Responsabilidade civil médica em cirurgia plástica estética

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Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a responsabilidade decorrente do dano estético em cirurgias plásticas embelezadoras. Inicialmente fala-se em responsabilidade civil de um modo geral apresentando seu conceito evolução histórica elementos natureza jurídica função espécies e causas. Logo em seguida trataremos da responsabilidade médica no que se refere á responsabilidade do profissional conceito e elementos a ética médica e a responsabilidade médica e o código civil. Abordaremos também a responsabilidade civil médica em cirurgia estética que é o tema deste trabalho mostrando a obrigação do médico meio e resultado o dano estético e os deveres do médico mediante ao grande aumento da procura por esses tipos de cirurgias nos últimos anos.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar a responsabilidade civil médica em cirurgia plástica estética. Todo aquele que causar um dano a outrem, seja de forma direta ou indiretamente, terá a obrigação de repará-lo, fazendo com que seja respeitado o fundamento da responsabilidade civil.

Com relação á responsabilidade médica não é diferente, a partir do momento em que o médico assuma a responsabilidade de uma cirurgia, cabendo a ele responder por qualquer dano que venha a ocorrer durante tal procedimento cirúrgico.

Há hoje uma enorme busca por esses tipos de cirurgias estéticas, trazendo com ele o insucesso do médico e com isso pacientes decepcionados com resultados oriundos destas intervenções cirúrgicas a qual foram submetidos, acabam enfrentando perante os tribunais para que esses médicos sejam obrigados a reparar. Sendo assim, venho apresentar-lhes que a responsabilidade civil é o ponto de partida pelo qual darei início a este trabalho, lembrando que a obrigação do médico, é de assumir as conseqüências de suas atividades, por isso abordaremos todo o contexto da responsabilidade civil.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica através de fontes indiretas, tais como: doutrinas, periódicos, sites jurídicos, jurisprudências, revistas e artigos.

O trabalho está dividido em quatro capítulos, além desta introdução. O capítulo dois abordará os aspectos gerais da responsabilidade civil, seus pressupostos de existência, seus elementos, sua conduta, o dano, o nexo de causalidade, sua natureza jurídica, suas funções, a responsabilidade penal; contratual; extracontratual; objetiva e subjetiva. O capítulo três irá conceituar a responsabilidade médica e o código civil. O quarto capítulo trará o conceito de cirurgia plástica, a legitimidade da cirurgia plástica, suas peculiaridades acerca da cirurgia meramente estética, os deveres do médico e o dano estético. Finalmente, as conclusões que são apresentadas no capítulo cinco.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL

 A Responsabilidade Civil é o instituto que enseja o dever de alguém reparar um dano causado a outrem, quer através de uma ação ou de uma omissão. Vale dizer que sempre que alguém violar um dever preexistente, seja oriundo das normas gerais de conduta ou de um contrato, terá a obrigação de reparar qualquer dano causado em razão deste.

A idéia de responsabilidade pode ser extraída da própria origem da palavra, que vem do latim respondere que significa responder, ou seja, que o autor do ato danoso deverá ser responsabilizado.

A palavra responsabilidade civil se caracteriza como:

“A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda a raiz latino spondeo, fórmula através da qual se vincula, no Direito Romano, o devedor aos contratos verbais.” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2002, p. 2).

De acordo com Diniz (2006, p. 39), o termo responsabilidade civil refere-se “ á aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em virtude de ato por ela mesmo praticado, por coisa a ela pertencente ou simples imposição legal”.

A violação de um dever jurídico configura o ilícito que, quase sempre, tem como resultado dano a outrem, dando origem a um novo dever jurídico, sendo este de reparar o dano. Sendo assim, há um seguimento jurídico no qual consiste na obrigação pelas normas ás pessoas para que estas respondam pelas consequências prejudiciais de seus atos.

Após essas considerações, pode-se afirmar que a responsibilidade civil é o dever de reparar todo e qualquer dano causado ao patrimônio, através de uma sanção.

Sendo assim, a responsabilidade civil surge mediante o descumprimento de uma obrigação.

O Direito, por ser provedor de normas reguladoras, não pode admitir a violência de interesses sem respostas, sob pena de desiquilibrar a sociedade. Portanto, visando restabelecer o status quo ante, vale-se o direito da responsabilidade civil e penal das pessoas, para que possa ser compensada qualquer lesão de direito patrimonial de outrem.

A expressão responsabilidade designa vários conceitos no espaço juridical, em sentdo extenso, o termo é aplcado no que diz respeito ao dever do individual de assumir as consequências de uma ação ou evento, ou seja, é a responsabilidade de outrem como fato ou ato punível ou moralmente reprovável, tendo reflexos juridical.

Desta forma, é avaliada a conduta do individual, tendo como base uma sequência de acontecimentos, fatos e atos, independentes, cabendo apenas a um, o dever de indenizar.

Em se tratando de responsabildade civil, o direito penal admite a responsablidade direta, contudo a pena não pode ir além da condição do agente, embora terceiros possam ser chamados a indenizar quando a lei for permtido. São necessários requisitos que configurem a obrigação de indenizar, são eles: omissão ou ação voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano ou culpa. Uma vez que, ao analisar a culpa presumida, fazendo surgr á teoria da responsabilidade objetva, desconsiderando a culpabildade.

Não tendo uma formação completa, a teora da culpablidade originou a teoria do risco, que afirma ser, o agente responsável por qualquer fato que venha a ocorrer durante sua atuação, mesmo que esteja provido de todas as técnicas e instrumentos que possa evitar o dano, observando que o individual obtém vantagens e benefícios, razão de sua atividade.

Para que seja concluída a indenização, deve ser avaliadas as activities corriqueiras do ofensor e não a sua atividade eventual. A responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência, estando sempre em modificações para que possam atender ás necessidades sociais.

A responsablidade não é fenômeno exclusivo da vida juridical, antes, ela se liga a todos os domínios da vida social. É possível afirmar que a responsabilidade é resultado da ação pela a qual o homem expressa o seu comportamento em face desse dever ou obrigação.

A responsablidade civil envolve, antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbro ou descompensação do patrimônio de alguém. Contudo, sem ocorrências de dano, não há de se falar em responsabildade civil, pois consiste na obrigação imposta, em certas condições, ao autor de um prejuízo, de repará-lo, quer in natura, quer em algo equivalente.

O ilícito é fato gerador da responsabilidade, desta forma, para agir de forma ilícita, necessária se faz á conjunção dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem juridical, a imputabilidade e a penetração na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente positivo, ação ou negativo, omissão, que desrespeitando a ordem juridical, cause prejuízo a outrem, pela forma ofensiva à bem ou direito deste. Esse comportamento comissivo ou omssivo, deve ser à consciência do agente, por dolo; intenção, ou culpa; negligência; imprudência e imperícia, contrariando, seja um dever geral do ordenamento juridíco, direito civil, seja uma obrigação em concreto, inexecução da obrigação ou de contrato.

O agente deve recompor o patrimônio, moral ou econômico do lesado, ressarcindo-lhe os prejuízos acarretados, à suas custas, desde que presente a subjetividade no ilícito.

2.1 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Na relação social contractual e na extraco9ntratual, acontecendo um dano patrimonial ou extra patrimonial de forma direta ou indireta por alguém, com ou sem conotação criminal, instala-se o direito/dever de incendiary na esfera civil.

A responsabilidade civil assenta-se tanto no descumprimento direto como no indireto na norma da conduta. Pouco importa se o individual teve ou não a intenção de causar o dano, seja por dolo ou culpa. Em qualquer que seja a situação, a para reparação compulsória, é viável que se tenha prova do nexo causal entre a ação e a omissão e o resultado lesivo.

Pelo ângulo da Ciência do Direito, para a caracterização da responsabilidade civil, como obrigação de reparação, é indispensável a existência de três elemementos: crédito (direito), débito (dever) e imputabilidade (conduta consciente). Por imputabilidade, entende-se o nexo causal entre a ação, omssão e o resultado lesivo.

