Estado.
Vale dizer, o Estado, no exercício da soberania popular, exerce seu poder em três sentidos, executivo, legislativo e judiciário. A função jurisdicional, já exaustivamente citada, a função executiva, que visa executar as leis e os pronunciamentos jurisdicionais, e a função legislativa, que visa normatizar as relações da população e do próprio Estado.
Assim, o principal aspecto da jurisdição é que esta consubstancia-se em um mandato, que não é diferente de uma norma elegida pelo poder legislativo, contudo, esta é direcionada ao caso concreto, enquanto o legislativo ao mundo abstrato.
Portanto, a norma enquanto abstrata apenas produz a segurança jurídica abstrata, porquanto não se pode compreender com certeza qual a interpretação que será dada pelo Poder Judiciário quanto aos seus limites. Enquanto que, com o confronto do fato com a norma em âmbito judiciário, temos o real controle, segurança jurídica, de modo que as demais relações intersubjetivas semelhantes podem espelhar no entendimento dado à norma.
No passado, muito se criticou a ausência de previsibilidade das decisões jurisdicionais, pois, como salientado, estas são direcionadas a um caso concreto levado ao judiciário. A previsibilidade perfeita de que o conflito acontecerá, e como, é algo impossível, contudo as relações entre as pessoas e o resultado jurisdicional dos conflitos que estes podem possuir não podem ficar completamente imprevisíveis.
2.1. O direito jurisprudencial
Neste ponto, o direito jurisprudencial se mostra bastante eficaz para consolidar de forma segura o entendimento quanto à aplicação de uma norma.
O que ocorre é o movimento contrário ao movimento comum do direito romano-germânico, ou seja, a tutela jurisdicional de um caso concreto, que é individual, produz efeitos de forma abstrata e genérica, como uma norma, a todos os casos semelhantes.
É, no nosso ponto de vista, uma insurgência contra o sistema de freios e contrapesos que compreende a divisão funcional do Poder Estatal, mesmo sabendo que “o sistema de freios e contrapesos, em um regime presidencialista de governo, exige que o controle mútuo exercido pelos Poderes governamentais se constitua, também, do exercício de função de outros poderes” (SLAIB FILHO, 1997, p. 84), posto que esta atuação, em verdade, seria no intuito de impedir distorções dos demais poderes e não em verdadeiramente assumir a função do outro.
É, neste aspecto, fonte do direito, enquanto norteadora do entendimento dos tribunais a respeito da interpretação fática de uma norma abstrata, entretanto fora dos costumes romano-germânicos, como no caso do Brasil, a jurisprudência pode exercer um papel ainda maior, o papel quase de normatização de situações.
Na verdade, a edição de uma súmula, ou um precedente, ou toda jurisprudência sobre um assunto determinado, não impede que se processe e julgue determinada demanda em sentido contrário. Em verdade, o juiz pode julgar contrário a uma súmula vinculante, possibilitando reclamação da parte que se sentir prejudicada ao Supremo Tribunal Federal.
Pois então, qual é o efeito de uma súmula senão unicamente a insurgência de um aspecto do poder estatal noutro? Vejamos, como bem salientado por Ricardo Quass Duarte, em dissertação: “não conseguimos vislumbrar como poderiam as súmulas possuir um efeito persuasivo maior do que a própria lei, a ponto de convencer o jurisdicionado a não propor uma demanda ou não interpor um recurso que verse tese contrária a uma súmula” (DUARTE, 2008, p. 178).
Mas, de qualquer forma, o direito jurisprudencial é uma realidade. Salienta Humberto Theodoro Júnior que: “Vivemos um movimento invertido dos países do common law. Se lá se buscam cada vez mais técnicas para flexibilizar a alta estabilidade do uso de precedentes (stare decisis); nós do civil law especialmente no Brasil, procuramos cada vez mais pensar em premissas para estabilizar nossa jurisprudência, diante de sua completa instabilidade e da falta de uma teoria dos procedentes adequada às nossas peculiaridades” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 334-335).
Explica-nos Darlam Barroso que: “A princípio, a lei apenas existe no plano abstrato é interpretada à luz de si mesma. Todavia, no julgamento dos casos concretos, quando a lei é confrontada com o problema apresentado entre as partes, o magistrado tem de dar uma interpretação ao direito com base em situações da vida real (não mais abstrata). Assim, nesse trabalho de interpretação da lei, os tribunais firmam seus entendimentos, suas teses jurídicas acerca de matérias específicas, formando a jurisprudência em relação aos assuntos reiteradamente julgados” (BARROSO, 2003, p. 16).
