Rafael Paraguassu de Oliveira, Marcio Souza de Almeida
RESUMO
O artigo objetiva abordar questões imprescindíveis ao desenvolvimento da Teoria da Responsabilidade Objetiva das Instituições Financeiras, alusiva à fraude de cartão de crédito com chip, visto que, os bancos argumentam o afastamento do Código de Defesa do Consumidor, já que nessas transações haveria inexistência de falha na prestação de serviço – cartão com chip – que a senha seria secreta e intransferível. Em outras palavras, sendo impossível de ser clonado ou duplicado, malgrado, a doutrina e jurisprudência percorre de forma oposta. Compreendem que versa sobre relação de consumo, devendo, pois, ser analisada à luz de seus princípios e regramentos, ademais, repelem a tese da senha intransferível, a falha no serviço de segurança do banco, que permite a utilização do cartão de crédito do cliente para compra por terceiros, caracteriza fato do serviço, o que atrai o dever do fornecedor de comprovar a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, para afastar sua responsabilidade de reparar o dano. Sendo assim, não pode ser alegada também fraude por terceiros, visto que não afasta a responsabilidade civil do prestador dos serviços, pois se trata de fortuito interno, ou seja, inerente à própria atividade econômica exercida pelo banco, motivo ao qual comprova a falha no serviço.
Palavras-Chave: Responsabilidade Objetiva da Instituição Financeira-Relação De Consumo-Fraude Cartão com Chip.
Abstract: The article aims to address essential issues to the development of the Theory of Responsibility Objective of Financial Institutions, alluding to credit card fraud with chip, since, the banks argue the withdrawal of the consumer protection code, since in these transactions there would be no failure to provide service – chip card – which would be secret and non-transferable. In other words, being impossible to be cloned or duplicated, in spite of this, doctrine and jurisprudence go the opposite way. They understand that it is about consumption relationship and should therefore be analyzed in light of its principles and regulations, in addition, repel the thesis of the non-transferable password, the failure in the security service of the bank, which allows the use of the customer’s credit card for purchase by third parties, characterizes the fact of the service, which attracts the duty of the supplier to prove the exclusive fault of the consumer or third party, to avoid their responsibility to repair the damage. Therefore, fraud can not be alleged by third parties, as it does not exclude civil liability of the service provider, because it is a fortuitous internal, that is, inherent to the economic activity itself exercised by the bank, reason for which proves the failure in the service.
Keywords: Objective Responsibility of the Financial Institution-Consumer-Fraud Relation Card with Chip.
Sumário: Introdução. 1. Relação de Consumo frente às Instituições Financeiras. 1.1. Conceitos de Consumidor, Fornecedor, Produto e Serviço. 1.1.2 Conceito de Consumidor. 1.1.3 Conceito de Fornecedor. 1.1.4 Conceito de Produto. 1.1.5 Conceito de Serviço. 1.2. Relação de Consumo Frente às Instituições Financeiras. 2. Breve Resumo da Teoria da Responsabilidade. 2.1 Da Responsabilidade Subjetiva. 2.2 Da Responsabilidade Objetiva. 3. Responsabilidade Objetiva das Instituições Financeiras. 3.1 Inexistências de Falha na Prestação de Serviço – Cartão com Chip. 3.2 A Culpa Exclusiva da Vítima. 4 Fortuito Externo e Interno. 4.1 Fortuito Externo. 4.2 Fortuito Interno. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Os cartões bancários, tanto de crédito quanto débito, estão cada vez sendo mais utilizados pelas pessoas, e se justifica pela facilidade e pela segurança. Hoje em dia, é mais raro encontrar pessoas que andem com dinheiro em espécie na carteira. Contudo, as fraudes nos cartões também se tornaram recorrentes, ocasionando transtornos tanto para o usuário quanto para o banco, além da relação entre estes agentes que está pautada na confiança dos serviços prestados pelos bancos.
Diante de uma fraude no cartão de crédito, como por exemplo, uma compra não realizada pelo cliente, surge o questionamento de saber de quem é a responsabilidade pelo fato, mesmo em cartões que possuem chip e senha intransferível.