Na culpa provada, cabe ao réu, para se eximir da responsabilidade de incendiary, demonstrar que o dano decorreu da conduta irregular daprópria vítima, ou seja, em recurrence de quaisquer dos casos de exclusão de responsabilidade, seja legítima defesa; caso fortuito; força maior, fato de terceiros ou inference legal.

Doutrinamente, a culpa pode ser classificada em subjective e objetiva, ambas podem ocorrer de forma direta ou indireta entre o responsável e a vítima.

O conceito de culpa objetiva emerge na percepção de todos, porque a vítima não tinha como se defender ou como agir, pela imprevissibilidade do fato danoso ou pela impossibilities de resultado diverso. A ocorrência de dano sempre deriva de conduta indireta da ação ou da omissão do responsável pela incolumidade, como por exemplo: o hospital que ordena, ou autoriza ou consente que o médico não habilitado perante o Conselho Regional de Medicina, pratique cirurgas em suas dependências, que desta resulte dano ao paciente ou, do hospital que descuida da higienização, decorrendo contágio virulent e danoso em paciente internado.

“Na culpa objetiva, o credor da indenização não precisa provar a intenção do agente direto para os efeitos civis, pouco importa se o agente queria ou não o resultado danoso. Essa distinção só interessa ao Direito Penal, para os efeitos de classificar o crime e individualizar a pena correpondente. No juízo cível, para a reparação material, a vítima não precisa provar a imperícia, a negligência ou imprudência. Por que o responsável indireto tinha o dever de evitar, por antecipação e o quanto necessário o resultado lesivo”. (CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA, 1988).

Na ordem prática, essa distnção doutrinária de modalidae de culpa. Destina-se a distrbuição de ônus probante processual. Nos casos de culpa subjective, a prova incumbe a quem alega, ou seja, o autor da demanda pe que deve provar que o dano resultou de ação ou omissão do agente. Nos casos de culpa objetiva, a prova ncumbe a quem se defende, isto é, o réu é que deverá provar se o dano ocorreu devido a algum ato que a vítima cometeu, desobedecendo as regras que foram preestabelecidas de segurança e de seu prévio conhecimento. Como por exemplo: pode-se citar, o paciente internado que for a devidamente alertado sobre as cautelas e cuidados a serem providenciados, que se automedica às escondidas, ingerindo substâncias que causam resulted maléficos à sua saúde ou reação danosa instantânea, por incompatibilities com a medicação que lhe vinha sendo ministrada.

Pode ainda o réu defender-se demonstrando que o fato lesivo decorreu de situação de força maior, ou de caso fortuito, ou de estrito dever ou cumprmento legal, ou de legítima defesa, ou de regular exercício de um direito, por força do artigo 65 do Código de Processo Penal.

No entanto, quando se trata de dano analisado e sendo provido de culpa objetiva, cabe ao réu provar a impossibilities de resultado diverso, para exclusão de sua responsabilidade. Ao autor, cumpre provar a existência do dano, do nexo causal e a conduta própria regular.

2.2 PRESSUPOSTOS PARA EXISTÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

a) Ação ou omissão do agente

A ação é o ato humano, licito ou ilícito, omissivo, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiros, ou o fato animal ou coisa inanimate, que cause dano a outrem, gerando dever de satisfazer os direitos do lesado.

O ato ilícito pode advir não só de uma ação ou uma omissão do agente. Em todos os casos, decorre sempre de sua atitude, quer ativa, quer passiva.

A omissão ocorre quando o agente, tendo o dever de agir de uma determinada maneira, deixa de fazê-la. Na ação, o ato é praticado pelo agente.

A responsabilidade do agente poderá originar-se de ato próprio, de danos causados por coisas que estejam sob sua guarda, e ainda de ato de Terceira que esteja sob sua responsabilidade. No ato próprio, é movido por ação pessoal, infringindo dever social ou legal, prejudiced outrem e assim deverá reparar o prejuízo causado. No ato causado por coisas que estejam sob sua guarda, refere-se a reparar os danos derivados que sejam causados por coisa ou animal que estejam sob sua responsabilidade; neste ítem encontramos todo tipo de maquinário. Nos atos de terceiros sob sua responsabilidade ocorre quando a pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrém, não por ato própro, mas pelo ato de alguém que está sob a sujeição do responsável.

A ação ou omissão do agente para constituir ato ilícito, envolve a infração de um dever, social, legal ou contratual.

Dentro deste ítem, encontramos a responsabilidade em que o problema é estabelecer a relação entre culpa e imputabilidade. Neste caso a responsabilidade só emergirá se o agente teve a possibilities de conhecer o dever violado, bem como a de observá-lo e mesmo assim não o fez.

b) Relação de Causalidade

Existe a necessidade de demonstrar a relação de causalidade entre o dano causado e o comportamento do agente, isto se dá porque nem sempre o dano é provocado pelo acusado, e sim pela própria vítima ou por outro agente externo. Também é possível que ocorra que o ato ilícito não tenha causado outro dano e não o citado.

Sendo nexo de causalidade, um dos presuppositions da responsablidade civil, deverá ser provado. O onus probandi caberá ao autor da demanda.

c) Existência de dano

Dano é a lesão (destruição ou diminuição) que, devido a um certo evento, uma pessoa sofre contra a sua vontade, em qualquer interesse ou bem juridical, moral ou patrimonial.

Toda responsabilidade consiste na existência de um dano, pois é claro que só pode existir indenização se tiver exisrido prejuízo. Isto porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir.

Deve-se constatar a existência de um dano moral, patrimonial ou físico, causando á vítima, por ato comissivo ou omissivo do agente ou terceiros por quem o imputadoresponde, ou por fato de coisa ou animal sob guarda deste.

O dano deve ser certo, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão.

2.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os elementos da responsabildade civil são os componentes que sustentam e caracterizam esses tipos de responsabilidade. Esses elementos podem ser divididos em essenciais e acidentais, conforme veremos a seguir.

a) Essenciais

Elememtos essenciais são aqueles que estão presentes de forma genérica em todos os casos de responsabilidade civil. São eles: a conduta, o dano e o nexo causal. Adotaremos cada um deles de forma mais detalhada nos tópicos seguintes.

b) Conduta

A conduta humana, presupposition da responsabilidade civil, seria toda ação ou omissão voluntária que resulta em dano ou prejuízo a direito de outrem.

Dessa forma, um fato de natureza, ainda que provoque um dano, não geraria responsabilidade civil, porque não poderá ser atribuido a uma ação ou omissão do homem.

Caberá a conduta apresentar-se de forma positiva (ação) ou de forma negativa (omissão), ou seja, o individual poderá assumir a atitude de desenvolver determinada conduta, ou, contrariamente, abster-se de praticá-la. Contudo, antes de ocorrer a apuração da existência e do quantum do prejuízo causado pelo ato lesivo é necessário se apurar a efetividade ou não da conduta que lhe tenha dado causa.

Nesse interim, vale lembrar, que a voluntariedade seria toda manifestação livre de uma atitude. Esta é indispensável para que a conduta se construa, já que diante de sua ausência não tem como citar a conduta. Assim. Não compõe o conceito de conduta voluntária a intenção do individual em obter resultado, visando com antecedência ou não, já que seriam elementos do dolo e da culpa, respectivamente, e não da voluntariedade.

“O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade

de revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que a ilicitude há,

Geralmente, uma cadeia de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá como um único ato. O ato ilícito traduz-se um comportamento voluntário que transgride um dever.” ( VENOSA, 2003, p. 22).

Todavia, admitir tal posicionamento como verdadeiro seria o mesmo que defender que um ato ilícito, ainda que provocasse um dano, jamais geraria responsabilidade para o autor. O que de fato não corresponde à realidade, na medida em que poderá haver responsabilidade civil sem necessariamente haver antijuridicidade, ainda que excepcionalmente por força de uma norma legal. Assim, a responsabilidade civil, em alguns casos, poderá decorrer de um comportamento humano admitido pelo direito.

c) Dano

Dano é o elemento ou requisito essencial na etiologia de responsabilidade civil onde não existe prejuízo.