Diversos são os modos de se unificarem as decisões quanto a um objeto litigioso, sendo que estas partem sempre de uma análise jurisprudencial, sendo que esta, por sua vez, “é dada pelos tribunais no julgamento de casos concretos. Não tem força vinculante, mas influencia muito o espírito dos julgadores” (GONÇALVES, 2010, p. 14). São, assim, reiteradas decisões sobre o mesmo objeto, norteando os julgamentos futuros.
O sistema de precedentes jurisdicionais foi se aperfeiçoando no cotidiano processual brasileiro, passando de um efeito meramente persuasivo a um efeito vinculante, a exemplo do funcionamento no sistema anglo-saxônico. Significa que poderá ter “eficácia vinculante em relação aos julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes” (DIDIER JÚNIOR, 2011, p. 393).
O uso de precedentes, contudo, também gera um novo problema ao direito. Isto porque existe um uso incontrolado do sistema de precedentes, os juízes acabam abrindo mão da real análise do caso concreto para uma simples indicação de súmula, não necessariamente vinculante, ou um precedente para findar um caso com características fáticas diversas.
Existindo até mesmo posições em que seria necessária a vinculação em todas as modalidades de precedentes, contudo, “os argumentos de que é necessária a vinculação do juiz à jurisprudência por medida de ‘política judiciária’, de implementação da ‘razoável duração do processo’, de ‘isonomia’ entre outros, são metajurídicos e cedem diante da não autorização expressa da CF” (NERY JÚNIOR; NERY, 2015, p.1156).
Mas a utilização de precedentes e súmulas não é um mal em si mesmo. Na realidade, existe uma função específica que poderia ser alcançada com maestria: a de integralizar o sistema judicial.
Com a utilização de súmulas e precedentes, poder-se-ia chegar a um equilíbrio entre a discricionariedade do juízo e a subsunção pura da norma ao fato, desde que estes só fossem utilizados em casos com similitude, por que não dizer igualdade, fática.
Entretanto, a construção do sistema jurisprudencial no Brasil ainda não é bem formulada, como dito, não há aplicação corretamente de uma súmula sem que esta seja interpretada à luz do caso concreto que a ensejou.
Sua aplicação simples, por aplicação, não leva a nenhum outro lugar senão ao equívoco. Como dito por Humberto Theodoro Júnior: “Falta aos nossos Tribunais uma formulação mais robusta sobre o papel dos “precedentes”. Se a proposta é que eles sirvam para indicar aos órgãos judiciários qual o entendimento “correto”, deve-se atentar que o uso de um precedente apenas pode se dar fazendo-se comparação entre os casos – entre as hipóteses fáticas –, de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p.339).
Na busca pela solução do problema de decisões divergentes para casos análogos, como também por uma busca exacerbada pela celeridade, criou-se um novo problema, a aplicação indiscriminada de súmulas e precedentes jurisprudenciais, sem que seja verificado o contexto fático em que estes se desenvolveram para a certeza de sua aplicação.
Em meio a esta problemática temos a incidência de um novo Código de Ritos, que se propõe, dentre outras coisas, a solucionar a questão trazida acima.
Como dito, o uso indiscriminado do sistema de precedentes, por não ser bem pontuado no ordenamento jurídico pátrio, acarreta em decisões judiciais que não trazem segurança jurídica, posto que se utilizam de súmulas ou precedentes que não foram criados para o caso concreto em vertente.
Aliás, não são incomuns decisões que possuem como a sua simples fundamentação a indicação de uma súmula vinculante, sem esmiuçar como aquela súmula seria aplicada ao caso concreto. Tais súmulas são utilizados sem que haja o necessário confronto fático entre as situações.
Assim, o atual Código de Processo Civil prevê, em seu artigo 489, quais os elementos essenciais de uma decisão judicial, sem inovações técnicas, contudo, ao nos deparar com os incisos V e VI do seu parágrafo 1, percebemos uma aposta na continuidade do sistema de precedentes, tentando extinguir seus vícios. Para que precedentes possam ser utilizadas, como também afastados, há necessidade premente de fundamentação judicial no sentido de demonstrar a sua aplicação fática ou não.
Como aponta Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “A mera indicação do precedente ou do enunciado da súmula não é circunstância que caracterize a decisão fundamentada. Simples indicação de precedente ou enunciado de súmula significa – tal como ocorre na simples indicação de texto de lei – decisão nula por falta de fundamentação” (NERY JÚNIOR, 2015, p. 1156).