Dessa forma, o presente estudo tem por objetivo abordar questões sobre o desenvolvimento da Teoria da Responsabilidade Objetiva das instituições financeiras, em relação às fraudes em cartão de crédito com chip, visto que, os bancos argumentam o afastamento do Código de Defesa do Consumidor, já que nessas transações haveria inexistência de falha na prestação de serviço – cartão com chip – a qual a senha seria secreta e intransferível.
Com o propósito de alcançar os objetivos, este artigo foi dividido em quatro seções: a primeira seção aborda a relação de consumo frente às instituições financeiras, em que foi levantado o conceito de consumidor, fornecedor, produto e serviço; a segunda seção apresenta a teoria da responsabilidade, subdividindo-se em objetiva e subjetiva; a terceira seção aborda a responsabilidade objetiva das instituições financeiras, apontando a inexistência de falha na prestação de serviço e a culpa exclusiva da vítima; e por fim, a quarta seção detalha sobre fortuito interno e externo.
A escolha do tema justifica-se, pois de acordo com a lei, as instituições bancárias assumem o risco da atividade econômica desempenhada, já que, por consequência, é alvo das mais diversas tentativas de fraude em seus serviços. Além disso, deve arcar com os prejuízos advindos, pois todo aquele que se predispõe a oferecer bens e serviços deve ter a responsabilidade de arcar com os fatos e defeitos advindos de seu empreendimento.
O trabalho proposto baseia-se em uma pesquisa de abordagem explicativa, por meio da coleta de fontes em pesquisa bibliográfica, a respeito da fraude em relação aos consumidores, correlacionado à responsabilidade das instituições financeiras a partir da relação de consumo com os clientes portadores de cartão de crédito com chip e senha intransferível.
1 RELAÇÃO DE CONSUMO FRENTE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Cumpre elucidar o conceito de instituição financeira, antes de minuciarmos os aspectos relevante à relação consumerista.
Têm-se um conceito legal de instituição financeira, dado pela Lei 4.595/64 em seu art. 17, à frente:
“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.”
Dessa forma, a lei referida nos traz como elemento essencial à caracterização de uma instituição financeira a realização de coleta (ARAÚJO, 2011, n.p), intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, assegurando assim, uma amplitude de situações que podem abarcar diversas entidades.
Passado a análise superficial do conceito referido, antes, porém, é preciso discorrer especificamente sobre a relação de consumo, deve-se debruçar sobre conceitos de consumidor, fornecedor, produto e serviço, ressalta-se que não pretende esgotar o tema, é apenas para que se possa entender melhor seu arcabouço.
- CONCEITOS DE CONSUMIDOR, FORNECEDOR, PRODUTO E SERVIÇO
1.1.2 CONCEITO DE CONSUMIDOR
Ante o conceito de consumidor definido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) em seu artigo 2º (BRASIL, 1990), este nos ensina que tanto as pessoas físicas como as jurídicas podem se enquadrar neste conceito, vejamos:
“Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. ”
Nessa seara se destaca duas teorias que buscam explicar qual o alcance e quem seriam considerados consumidores: a Teoria Finalista e a Teoria Maximalista.
Aos que advogam favoravelmente à Teoria Finalista ou Subjetiva. Ressalta-se que essa teoria, é, atualmente, aceita de forma majoritária e solidificou-se na jurisprudência brasileira. O conceito de consumidor é o assunto mais importante, o que dá sentido à proteção especial do CDC.
Entendem que o “destinatário final” deve ser interpretado de forma restrita, o qual seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço. Com outras palavras, os consumidores seriam os que adquirem o produto para seu uso ou de sua família, afastando as relações para uso profissional, como por exemplo, quando um profissional compra uma determinada ferramenta de trabalho e a utiliza para gerar lucro (costureiras, taxistas entre outros).