Dano é a lesão ( destruição ou diminuição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer interesse ou bem juridical, moral ou patrimonial. Nem todo dano é ressarcível, somente aquele que preenche certos requisitos: certeza, subsistence e at alidade.

Existem algumas colocações entre os doutrinários referentes ao dano futuro, mas não existe aprovação unânime. Para esses autores não se requer que o prejuízo esteja inteiramente realized, exigindo-se apenas que se tenha certeza de que se protozoa, ou possa ser apreciado por ocasião da sentença na ação respective.

A jurisprudência rejeita a ação de responsabilidade se o dano que a vítima reclama for um dano eventual. O dano deve ser certo.

O dano como elemento da responsabilidade civil deve ser atual e certo.

No campo do dano coletivo são de considerar situações especiais como o caso do dano ecológico, dano atômico e bem assim o da responsabilidade civil do produtor ou fabricante.

d) Nexo de Causalidade

Este é o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difíciel de ser determinado.

É a relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu. Não pode existir responsabilidade civil sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou.

Em se tratando de elemento causal, cumpre ao lesado, no curso da ação de indenização, prová-lo cumpridamente.

Deve-se tomar cuidado para não confundir nexo causal (determines de elementos objetivos, externos, consistentes na atividade ou intimidate do sujeito, atentatórios do direito alheio) e a imputabilidade (determines da condição mínima necessária a ser um fato referido e atribuído a alguém, como o autor do mesmo e com o objetivo de torná-lo passível das consequências).

Exemplos de motivos de esculents do nexo causa: culpa comum, culpa concorrente, força maior ou caso fortuito, culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiros e cláusulas de não indeniza que exclui a responsabilidade civil.

Mas nesta teoria nem tudo está resolved, existed algumas falhas como: na admissão com facilidade, da existência de uma culpa, na extetensão do próprio conceito de culpa, no reconhecimento de presunções da culpa e na transformação da responsabilidade aquiline em contratual.

Com a fin alidade de corrigir as distorções e injustiças que decorum da teoria subjective, os juristas conceder a responsabilidade sem culpa e traçaram os traços gerais da teoria objetiva.

2.4 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal, tem em regra, origem na prática de um ato ilícito, salvo nos termos de responsabilidade civil decorrente de uma imposes legal ou determinada em função do risco da função exercida.

A consequência da prática de um ato ilícito é a aplicação de uma sanção. De outro modo, nos casos de responsabilidade civil derivada de imposes legal, as indelicacies devidas não deixam de ser sanções que decorrem, não por força de um ato ilícito feito pelo autor do dano, mas sim por um conhecimento do direito positivo de que os danos causados já eram potencialmente previsíveis, estando ligadas aos riscos profissionais da atividade exercida, por envolverem interesses de terceiros.

Desse modo, entendemos que a responsabilidade civil ou penal, tem natureza sancionatória.

2.5 FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil possui, basicamente três funções: a) compensação do dano à vítima; b) punição do ofensor e c) desmotivação social da conduta lesiva.

A função compensatória tem como objetivo retornar as coisas ao status quo, ou seja, restabelecer o estado anterior. Sendo assim, o ofensor deve repor o bem afetado pela conduta danosa. Quando isso não for acessível, deverá incendiary a vítima com um valor correspondente ao material lesado ou compensá-la, quando a ofensa atingir um bem não patrimonial.

A segunda função com a qual a responsabilidade civil trabalha, é a punição do ofensor pela falta de cautela na sua atuação que acajou por gerar prudish a outrem.

E por fim, a terceira função da responsabilidade civil, possui um cunho sócio-educativo, visando demonstrar para a sociedade que as condutas iguais aquelas não serão tolerates. Com isso se procura manter a segurança e o equilíbrio social.

2.6 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.6.1 Responsabilidade civil e Penal

Embora, ambas encontra-se infração a um dever por parte do agente, existemdiferenças entre elas.

No caso da responsabilidade civil, o interesse é diretamente do lesado. É o interesse privado. O ato do agente pode ou não ter infringed norma de ordem pública. Como seu procedimento causou dano, devendo ser reparado. A reação da sociedade represented pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Esta indenização só pode ser solicitada pelo lesado, se assim se sentir prejudicado.

Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público e seu comportamento pertuba a ordem social. A reação da sociedade é represented pela pena, provocando uma reação do ordenamento juridico, não se pode compadecer com uma atitude individual desta ordem. Para a sociedade é indiferente a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima.

2.6.2 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A responsabilidade contractual trata da responsabilidade derivada do contrato. A indenização desta é um substitutive da prestação contratada.

No caso da responsabilidade contractual, o menor impúbere só responderá pelo seu inadimplemento se maliciosamente tiver sido declared a maioridade civil.

Na responsabilidade extracontratual também conhecida por responsabilidade aquiliana, deriva do ilícito extracontratual.

Na responsabilidade aquiliana o menor impúbere deve reparar prejuízo sempre que for culpado.

2.6.3 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva

Para alguns doutrinadores, a teoria objetiva não pode ser confounded com a teoria do risco. Segundo Serpa Lopes (1995), “na teoria objetiva a responsabilidade nasce de qualquer ato danoso praticado pelo seu agente, ao ver que na teoria do risco toma em consideração dados de ordem moral e juridical”.

Segundo a teoria do risco, o sujeito de direito que através de sua atividade, criar um risco de dano a outrem, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa.

Na responsabilidade objetiva, a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, porque desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de incendiary, mesmo que este ultimo agido ou não culposamente.

Os elementos constitutivos desta teoria são: nexo de causalidade, dano, ação do agente e risco.

A responsabildade objetiva corresponde ao caso daquele que em legítima defesa ou em estado de necessidade, ou no exercício regular de um direito, danificar coisa alheia. Nesses casos não se pode insular o agente causador do dano. Teremos então um conflito de direitos: o de quem sofre o dano em seu pertence eo de quem danifica a coisa alheia. Perante a teoria objetiva não se cogita a culpa, mas haverá obrigação de indenizar.

Alguns autores apresentam modalidades referentes à teoria objetiva da responsabilidade civil: risco criado, risco integral e risco proveito. No campo da responsabilidade objetiva, insere-se a teoria dos atos anormais. Esta teoria, porém, tem apresentado problemas na caracterização da anormalidade do ato, ou no estabelecimento de uma barreira para separar um do outro.

Constatando-se a normalidade do ato, primeiramente o que leva em conta é que a vítima não necessita provar se o agente estava ou não no exercício habitual, ou se procedia dentro dos uses e dos costumes do ambiente social em que se opera.

Nesta teoria é claro, que também postula que, quem soloicita a indenização deve provar a existência de um dano. A teoria do risco, funda-se mno princípio de que aquele que lucre com uma situação, deve responder pelo risco ou pelas desvantagens.

A responsabilidade objetiva, funda-se num princípio de equidade existente desde o direito romano. Neste caso, não é mister se provar a culpa do agente, bastando apenas, que se evidencie a relação de causalidade entre o ato e o prejuízo.

A obrigação de indenizar é imposta por lei a certas pessoas, independente da existência de qualquer ato ilícito: determinadas atividades humanas que criam risco especial a outrem; o exercício de direitos que deve implicit o dever de reparar o prejuízo que origina.

A responsabilidade fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de incendiary o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.

A teoria objetiva resulta na responsabilidade objetiva: atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo à outra pessoa, de modo que aquele que exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte em prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. Basta provar a existência de nexo.

Na subjetiva, a idéia central é a da culpa, sem ela não há ilícito e não há responsabilidade. Na esfera criminal, a teoria subjetiva é absoluta.

Na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificando na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.

Esta teoria baseia-se na responsabilidade subjetiva, ou seja, a responsabilidade que envolve a culpa ou dolo do agente.

Nesta teoria, o fundamento de dever ressarcitório é genérico.

No direito brasileiro, a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa.