Neste cenário, após a inserção do enunciado da súmula ou precedente no ordenamento jurídico, este não pode fugir da regra de aplicação de qualquer regra do próprio ordenamento jurídico, ou seja, não há como estes serem aplicados sem que haja a verificação concreta se a conduta descrita nestes equivale à conduta fática do caso concreto.
Para que o uso de súmulas seja plenamente aplicável ao direito brasileiro, é necessário que estas sejam “adequadamente compreendida[s], isto é, como texto jurídico e aplicadas justamente a partir do respeito à integridade e à coerência do direito. Tais circunstâncias devem ser adequadamente compreendidas à estrita obediência do dever de fundamentar as decisões” (STRECK, 2014, p.425), sem o qual o uso de qualquer mecanismo de precedente torna-se inútil, ou com utilidade desvirtuada.
O uso do direito jurisprudencial serve à segurança jurídica, entretanto, o tema também é corrompido: o uso de súmulas e precedentes pelo seu simples uso, sem que seja feito o inevitável confronto entre as circunstâncias fáticas que levaram à criação daquele mecanismo, aplicando-se de forma indiscriminada.
Se nem mesmo a norma, criada pelo poder legislativo, pode ser aplicada sem que se tenham em mente o momento, objetivo, circunstância e valor que esta pretendia proteger, como podem então mecanismos de direito jurisprudencial terem tal efeito?
Atento a tal anomalia, o legislador pátrio, na criação do atual Código de Processo Civil, previu que para a utilização ou não de algum mecanismo de direito jurisprudencial será necessário que efetivamente seja feito o confronto fático entre as circunstâncias que levaram à sua criação e as circunstâncias do caso concreto. É a solução encontrada por ora, sob pena de nula ser a decisão. Contudo, a criatividade para o erro se mostra sempre mais dedicada do que a persistência no uso correto dos institutos.
Conclusão
Diante das questões apresentadas, podemos concluir que a preocupação com o tempo do procedimento no curso de Processo Civil é, e sempre foi, uma constante.
O pretérito Código de Processo Civil já previa alternativas visando minorar o tempo de processamento das demandas, entretanto, a preocupação legislativa e do operador do direito era relativa a segurança e certeza jurídica das decisões tomadas.
Entretanto, os números históricos e atuais de demandas são, realmente, alarmantes. Mesmo com a evidente expansão física do Poder Judiciário, é certo que o número de demandes propostas cresce de forma desenfreada.
A solução adotada atualmente par o mesmo problema antigo foi a implementação e ampliação do chamado Direito Jurisprudencial, de modo que o sistema judiciário brasileiro passou a adotar soluções típicas do sistema anglo-saxão. Quer dizer, passamos a adotar o sistema de súmulas, julgamentos em bloco, precedentes e, mais atualmente com o atual Código de Processo Civil, o chamado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.
Lembre-se que o direito de tradição romano-germânica, como o nacional, possui como característica a fixação de normas abstratas para aplicação em casos concretos, enquanto que o anglo-saxão possui a característica de a partir de casos concretos fixar entendimentos abstratos.
Entretanto, talvez pela ausência de tradição nacional destes institutos, o seu uso é completamente desvirtuado, sendo que o interprete, infelizmente, acaba fazendo uso de tais mecanismos como se este fossem autoaplicáveis.
Ora, como explanado no texto, sumulas e etc., nada mais são do que entendimentos interpretativos firmados pelos Tribunais com o intuito de aplicação em casos análogos. Neste detalhe encontra-se o cerne da questão, quer dizer, aplicação em casos análogos.
Isto porque, sua aplicação depende de um exercício de subsunção, verificação da circunstância fática do caso concreto ao precedente firmado.
Contudo, a experiência com tais institutos não se mostrou benéfica em seu todo, diante de desvirtuações judiciais, com decisões judiciais com a mera indicação de súmulas ou de precedentes sem a concreta verificação se, no caso específico, aquele seria aplicável ou não.
O atual Código de Processo Civil traz alteração salutar quanto a fundamentação das decisões indicando, expressamente, que nenhuma decisão poderá ser fundamentada em súmula ou precedente sem que seja demonstrado exatamente como aquele é aplicável ou não ao caso. Vê-se, claramente, a preocupação legislativa com a questão.
Isso porque, o Código de Processo Civil atual insiste e amplia os mecanismos de direito jurisprudencial, assim o sendo, é essencial que os vícios detectados sejam sanados, ou, ao menos, hajam mecanismos para que sejam sanados, sob pena de permanecer o uso indiscriminado de súmulas, enunciados, etc., em casos sem qualquer coincidência fática com o paradigma.
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