Já para os que advogam de forma favorável à Teoria Maximalista, vislumbram que “destinatário final” é todo aquele consumidor que adquire o produto para seu consumo, quer seja para relação pessoal, quer seja para relação profissional. De forma mais didática, destinatário final seria o destinatário fático do produto – aquele que o retira do mercado e o utiliza. Assim, não se tem uma visão fechada de quem seriam os consumidores e de quem seriam os fornecedores.
Ainda, a Teoria Finalista ganhou novas direções e se debruçou sobre conceito de consumidor final imediato e de vulnerabilidade, como nos ensina Marques e colaboradores (2013, p. 106) que chama de finalismo aprofundado, em que amplia o conceito de consumidor incluindo todo aquele que possua vulnerabilidade em face do fornecedor.
Essa teoria, deriva da diminuição dos rigores da teoria finalista autorizando que tanto a pessoa física ou jurídica, embora não seja legalmente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Assim, reza a melhor doutrina que a teoria supracitada suaviza a aplicação do finalismo, admitindo, exceções à pessoa jurídica em frente ao CDC.
A título de ilustração utilizaremos jurisprudência do STJ ((REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012), a seguir:
“CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.
- A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
- Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
- A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.
- A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor).
Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).
- A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.
- Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.
Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos.
- Recurso especial a que se nega provimento. ”
Adiante, a legislação consumerista ainda traz a ideia do consumidor por equiparação, de outra forma, basta mera exposição da coletividade para identificar o alcance da “intervenção”. Em linhas gerais, tenta-se evitar que o dano ocorra em face da coletividade, por exemplo, medicamentos de uso prolongado venham a se tornar nocivos, de acordo como consta no parágrafo único do art. 2º, e ainda, 17 e 29 ambos do CDC, vejamos:
“Art. 2º, § único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que hajam intervindo nas relações de consumo.
(…)
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, que cuida da responsabilidade dos fornecedores pelo fato do produto e do serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
(…)
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”
1.1.3 CONCEITO DE FORNECEDOR
Conforme dito acima, é necessário que haja a presença do fornecedor para que configure a relação de consumo, assim sendo, para o Código Consumerista que abrange de maneira extensa o conceito de fornecedor (NUNES, 2015, p. 175), na intenção que seja aplicado de forma ampla envolvendo as diversas operações de relação de consumo. Nos ensina o art. 3º da bíblia consumerista que:
“Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. ”
Com outras palavras, na inteligência do código fornecedor é aquele que disponibiliza o produto e ou presta serviço no mercado. Porém, o artigo não abrange, apenas, o fornecedor, mas sim, toda cadeia de produção será considerada como fornecedor, como prestadores de serviço e profissionais liberais entre outros.
A doutrina de Rizzatto Nunes (2015, p. 175) entende que pessoas físicas serão consideradas fornecedoras quando atuarem com habitualidade, eis que o profissional liberal estaria sob a égide do Código do Consumidor, mesmo este tendo recebido proteção da lei, não responde objetivamente, somente, através da culpa. Leia-se que na visão do doutrinador este profissional pode ser considerado como fornecedor.
1.1.4 CONCEITO DE PRODUTO
Dito acima, a relação de consumo é combinada de elementos objetivos – produtos e serviços – e elementos subjetivos – consumidor e fornecedor -, sem a intenção de esgotar o tema, tratemos agora de produtos.
Reza a melhor doutrina que, o código consumerista em seu art. 3º parágrafo 1º, nos ensina a definição de produto de forma abrangente, em que poderá ser considerado produto qualquer bem novo ou usado, móvel (automóvel) ou imóvel (apartamento, casa), material (joias) ou imaterial (software) dentre outras características dos bens (GARCIA, 2016, p. 37), como dito a seguir:
“Art. 3º. § 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”
Dessa forma, o entendimento deste código pretendeu abranger diversas ramificações, bem como contratos imobiliários, contratos de empréstimos e financiamentos e etc.