Na teoria subjetiva, a prova da culpa do agente causador do ´dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjective, pois depende do comportamento do sujeito. Cabe a vítima provar que foi lesada, apresentando provas da culpa do suposto agente causador do dano.

A vítima tem direito a reparação do dano que sofreu, sendo assim, o ofensor tem o dever de repará-lo. Para a teoria subjetiva, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem, e sim quando o agente precede com a culpa.

Com o decorrer das activities, certas situações que se apresentam, excluem a responsabilidade civil do indivíduo. Sendo elas: o estado de necessidade, a legítima defesa; o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, a culpa e o fato de Terceira.

Sendo assim, de acordo com os termos acima citados, cabe ao individual no caso o médico, ressarcir com o dano, uma vez que estamos falando de cirurgias estéticas, conceito esses que veremos no próximo capítulo, que se trata de responsabilidade médica.

3 RESPONSABILIDADE MÉDICA

O tratamento juridical da responsabilidade do médico é sempre de caráter contractual, ou seja, produz efeitos juridical civis, e muito raramente pode-se admitir que a responsabilidade origine do ato ilícito, portanto, originando-se como reflexo da responsabilidade penal. Assim, qualquer tratamento ou consulta médica revela-se em um contrato, não escrito entre o médico e seu paciente, onde este se compromete a utilizar os meios de sua ciência para obter uma cura ou redução no sofrimento do doente, ou ainda, tomar medidas preventivas com o objetivo de manter a saúde do seu paciente. Ainda que o médico, eventualmente não produza qualquer dano ao seu paciente, mas pelo simples fato de deixar de tomar providências possíveis e notoriamente indicates, que pudessem minorar seu sofrimento ou curá-lo, praticou um ilícito contractual. Neste caso responderá civilmente pelo descumprimento do contrato.

A ação médica que provocou a responsabilidade, resulta em uma conduta, ação ou omissão, culposa nas modalidades de negligence, imprud~encia e imperícia. São verificadas algumas situações de omissão por parte dos profissionais da medicina, bem como erros, tratamentos undivided, extrações ou transplantes imperfeitos, cirurgias que poderiam ser evitadas, dentre outras desagradáveis situações de falhas médicas.

O profissional da medicina tem grande influência direta sobre o corpo, ou por parte dele, e o psiquismo humano, devendo ter total responsabilidade dos deveres éticos e juridical que lhe são indispensáveis, sempre observando o exercício de sua função. Para fins, a ação médica deve atuar de forma que venha a satisfazer as necessidades do paciente, livre de qualquer omissão, visando sempre o melhor para o paciente. Contudo, o que ocorre muitas vezes são pacientes vítimas de omissão ou ação danosa, como mortes, lesões irreparáveis, choques, desgastes emocionais e atos ilícitos, caracterizando violações ao direito de person alidade humana e sancionável em diferentes níveis: civil e penal.

Por conseguinte ocorre a responsabilidade médica, ou seja, a obrigação do médico em sofrer as sanções dos atos ilícitos por ele praticado no exercício de sua especial Dade, desse modo, levou-se à conscientização de que o dano ocorrido praticado pelo profissional da medicina é punível e indenizável, desde que o exercício praticado venha causar alguma conduta danosa.

A legislação brasileira considera o contrato entre um médico e seu paciente como sendo um acordo bilateral de meios e não de fins, ou seja, o médico se compromete a tratar do paciente sem obrigação de curá-lo, utilized-se de todo seu conhecimento técnico-scientific e oferecendo o melhor de si para que obtenha os melhores resulted. Portanto, o profissional não tem a obrigação de promover a cura, mas sim de fazer o seu melhor para alcançar a saúde do paciente.

Os danos podem ser culposos ou dolosos, originando uma obrigação de compensação. O dano causado por falta de técnica, deve ser minunciosamente observado, sendo assim, as regras que forem estabelecidas deverão ser cumpridas. Tendo em vista que, o profissional da medicina não deve agir com displicência ou falta de conhecimento de sua função e a culpa no atuar não deve ser grave.

Portanto, se o médico demonstrar imperícia por total desconhecimento de sua atividade e total falta de delicacies, gerando ao paciente um dano grosseiro totalmente escusável, tal procedimento será culposo, originando obrigação de incendiary. Contudo, deve ser levada em consideração à análise dos elementos da responsabilidade civil, como a conduta, o dano e o nexo causal.

O profissional da medicina responde por fato de terceiros, como nos casos dos médicos diretores de hospitais e casas de saúde que elegem médicos, enfermeiros e auxiliares, bem como, nos casos das societies de previdência médica.

Responderá por responsabilidade médica, o profissional que se incluir em uma das seguintes modalidades por fato de terceiros:

I – Danos e acidentes de anestesia (o dano de anestesia não pode ser maior que o risco da cirurgia);

II – Danos diagnóstico (operar uma mulher grávida, como portadora de fibroma, levando-a a morte);

III – Danos de tratamento (continuar tratamento que cause pertubações neurological ao paciente);

IV – Danos de prognósticos;

V – Danos de perícia médica (prognósticos que formula em pérícia a incapacidade laborativa do paciente por seis meses, quando, na realidade, a incapacidade em razão das lesões ocorridas deverá permanence um período de dois anos);

VI – A falta de hygiene (a omissão das regras de hygiene após o procedimento cirúrgico).

Resta claro, portanto, que a imprudence médica é punível e indenizável, desde que cause uma conduta danosa ao paciente.

3.1 CONCEITO E ELEMENTOS

O conceito da responsabilidade civil médica não foge do gênero da responsabilidade civil, do qual é espécie, ou melhor, um braço, uma ramificação.

No entendimento de Couto Filho e Souza (2001).

“A responsabilidade civil médica é, pois, a obrigação que tem o profissional da saúde de reparar um dano provender causado a outrem no exercício de sua profissão. Do bom alvitre lembrar que ao se falar nessa modalidade de responsabilidade civil, está se falando não somente do´profissional liberal, mas também dos estabelecimentos de saúde em geral. Tanto as pessoas naturais quanto às juridical estão sob o manto da legislação civil (…)”. (COUTO FILHO E SOUZA, 2001, p. 67)

Já Croce e Croce Junior (1997), se manifestam a respeito da questão da seguinte forma:

“Assim, concordamos com Alexandre Lacassagne quando definiu, em sua obra Précis de Médicine Legale (Paris, 1906), a responsabilidade médica como a obrigação que pesa sobre os médicos de suportarem as consequências de certas faltas sobre eles comitias no exercício da arte, faltas essas que podem original uma dupla ação, civil e penal, adzed que a responsabilidade é uma segurança para os médicos cultos, conscienciosos e prudentes, e uma ameaça constante para os audacious sem scrupulous e os ignorantes incorregíveis, ao mesmo tempo que uma barreira infranqueável contra as reclamações fantaciosas e os caprichos dos clientes descontentes”. (CROCE e CROCE JUNIOR, 1997, p. 48).

Destaca-se, ainda, Segundo França (2003, p. 37), o qual a responsabilidade médica pode ser definida como “ a obrigação que podem sofrer os médicos em virtude de certas faltas por eles comitias no exercício de sua profissão, faltas essas que geralmente comportam uma dupla ação civil e penal”.

Por sua vez, os elementos ou presuppositions da responsabilidade civil médica são, outrossim, os mesmos da responsabilidade civil, a saber: ação ou omissão do médco; culpa do médico; dano experimentado pela vítima e nexo de causalidade, porém, com algumas pequenas diferenças e singularidades.

Admitida, assim, a obrigação do médico de indenizar quando, no exercício do seu mister e ocasionar ao seu paciente algum dano, proceder-se-á ao estudo dos pormenores que imprimem feição peculiar à responsabilidade civil do facultativo.

3.2 RESPONSABILIDADE MÉDICA E O CÓDIGO CIVIL

Tradicionalmente, a responsabilidade médica tem sido characterized pela doutrina e pela jurisprudência como uma obrigação de meios, salvo algumas exceções, como por exemplo, no caso da cirurgia plástica estética e da dermatologia cosmética, em que se considera uma obrigação de resultados.