1.1.5 CONCEITO DE SERVIÇO
O Código nos dá a significado de serviço em seu art. 2º, § 3º, que, via de regra, se caracteriza pela remuneração. Entende Garcia (2016, p.30) que a expressão remuneração se mostra mais acertada porque permite que se incluam todas as relações que possua uma remuneração indireta, além das que são perfeitamente identificáveis como de consumo, “in verbis”:
“§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. ”
- RELAÇÃO DE CONSUMO FRENTE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Após todo debate, sobre relação de consumo (consumidor, fornecedor, produto e serviço) não há falar que esta relação não seria aplicada às instituições financeiras, já que entre a instituição e seu cliente enquadra-se no conceito de consumidor, como supracitado. Todavia, os “bancos” tendem a tentar rechaçar esse argumento, no ensaio de afastar a inversão do ônus da prova, porém, trata-se de tese majoritária já pacificada pela doutrina e jurisprudências dos tribunais.
Sendo enfático, é pacífico tanto na doutrina como nas jurisprudências do STJ como do STF que o CDC será aplicado aos serviços bancários, visto na Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. ”
2 BREVE RESUMO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE
Antes de adentrarmos no tópico específico, faremos uma breve análise da teoria da responsabilidade adotada em nosso ordenamento jurídico pátrio. Via de regra, aquele que causa um dano à terceiro responde por esse, de forma objetiva e/ou subjetiva.
2.1 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Pode-se mencionar que o Código Civil, em seu artigo 186, nos ensina, em linhas gerais, que aquele que comete um ilícito civil tem o dever de repará-lo, vejamos: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Cogita-se, com muita frequência, que a responsabilidade subjetiva necessita de requisitos, Dolo ou Culpa, bem como o Nexo de Causalidade. Adverte a doutrina que ambos os requisitos devem ser entendidos como culpa de forma genérica (lato sensu). Assim sendo, aquele que de forma intencional (dolo ou culpa) violar um dever jurídico, prejudicando, assim outrem, responderá, a doutrina denomina esse dolo de responsabilidade civil (TARTUCE, 2017, p. 184).
Leia-se que a comprovação da culpa gera o dever de indenizar, a culpa “lato sensu” é primordial para a responsabilização subjetiva, ou seja, e o direito de ser indenizado, no caso da vítima. Sem a prova da culpa inexiste a obrigação da reparabilidade do dano (PEREIRA; TEPEDINO, 2018, p. 50).
2.2 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Diferentemente da responsabilidade subjetiva, na objetiva só basta a comprovação do nexo de causalidade e o dano, não precisando comprovar o Dolo e Culpa. Explicando de outra forma, aqui não é necessário mais demonstrar a culpa “lato sensu”, eis que mesmo que se comprovar que não houve dolo ou culpa do autor, esse deverá ser responsabilizado pelo ilícito causado.
Em consequência disso, desenvolveu-se a teoria do risco administrativo, versando sobre a responsabilidade civil do Estado e de outras pessoas jurídicas, dependendo de algumas circunstâncias para a responsabilização.
A seguir, Pereira e Tepedino (2018, p. 42) nos ensina que a Teoria do Risco, justifica-se no caso do indivíduo que exerça alguma atividade está submisso a criar um risco de dano para terceiros, esse mesmo autor ainda enfatiza que a responsabilidade civil apresenta outra direção, no sentido que culpa é excluída e adota-se o risco. De forma didática, basta o autor comprovar que houvera o dano somado ao nexo causal que o causador do dano responderá civilmente por seus atos, a guisa de exemplo, citemos o art. 37, § 6º da Constituição, “in verbis”:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(…)
- 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Seguindo a linha de raciocínio acima, a relação consumerista é aplicável às instituições financeiras (NUNES, 2015, p. 191), de acordo com art. 3º § 2° do CDC e da Súmula 297 do STJ, em que diz que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”, aplicando-se a regra do art. 14 do CDC, adiante:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Dizendo melhor, o capítulo supracitado, nos instrui no sentido de que a regra é a responsabilidade civil objetiva (ZULIANI, 2012, n.p), destas instituições, por este motivo, independe de culpa. Não se diz que não haveria forma de exclusão desta responsabilidade, eis que o mesmo dispositivo nos traz as cláusulas de excludente de tal responsabilidade, analisemos:
“Art. 14. (…) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Notemos, dentre as causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor (CAVALIERI, 2010, p. 185) está a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro. Em decorrência disto, as instituições financeiras, em situações de fraude como a abertura de conta corrente, clonagem de cartão de crédito com chip, roubo de cofre de segurança ou violação de sistema de computador por cracker, passaram a alegar em suas defesas a excludente da culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, sobretudo quando as fraudes praticadas em relação ao cartão com chip, discorremos a seguir.