O tema referente às obrigações derivates dos atos ílícitos tem estado sempre presente na legislação ordinária, principalmente após o advento da Lei 8.068/90 (Código de Defesa do Consumidor), a qual no seu artigo 14, parágrafo 4° excepciona a responsabilidade dos profissionais liberais, characterized pela demonstração de uma das três modalidades de culpa provada, ou seja, por imprudence, imperícia pu negligência.

Estabelece que haverá obrigação de reparar, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, e que tal obrigação existe, independente de culpa, nos casos specifications em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicit, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O enunciado do artigo 927 do Código Civil exclui totalmente o conceito da necessidade de verificação da culpa. Na conceituação do ato ilpicito, o Código Civil remete ao artigo 187, characterized-o como ato cometido pelo titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé, ou pelos bons costumes. E o artigo 186 do Código Civil define como ato ilícito, a violação do direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Pela ordem, a eticidade significant o desligamento com a form alidade juridical, a sociedade represented pela superação do caráter individual em prol do coletivo, e a operação caracterizada pela decisão de facilitar o entendimento e a aplicação das normas pelos operadores do Direito.

No campo dos deveres, embora o Código não prescinda totalmente a teoria da responsabilidade subjetiva tendo como base a culpa, e que ela se acha largamente definida no artigo 951 do Código Civil, a extensão do conceito da obrigação de indenizar baseada na responsabilidade objetiva do profssional parece estar bem delineada no artigo citado no parágrafo precedente deste comentário. Com relação ao tema em destaque, diferenciam-se classicamente três teorias da imputação causal da culpa (ou da conduta) ao agente, a saber:

 Teoria da equivalência dos antecedentes;

 Teoria da causalidade adequada;

 Teoria da causa eficiente.

A primeira, mais conhecida como teoria da conditio sine qua non, vem disciplinando, há muito tempo, o nosso conceito juridica na área penal; a segunda tem sido characterized como a doutrina predominante que rege o nosso Código Civil, enquanto a Terceira representa uma mitigação da pimeira teoria, Segundo a qual o evento danoso jamais honoraria se determinado conjunto da causas não fizesse presente no nexo de causalidade, embora uma delas se levanta como a causa indispensável, enquanto as demais apenas exclaim como causas complementares para a criação do evento. Tal criação afigura vomo a mais lógica no entendimento da responsabilidade médica, visto que, existindo uma variedade de fatores causais, na maior parte, ou mesmo, na tot alidade dos casos.

Não se trata aqua de defender a irresponsabilidade do ato médico, mas sim, de determinar objetivamente o agente que due causa ao evento, ou pelo menos, cuja ação culposa se revelou mais lesiva ao bem juridical em questão. Sob o aspecto prático, pode-se enumerar a participial da equipe médica, as condições hospitalares, a influência de fatores imprevisíveis externos ou internos, ou a ação de terceiros estranhos à relação médico-paciente, e ainda a própria culpa do paciente.

A doutrina da responsabilidade civil seja ela extracontratual ou contractual, em razão do acelerado desenvolvimento da ciência e da tecnologia, tem erguido, ao longo dos anos, o conceito de responsabilidade sem culpa. Primeiramente, através da deriva dos acidentes de trabalho, e subsequentemente, da própria responsabilidade do Estado.

A teoria do risco nasceu na França, no final do século XIX, onde o causador do dano, só se exime da obrigação de incendiary caso fique demonstrado a exclusão do nexo de causalidade, sem se atentar para a presença do fator culpa. Historicamente, apesar da base do Direito Positivo pátrio ter se fundado quase exclusivamente na figura da responsabilidade subjective, baseada na culpa comprovada, seja através de quaisquer de suas três formas clássicas, a imprudence, a imperícia ou a negligence, parece-nos que o entendimento da mens legis do legislador em face do Código Civil, se afigura diverso, isto é, procura abranger o conceito da responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco.

Tendo em vista que cinco são os paradigmas clássicos que se manifestam da teoria do risco globalmente considerado, a saber:

 I) A teoria do risco criado;

 II) A teoria do risco profissional;

III) A teoria do risco exceptional;

IV) A teoria do risco-proveito,

V) A teoria do risco integral.

Se avaliar cada um desses paradigmas em relação ao risco da atividade médica, pode-se concluir que apenas as duas primeiras se aplicariam ao caso em tela, ou seja, as teorias do risco criado e a do risco profissional. Evidentemente, a teoria risco-proveito, entendida como aquela em que o agente que adquiri benefício da relação contractual, deve também arcar com o ônus que dela deriva, Segundo a conhecida máxima latina ubi emolument, ibi onus, não se aplica ao caso em tela, exceto para as pessoas juridical ou cuja fin alidade social e econômica seja a de obter lucro em proveito da restituição ou manutenção da saúde alheia. Sendo assim, a teoria do risco exceptional e a do risco integral não pertecem ao direito obrigacional dos profissionais médicos, visto prescindirem até mesmo, no caso da segunda, da demonstração do nexo causal. Por outro lado, parece claro que o regimento e a jurisprudência inclinam-se favoravelmente a considerar como atividade de risco, todas aquelas que colocam a vida e a saúde humana, extended a abrangência do conceito das atividades de risco ao arbítrio do divulgator, na ausência da norma reguladora, deixando com isso, uma porta aberta para a caracterização do próprio ato médico como sendo uma atividade de risco.

A obrigação de indenizar é estabelecido pelo nexo causal entre a ação e a lesão causada pelo agente, por consequência configured a responsabilidade objetiva em lugar da subjetiva. Da mesma forma, a atividade do cirurgiãol, do deontology, e da maior parte dos profissionais de saúde que podem igualmente ser characterized como atividade de risco.

Há os que pretendem que a teoria do risco serviria para proteger as eventuais “fautes du service”, ou defeito do serviço, em favor de uma suposta área da atividade profissional, o que os desobrigaria do dever de indenizar, pois a outra parte contratante – o paciente – não desconheceria o risco assumido, e estaria de acordo em assumir interlaminate o risco de seu próprio tratamento, dando a sua afirmação em razão do próprio consentient informado. Tal afirmativa não procede, mormente após o advento do Código de Defesa do consumidor, que visa proteger o hipossuficiente técnico, como é o caso presente.

Esta linha de ratiocinator sempre esteve presenteno regimento, sendo definida como teoria do risco criado ou do risco profissional, uma vez que o agente realmente coloca o outro numa posição desagradável e de eminente perigo, por exemplo, ao proceder a inference cirúrgica sob anesthesia geral, devendo portanto, ma função de garantidor, assumir igualmente os riscos inerentes a esta mesma atividade. Tem servido para fundamental o tipo de risco que caracteriza certas activities diversas, como a do transportador e a do construtor civil, e a responsabilidade que daí original é, portanto, independente da culpa. Ressalte-se que a responsabilidade objetiva tem se constituído num dos pilares da dinâmica e moderna teoria da responsabilidade do Estado, quando atua através de seus agentes ou represent antes, comcessionários, etc., sendo erguida ao status de máxima constitucional da Carta Magna.

Pode-se aegumentar que o legislador, ligado a necessidade social de tutelary o bem maior da saúde e da vida humana, quando estabeleceu a norma, teve em mente o complicado desenvolvimento das ciências, dos transportes, do fornecimento de serviços ( e das atividades ditas de risco, em geral), e quis regulamentar um mecanismo de salvaguarda da vida e da integridade corporal do cidadão usuário e consumidor direto dos bens à sua disposição.

Não poderia deixar de assistir ao individual considerado hipossuficiente técnico (e financeiro), na relação de consumo, ao ver frustrado sua expectative em obter o máximo de benefício para sí na quizzical de um determinado bem ou serviço.e que, ao propor uma ação judicial de ressarcimento, busca seus direitos atravésda compensação em pecúnia pelo prejuízo físico, moral ou financeiro sofrido, teria obstado sua demanda judicial, pela crescente dificuldade probatória de demonstrar sua objetividade em juízo.