3.1 INEXISTÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CARTÃO COM CHIP
Mencionam-se as instituições financeiras (NUNES, 2015, p. 244) que não haveria inexistência ou falha na prestação do serviço, já que o cartão de créditos possui chip e a senha seria intransferível. Explica-se que para o uso de cartão com chip, faz-se necessária a digitação de senha pessoal, a qual é secreta e intransferível do proprietário do cartão.
Esse fato, aliado aos demais mecanismos de segurança adotados pelo Banco, teriam o condão de afastar a possibilidade de essas operações terem ocorrido por falha no serviço de autoatendimento, e impediriam que fosse imputada ao banco a responsabilidade pelos danos ocorridos. A instituição financeira, via de regra, declara que adota várias medidas que garantem a ABSOLUTA SEGURANÇA de seus serviços. Discute-se ainda que o cartão magnético com chip seja IMPOSSÍVEL DE SER CLONADO OU DUPLICADO, enfatizam-se alguns pontos importantes quanto essas alegações:
“a) As informações contidas no chip estão criptografadas, o que impossibilita sua reprodução e/ou leitura por equipamentos não interligados ao banco como, por exemplo, o artefato conhecido por “chupa-cabra”. O chip é fabricado por poucas grandes empresas no mundo, que possuem rígidos controles de segurança, como a adoção, para cada chip fabricado, de um número de série exclusivo que permite identificar sua origem (tal como um número de chassi de veículos). Corrobora a segurança da tecnologia adotada pelo Banco fato de que o chip é utilizado mundialmente pelas maiores instituições financeiras.
- b) a utilização desse CARTÃO COM CHIP REQUER A DIGITAÇÃO DE SENHA PESSOAL E SECRETA DO CLIENTE, escolhida e cadastrada por ele, que teria assumido, no contrato de adesão ao cartão de crédito, a obrigação de zelar pela sua guarda e sigilo absoluto;
- c) a senha do cartão é automaticamente bloqueada após tentativas consecutivas erradas de digitação dos seus números, impedindo a continuidade da operação;
- d) nos terminais de débito automático em estabelecimentos comerciais, é necessária a digitação de senha de quatro dígitos para compras, como forma de proteger a senha do cliente evitando acessos indevidos à sua conta, para os quais é necessária a digitação da senha completa de seis dígitos;
- e) confirmação aleatória de dígitos da data de nascimento, com o fim de dificultar que outra pessoa utilize o cartão para fazer transações.”
Além desses mecanismos de segurança, as instituições financeiras fariam regularmente campanhas divulgando alertas e dicas de segurança na mídia, em suas páginas na internet, a tela do caixa eletrônico acessado pelo correntista, em folhetos encaminhados às residências dos clientes e disponibilizados em agências. Pede-se insistentemente aos clientes que (i) criem senhas seguras, sem ligação com dados que possam ser facilmente descobertos, como datas de aniversário e casamento, documentos pessoais, números de telefone ou sequenciais ou repetitivos; (ii) decorem as senhas e destrua qualquer anotação; (iii) tenham o hábito de trocar senhas periodicamente; (iv) mantenham protegido o cartão magnético não aceitando ajuda de estranhos ao utilizá-lo e nunca o emprestando a terceiros (MIRAGEM, 2010, p. 164).
Essas medidas de segurança e orientações ao cliente seriam suficientes para afastar o risco de defeito no serviço de autoatendimento oferecido pelo Banco e a relação de causalidade entre esse serviço e os danos alegados. A ausência desses pressupostos exclui, por si só, a responsabilidade objetiva e subjetiva do prestador de serviço, aludidas nos arts. 14 do CDC e 927, caput, e § 1º, do CC, e fulmina quaisquer tipos de pleitos indenizatórios, tanto morais como materiais, que teria que comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC), qual seja, a prática de ato ilícito por parte da instituição.
Logo, o pleito indenizatório deve ser rechaçado, haja vista a inexistência de ato ilícito praticado pelas instituições. Além desses argumentos trazidos à baila por essas instituições, que de maneira alguma devem prosperar, ainda debruçam sobre a culpa exclusiva da vítima, tentando se eximir de tal responsabilidade.
Ressalta-se que a mera alegação de que as operações com cartões com chip são impossíveis de serem implementadas por terceiros não afasta, por si só, a possibilidade de que a captura de suas informações e da senha digitalizada pelo cliente possam ser transferidas para uma fita magnética e o cartão ser utilizado por terceiros. É sabido também que vários são os casos de sua utilização sem a necessidade de chip, bastando a utilização do número do cartão e número de segurança (compras pela internet, por exemplo), facilmente obtidos por qualquer pessoa que tenha contato com o cartão (BENJAMIN, et al., 2010, p. 229).
3.2 A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA
Não bastando o fundamento, incabível, da inexistência de falha na prestação de serviço, além de que se imputa a culpa exclusiva da vítima (MORAIS, 2010, p.182). Na medida em que somente seria possível a concretização das transações impugnadas com o uso do cartão magnético com chip disponibilizado a vítima (não passível de clonagem), concomitante com a digitação correta de sua senha (de uso e conhecimento exclusivos desse cliente), é forçoso concluir que (i) essas transações seriam, sim, realizadas pela vítima; ou, (ii) este possibilitou, por vontade própria ou por desídia na guarda do seu cartão e senha pessoal, que terceiro tivesse acesso a ambos e efetivasse essas operações.
As duas hipóteses narradas acima, configurariam causa de excludente da responsabilidade que se pretende impor às instituições financeiras, na medida em que, no contrato de adesão ao cartão de crédito, o cliente/vítima assumira a responsabilidade de zelar pela guarda de sua senha e cartão magnético, conforme a adesão do regulamento e do contrato de adesão. Desse modo, observa-se o quão absurdo são tais alegações, eis que é patente que o banco não teria condições de garantir de forma absoluta que haveria fraude por terceiros, visto que, existem quadrilhas especializadas em fraudar esse tipo de negociata, fato notório e diário nos meios de comunicação nesse tipo de transações.
De fato, a falha no serviço de segurança do banco, que permite a utilização do cartão de crédito do cliente para compra por terceiros, caracteriza fato do serviço, o que atrai o dever do fornecedor de comprovar a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, para afastar sua responsabilidade de reparar o dano (CDC, art. 14, §3º).
Pelo sistema do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de serviços responde independentemente de culpa pelos prejuízos causados ao consumidor. Para se eximir desse dever de reparar, é seu o ônus de provar a inexistência de defeito no serviço ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Portanto, não basta alegar ou defender o sistema de segurança do seu cartão de débito e/ou crédito, é preciso provar que efetivamente foi o titular do cartão quem efetuou a compra ou culpa exclusiva da vítima. Por conseguinte, não pode ser alegada também fraude por terceiros, visto que não afasta a responsabilidade civil do prestador dos serviços, pois se trata de fortuito interno, ou seja, inerente à própria atividade econômica exercida pela instituição, motivo pelo qual comprovada a falha no serviço.
4 FORTUITO EXTERNO E INTERNO
De acordo com o art. 393 do Código Civil que elenca causas excludentes da responsabilidade civil, referente a fortuitos em geral, vejamos a norma:
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujo efeito não era possível evitar ou impedir.”
Sobre o instituto acima, a doutrina e a jurisprudência discutem-se (não é conceito pacífico na doutrina) muito qual seria a diferença entre Caso Fortuito e Força Maior. Em linhas gerais, o primeiro seria uma espécie de evento proveniente de ato humano, aleatória e fatal que pudesse impedir o cumprimento de uma obrigação, quais sejam: a greve, a guerra e assim por diante. Já o segundo, seria um evento previsível ou imprevisível, porém fatal, em decorrências das forças da natureza, tornados, enchentes, tsunamis, entre outros.