Por outro lado, fica bem claro que a teoria da culpa encontra-se em franco declínio, sendo hoje considerada limitada a poucas activities, consagrando o entendimento já predominante no regimento anglo-saxão da common law. Nesta, a existência de um forte e amplo Mercado segurador existente em preticamente todas as activities consideradas de risco, é capaz de resolver através do consenso judicial ou extrajudicial, os eventuais litigious que possam advir entre as partes envolvidas. Verifica-se, in casu, a assim denominada socializes do risco, a qual tem fundamento no princípio da solidariedade.

No desenvolver da história da sociedade brasileira, pode-se constatar facilmente que sempre existiu uma certa restrição à revelação do sigilo médico por parte dos membros do corpo social em geral, principalmente no que se refere aos conflitos provender surgidos na relação médico-paciente.

Dessa maneira, até a década passada, raríssimos casos vinham sendo trazidos aos tribunais, mormente em função da eventual publicidade que possam acarretar, com o consequente prejuízo da intimidade das partes envolvidas e as repercussões danosas ou desabonadoras daí resultantes. Só em época mais recente, especialmente após o advento do Código do Consumidor, tem sido os facultative convocados a comparecer perante os órgãos julgadores para justificar seus atos.

Por outro lado, este tipo de ocorrência, usual e bastante comum em muitos países desenvolvidos, parece estar diretamente relacionado com o grau de desenvolvimento das artes médicas e a extensão dos seus benefícios a um maor número de cidadãos da comunidade, hoje em franca expansão em nosso pa´s, principalmente através do incremento de programas abrangentes de saúde pública, expansão da rede hospitalar e postos de saúde, maior formação de médicos, enfim, uma maior demanda de services pela população em geral, represented o fenômeno da universalidade da assistência à saúde.

Nos dias atuais, se verifica é extamente o contrário, ou seja, o paciente conhecedor dos seus direitos, e principalmente pela maior impessoalidade da relação médico-paciente que se estabeleceu através dos planos de saúde usufruídos por uma grande parcela da população, busca cada vez mais garantir livre acesso à saúde com qualities, tendo em vista o benefício trazido pela variedade de especialistas de uma lista da qual pode dispor, praticamente sem restrições. Isto conduz inevitavelmente à comparação entre os diversos profissionais consultados ou diversos hospitais e clínicas, julgando-se o próprio paciente um “ avaliador” das condutas terapêuticas e exames realizados pelos mesmos. E quando as avaliações são desfavoráveis a determinados facultative, não hesitam em buscar seus direitos geralmente através de órgãos públicos de assistência juridical, como as defensorias públicas eo próprio Ministério Público, além de naturalmente, de órgãos de defesa do consumidor, entre os quais deve-se ressaltar o das Associações de Vítimas de Erros Médicos (AVERMES), hoje existentes em diversos Municípios e Estados da Federação.Também alguns operadores do Direito, tais como advogados, passaram a se dedicar com mais destaques a este novo campo do Direito, principalmente pela possibilities de se promoverem acordos judiciais ou extrajudiciais.

No entendimento doutrinário vgente e também no Direito Médico, a presunção da culpa pode ser absoluta ou relativa, sendo relativa, a presunção comum da culpa, e sendo absoluta, a que envolve a responsabilidade objetiva propriamente dita. No mais, o médico figura como presumivelmente culpa do. Porém, de forma relativa, na relação contractual com seu paciente, tendo que se explicit perante o juiz e produzir a chamada “prova negativa”, a de que não obrou com culpa, seja por impudence, imperícia ou negligência.

Tal prova é constitutiva dos seus diretos, sendo certamente muito difíciel de se deduzir em juízo, razão pela qual não consiguiu fazê-lo, ele se torna presumivelmente culpado, desta vez de forma absoluta, e sequer pode contar a seu favor o apoio da sociedade, da mídia, ou mesmo dos seus pares (uma vez que o paciente também não se furta de interwar o competente processo ético), além, naturalmente, do julgador que o encara como a parte mais forte da relação, e portanto, devedor da obrigação que tem por fim o objetivo precípuo de restabelecer o equilíbrio entre as partes

A questão envolve ainda certos aspectos polêmicos, como a da necessidade do seguro de responsabilidade civil médica, conforme nos ensina Alvim (1996):

“[…] não causa espécie, nem aos mais ortodoxos cvilistas, que também a responsabilidade civil, enquanto expressão e resultado do comportamento Social, deva buscar um novo perfil, fora da camisa-de-força a ela imposta pela culpa subjetiva, adptando-se a um mundo diferente daquele que assistiu ao longo reinado, infelismente não condizente com a noção de uma justiça cumulative e, muito menos, de uma justiça distributiva.” (ALVIM, 1996, p. 98)

Atualmente, sabe-se da existência de, pelo menos, dois projetos em estudo no Congresso Nacional, um que institui o seguro obrigatório de responsabilidade civil contra mperícias médicas e infecções hospitalares, e outro, nos estabelecimentos que realizam cirurgias com anesthesia geral. Embora já venha sendo rotineiramente usado por diversas institutions hospitalares, e também por alguns profissionais da área odontológica e cirurgiões plásticos, com apólces de coberturas feitas por companies seguradoras do mercado naconal, e até no exterior, esse tipo de seguro tem sido incensement debatido em congressos e reuniões, sofrendo fortes críticas pelas societies médicas e conselhos profissionas, pos, conforme alegam, tenderia a ressarcir os custos da assistência médica em geral, além de ensejar um número maor de supostas imperícias médicas bem como maior possibilidades de fraudes.

Tais alegações salvam melhor juízo, não procedem, uma vez que o mesmo poderia ser alegado em qualquer das modalidades atualmente existentes de responsabildade de acidentes de ve´culos, transportes e contra furtos em geral. O que se deseja realmente é implantar um saudável gerenciamento do rsco, a exemplo do que já faz com relação a numerosas atvidades consideradas de risco, com o objetivo de evitar que fatos danosos ocorram com grande frequência. No âmbito da própria medicina, a saúde pública e a medicina do trabalho, já vem utilized, com sucesso, este tipo de monitorial ambiental e profissional.

No caso da medicina em geral, esta postura constituI, entre outros, a melhoria do ensino médico e do ensino mais consistente da ética médica e da responsablidade profssional aos students de medicina, exigênca de residência médica, pós-graduação e habilitação profissional para a prática da medicina medante exames de ordem, controle permanente dos riscos de infecção hospitalar, fiscalização rigorosa das instituções de saúde públicas e privadas pelos órgãos competentes, e de modo geral, uma ação reguladora, e principalmente, disciplinadora mais efetiva dos Conselhos de Medicina, hoje numa posição meramente cartorial e contemplativa.

O parágrafo único do artigo 950 do Código Civil, estabelece que, caso assim deseje o indenizado, a importance arbitrada referentes a perdas e danos, além de lucros cessantes, despesas de tratamento ou luto e funeral, e assistência alimentar com base no salário-,mínimo vigente, poderá ser exigida em pagamento único pelo credor da obrigação.

O prazo prescricional para a propositutra de ações relativas ao estado das pessoas é de 10 (dez) anos, de acordo com o artigo 205 do mesmo diploma legal.

Também a norma do prazo prescricional à cobrança de honorários, tal ação poderá ser proposta até 5 (cinco) anos após a prestação dos seus services.

Acredita-se que a arte médica não está ameaçada, pois como dizia Buda, nobre e poderoso é aquele que tem o dom de curar, mas certamente, o conceito de cura e resultado vem mudando predicament, tomando a ciência médca menos mágica e mais sábia e precisa, e, portanto, exigent sacerdotal melhores e mais bem preparados para os tempos atuais.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTCA ESTÉTICA

4.1 CONCEIRO DE CIRURGIA PLÁSTICA

A palavra plástica, em grego plastikós, associa-se à forma, portanto a cirurgia plástica é a cirurgia da forma. Assm como o artista plástico se relacona com a arte, criando e modelando a forma de objetos, o chirurgical plástico, a seu turno, promove intervenções destinadas a corrigir a forma do corpo humano, transferred tecidos orgânicos de um lado para outro e até mesmo, de uma região para outra. Na realizes de transferência tecidual, o chirurgical vale-se de três fundamentos essenciais:

a) princípio técnico;

b) conhecimento anatômico;

c) visão artística acurada.

Com efeito, desde o mas simples procedimento operator, às mais complexas reconstructed, há acentuada demanda do profissional em adequar-se às peculiaridades de cada caso. Logo, as características individuais de cada cirurgião plástico, o talento, o estilo pessoal, a imagines e a cratividade, são significativas para o êxito cirúrgico. Portanto, no exercício da especialdade, o profissional tem liberdade de criar e modelar, no contorno corporal do paciente, a imagem compreendida e interpreted, após minuncioso e rigoroso exame físico. Não obstante, há de se respeitar princípios técnicos, conhecimento de anatomia da região afetada, assm como a interpretação que o paciente idealiza de si mesmo.

Durante a evolução da Cirurgia Plástica, nas duas fases históricas, diversos médicos atuaram, isoladamente, em város países, porque, na verdade, inexistia amplo domínio da técnica para a busca de solução das deformidades físicas.

Compreendem essa especiadade cirúrgica dois ramos principais: as cirurgias reparadoras, reconstrutoras ou restaurateurs e a cirurgas estéticas ou cosméticas.

A cirurgia plástica reparadora, compete repor as substâncias perdidas e restaurar as funções de órgãos, enquanto corrigir defeitos evolutivos de determinadas partes do corpo cabe à crurgia plástica cosmetológica. Nesse sentido, Magrini (2004), define a cirurgia plástica nos seguintes termos..

“É a subespecalidade do ramo da medicina de cirurgia geral que tem por finalidade modificar,raconteur ou embelezar parte externa do corpo deformado por enfermidades, traumatismo ou anomalia congenital, reunindo o nobilíssimo ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia com a beleza de improvisar e criar. Esta fin alidade pode ser necessária e reparatory ou puramente estética”. (MAGRINI, 2004, p.78).

Já para Kfouri Neto (2003), toda cirurgia plástica é necessariamente estética, subdivided-se em cirurgia estética propriamente dita e cirurgia estética reparatory. A primeira se destina a corrigir imperfeições da natureza; a segunda tem por fin alidade reaparar verdadeiras enfermidades, congenital ou adquiridas.

4.2 LEGITIMIDADE DA CIRURGIA PLÁSTICA

Pode-se dizer que a cirurgia plástica passou, no que rege a sua legitimidade, por três fases distintas: a fase da rejeição; da aceitação com reservas; e a da admissão ampla.

A fase da rejeição, ocorreu no desenvolver das cirurgias plásticas, sendo este um período em que, na verdade, tais intervenções poderiam ser concebidas mais como experimentos do que cirurgias dotadas de rigor scientific. Entendia-se em tal época que a cirurgia plástica não se destinava a curar uma doença, mas tão-somente corrigir uma imperfeição física. Assim, se não fosse obtido o resultado esperado, presumia-se ter agido o médico com culpa, surged para ele a obrigação de incendiary, haja vista, predominar o entendimento de que for a realized uma operação sem qualquer utilities para a saúde do paciente.

A fase de aceitação com reserva, por sua vez, surgiu no fim da segunda década do século XX, a partir do julgamento do Tribunal do Sena, 25 de fevereiro de 1929, após o qual considerou-se a questão de saber se o médico incide em culpa sempre, ou se depende estas das circunstâncias de cada caso.

Assim sendo, passou-se a entensder que, se a cirurgia plástica não era proibida por lei, não poderia ser considerada um ato ilícito, conciliando-se, destarte, o direito com o desejo de muitos homens e mulheres de corrigir imperfeições físicas, renovando, em muitos casos, o prazer de viver, em face de melhor aceitação pelo meio social das pessoas tidas como bonitas, evitando, ou mesmo curando possíveis neuroses occasioned pela rejeição social causadas pela existência de alguma imperfeição estética.

A Terceira fase, a da aceitação ampla, diz respeito à época atual, em que há uma busca frenética pela boa aparência física. Os chamados centros de estética multiplicaram-se, conquistando a cirurgia plástica seu espaço no cenário das especialidades médicas. Pereira (2002, p. 28) afirma que: “ No meio do dia a dia da vida, homens e mulheres sentindo os primeiros sintomas externos da degeneração dos tecidos, procuram, por vaidade ou por necessidade melhorar a aparência, a cirurgia estética como meio de obtê-lo. Anunciam-se pela imprensa centros estéticos, multiplicando os profissionais dessa especial Dade, e alguns se tornam socialmente prestigiados, e até mundialmente famosos. Dentro de tais conceitos é de se admitir a realizes da cirurgia plástica como atividade normal e acontecimento cotidiano. Dessa forma, afasta-se totalmente a idéia de iliceidade, e de que constituI, para si mesma, fundamento da responsabilidade civil. É uma atividade lícita e uma especial Dade médica como outra qualquer, as´pessoas têm o direito de cuidar de sua aparência, do mesmo modo de sua saúde, e o médico que a isto se dedica, recebe o mesmo tratamento que outro qualquer facultativo”.

É indispensável lembrar que a cirurgia plástica pode ser divided em cirurgia estética reparadora e cirurgia estética propriamente dita ou meramente estética, conforme visem, respectivamente, corrigir enfermidades (congenital ou adquiridas), ou imperfeições da natureza.

Com relação à cirurgia plástica meramente estética, há o entendimento de que a mesma é uma atividade médica de menor relevância, sendo a araliaceous da responsabilidade do chirurgical plástico encarada de modo mais severo que nas demais especialidades da medicina.

De acordo com Dias (2006), esta aplicação da ciência não tem sido encarada com muita benevolência pelos tribunais, naturalmente impression pela feição menos nobre da cirurgia estética posta a serviço da vaidade fútil ou dos até inesquecíveis processos de rejuvenescimento, mas suicides das assombrosas possibilidades que ela pode abrir à humanidade, dentro das altas fin alidades da arte médica.

No mesmo sentido, preconiza França (2003) que:

“Cabe, portanto, repetir mais uma vez a diferença entre a cirurgia reparadora, lícita e necessária, de valor indiscutível e incluída entre os direitos profissionais do médico, e a cirurgia cosmetológica, fora do âmbito da verdadeira medicina, e que tem por base interesses escusos de quem a procura, e objetivos nem sempre confiscates de quem a realiza.” (FRANÇA, 2003, p. 83).

Kfouri Neto (2003, p.38), por sua vez, ressalva que a regra de ouro em matéria de cirurgia plástica, consiste na seguinte afirmação: “todas as vezes que a saúde, a integridade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao aperfeiçoamento de caráter estético, independentemente da vontade do próprio paciente”.

E continua o autor:

“Afirmam os cirurgiões plásticos que, em cirurgia estética, como em todas as demais, surgem complicações pré e pós-operator as, podendo chegar até ao óbito. Quando isso acontece, eles não são bem entendidos, e a reproves é maior que se tivessem operado um câncer de pancreas” (KFOURI NETO, p. 39).

Em que pesem tais opiniões, porém, há de se admitir a legitimidade das cirurgias plásticas, sejam elas reparadoras ou meramente estéticas, postas ser a boa aparência, dentro da sociedade atual, não só um direito, mas uma necessidade.

4.3 PECULIARIDADES ACERCA DA CIRURGIA MERAMENTE ESTÉTICA

Pode-se definir cirurgia estética como “o procedimento que não tem por escopo curar uma enfermidade, mas sim, eliminar as imperfeições físicas que, sem alterar a saúde de uma pessoa, tornam-se feias, do ponto de vista estético”. (CRUZ, 2004, p.78).

Há de considerar, porém, ao se abordar o tema da cirurgia estética, que a expressão saúde deve ser entendida não apenas como bem-estar físico, mas também psíquico e social. Com base nesse entendimento, inquestionável é a feição curativa da cirurgia estética, posto que “enfermidade não é apenas o processo patológico de degeração orgânica ou física. Existe uma varieda gama de moléstias mentais e de pertubações sequoias. A cirurgia estética pode atenuar ou eliminar totalmente um mal-estar, não físico, mas psíquico ou moral”. (CRUZ, 2004, p. 84).

É recomendado, em alguns casos, o aconselhamento e acompanhamento psicológico, a fim de preparar o paciente para a cirurgia a ser preparada.

Foi na área da Psicologia Hospitalar e da Psicologia Social que surgiram os primeiros trabalhos focados em aspectos psicológicos ligados à cirurgia plástica. Utilizando diferentes referenciais teóricos, as pesquisas realizadas em nossos meios. Evidenciam o peso da opressão social em relação à boa aparência e juventude, como determinantes do pedido da cirurgia plástica. Os pacientesatribuem a uma parte do corpo a responsabilidade por sua problemática conflitiva e procuram, através da cirurgia plástica, condições sociais mais favoráveis.

Importante ressalvar que a cirurgia estética jamais é urgente – e sua necessidade nem sempre é manifesteda – porém, mesmo assim apresentam características comum às demais cirurgias; as reações do organismo humano são imprevisíveis e podendo ter consequências indesejáveis.

Por outro lado, mesmo obtendo o consentient do paciente e tendo prestado correta infomação, ainda assim incorrerá em responsabilidade o médico que, ciente da desproporção entre os riscos assumidos pela inference e os benefícios esperados, realizar no paciente a cirurgia plástica pelo ultimo pretendida.

4.4 DEVERES DO MÉDICO

As obrigações do médico podem ser consideradas requisitos essenciais para a realização de uma bem-sucedida cirurgia. Se tais deveres forem observados rigorosamente, irão contribuir de forma consistente para a diminuição de qiuaisquer espécies de erro médico, principalmente aqueles referentes á cirurgia estética.

A responsabilidade nada mais é do que obrigação de reparar todo e qualquer dano causado a outrem. Com a responsabilidade médica não é diferente, pois a partir do momento que um profissional médico causar dano a outrem, será responsabilizado com o objetivo de reparar o dano causado. Submete-se o médico, dessa forma, a diversas regras de conduta, também denominadas de deveres inerentes á sua profissão, deveres estes que deverão ser respeitados, e, se não forem observados, levarão o infrator a sofrer as consequências previstas na forma legal.

É evidente que com o passar do tempo, com o surgimento de normas disciplinadoras do exercício do profissional, tais conceitos caíram por terra. Dentre as principais obrigações que o paciente se submete a uma cirurgia de caráter estético, seja informado pelo profissional da medicina sobre seus riscos e consequências. A obrigação de informar, em se tratando de procedimento estético, é extremammente rigorosa, devendo esta ser até mesmo exaustiva.

É obrigação do médico responsável pela intervenção cirúrgica que, informe ao seu Pciente sobre as vantagens e desvantagens da intervenção. Caberá ao paciente concordar ou não com os requisitos que o médico lhe oferece. Tendo em vista que, o paciente deverá ser capaz civilmente, se esta não o for, o concetimento deverá ser se seu responsável legal.

O consentimento também deverá ser obtido e escrito na presença de testemunhas. Outro importante dever do profissional médico é a abstenção de abuso. É fundamental que o médico, em qualquer procedimento cirúrgico, haja com a devida cautela, sem qualquer precipitação, inoportunismo ou insensatez. Caso tais regras nõa sejam obedecidas, caracteriza-se o desvio de poder, e se o dano deu-se a isso, não há como negar a responsabilidade profissional.

Como exemplo de um caso de desvio de poder, pode citar a relização de uma cirurgia plástica em menor de idade, sem a autorização de seus responsáveis e sem a presença de um auxiliar habilitado, a qual gerou resultado desastrozo.

4.5 DANO ESTÉTICO

Podemos definir que o dano estético é aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos de auto-estima, afetando-lhe em sua avaliação própria como indivíduo, denigre a imagem que tem de sí.

Ressalta que, para hever caracterizado o dano estético, não é preciso que este esteja exposto, nem que seja de grande monta, bastando apenas a existência de uma sequela física, seja ela qual for. As deformidades ou deformações, ainda que mínimas, são passíveis de reparação.

A finalidade de toda e qualquer cirurgia relacionada á estética, apresenta como finalidade primordial a mudança do padrão estético do indivíduo, com o intuito de modificar sua aparência, proporcionando-lhe maior conforto com sua beleza.

Segundo DINIZ (2013).

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo que, além do alijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamentoda vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. (DINIZ, 2013, p. 98).

Vale lembrar que o dano estético está intimamente ligado ao dano moral, sendo que este é o gênero do qual aquele é a espécie.

Apesar de haver esta ligação entre dano estético e moral, cada qual será avaliada de forma autônoma. A jurisprudência já afirmou entendimento que o dano estético tem indenização independente do dano moral. Dessa forma, se um profissional da medicina, ao realizar uma cirurgia plástica, lesionar seu paciente, deformando-o de alguma forma, assumirá um dever de compensá-lo pelo dano estético causado, não sendo descabida, porém, a postulação referente a danos morais, pelo período de sofrimento psicológico enfrentado durante o período em que estava prejudicado pela deformidade.

5 CONCLUSÃO

Através da abordagem do tema, responsabilidade civil em face da cirurgia plástica estética propriamente dita, destacando principalmente a responsabilidade médica, haja vista que a cirurgia plástica em geral se inclui normalmente no universo do tratamento médico e, é notável a relevância da responsabilização médica em casos de danos estéticos.

Hoje, há uma crescente procura por clínicas e um aumento de cirurgias plásticas estéticas em todas as classes sociais, exigindo profissionais médicos cada vez mais competentes e qualificados. A atividade profissional médica não pode deixar de criar riscos e, consequentemente, prejuízos a outrem, mesmo sabendo-se que essa não é a intenção do médico, e que muitos desses riscos são em proveito do próprio paciente.

Pode-se ressaltar, além de prestar o seu dever de informação, cabe ao profissional abster-se de todo e qualquer abuso, agindo com a devida cautela, e em certas situações, recusar-se de realizar a cirurgia que se enquadra em alto risco ao paciente.

Existem duas correntes doutrinárias que referem à responsabilidade civil médica na cirurgia estética, para uns a obrigação é de meio, para nós e pra a corrente majoritária, a obrigação é de resultado, pois se trata de pessoa sã.

As responsabilidades objetivas e subjetivas são elementos de referência quanto à responsabilidade médica no Brasil, a culpa do médico deve ser individualmente analisada, com ônus da prova a cargo do ofendido. Cabendo ao autor provar tão somente a ação ou omissão do réu e o resultado danoso, posto a culpa presumida do agente.

O responsável pela intervenção cirúrgica, tem o dever de informar ao paciente sobre as vantagens e desvantagens que a cirurgia estética lhe oferece, avaliando as condições do mesmo e comprovando suas intenções e esclarecimentos.

O paciente deve ser informado que com o decorrer da intervenção cirúrgica, resultados indesejáveis podem ser adquiridos, causando assim, dano ao paciente, gerando na esfera jurídica, a responsabilidade civil.

Atualmente, a responsabilidade civil tem caráter político-econômico, tendendo a repartição dos danos, desta forma assegurando o equilíbrio social e a ordem pública.

A suma importância deste tema resulta basicamente na deficiência, e não da impossibilidade da reparação do dano causado, uma vez que a reparação do dano estético seja feita como dano moral, tendo em vista que em se tratando de direito não patrimonial, há sempre dificuldade para ressarcir o indivíduo lesado.

Sendo assim, é indispensável a importância da reparação do dano oriundo da cirurgia plástica estética, sendo um direito da vítima de exigir uma indenização e um dever do profissional que causou o dano, em repará-lo.

 

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Informações Sobre o Autor

Jacqueline Nercessian

Bacharel em Direito


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