Dito por alguns doutrinadores, em especial Pablo Stolze (2017, p. 464), a diferença entre fortuito interno e externo que é aplicado em maior parte nas relações consumeristas. Para esse, o fortuito interno estaria ligado à elaboração do processo do produto ou execução do serviço, não excluindo a responsabilidade civil do fornecedor. De outra maneira, o fortuito externo é estranho à elaboração do processo do produto ou execução do serviço, nesse caso, excluir-se-ia a responsabilidade civil.
4.1 FORTUITO EXTERNO
Esclarecendo de forma didática o início da explanação acima, o fortuito externo (GAGLIANO, 2017, p. 661), como dito, tem sua caracterização pelo fato imprevisível e inevitável, malgrado é alheio, estranho (caso fortuito estrito senso) à produção ou a execução do serviço. Fatos estes ligados a natureza tais como as enchentes, os raios, terremotos, tsunamis. Parte da doutrina intitula como força maior, vejamos um exemplo, retirado do Superior Tribunal de Justiça relativo ao transporte, em que nessa ocasião se excluiu a responsabilidade civil.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, corroborado com a tese apresentada acima, analisando que o assalto em transporte coletivo configuraria hipótese de fortuito externo, em decorrência disso, excluiria à responsabilidade do transportador:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAL. ASSALTO à MÃO ARMADA NO INTERIOR DE ÔNIBUS COLETIVO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA.
- A Segunda Seção desta Corte já proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora.
- Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 726.371/RJ, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 05/02/2007)”.
Porém, existe uma corrente que vem tomando força, no sentido de que, se naquela linha de transporte coletivo acontecera roubos sucessivos, indicando a previsibilidade, o transportador estaria obrigado a indenizar, e a consequência e que geraria o fortuito interno e não exclusão da responsabilidade.
Nesse interim, analisa Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 286) que: “Somente o fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa do agente e à máquina, exclui a responsabilidade deste em acidente de veículos. O fortuito interno, não. Assim, tem-se decidido que o estouro de pneus, a quebra da barra de direção, o rompimento do ‘burrinho’ dos freios e outros defeitos mecânicos em veículos não afastam a responsabilidade do condutor, porque previsíveis e ligados à máquina”.
4.2 FORTUITO INTERNO
Preliminarmente, a parte essencial para a Não Exclusão da Responsabilidade Civil das instituições financeiras, está diretamente ligada a este instituto. Esclarece-se que o fortuito interno (CAVALIEIRI FILHO, 2018, p. 417) estaria ligado à elaboração do processo do produto ou execução do serviço, não excluindo a responsabilidade civil do fornecedor (ROCHA, 200, p. 102). Em outras palavras, a instituição financeira para eximir-se de sua responsabilidade civil, não poderia alegar culpa exclusiva de terceiros ou inexistência de falha na prestação de seus serviços.
Reza a melhor doutrina que fortuito interno seria uma modalidade do caso fortuito insculpido no art. 393 do Código Civil, de forma didática, o devedor não teria a obrigação quando o dano é provocado pela própria vítima ou quando não poderia prever e evitar essa ocorrência, como um terremoto, rotulado de fortuito externo (fora da instituição financeira, por exemplo).
Nada obstante, poderia ser sinalizado como fortuito, em decorrência da própria instituição, o delito ou a fraude cometida por um terceiro, por exemplo, que usa documentos falsificados ou que se apresenta alguma espécie de fraude (falsário) não isenta a instituição financeira de ressarcir o prejuízo, eis que seria considerado fortuito interno, desta maneira, não estaria incluso o externo ou de natureza estranha à atividade.
Outro paradigma, o sujeito que descobre que seu cartão bancário foi clonado, ou que terceiros de forma fraudulenta e criminosa conseguiu copiar os dados e obter a senha criptografada, e burlando o sistema, o fraudador aufere benefícios como compras na internet e até em lojas físicas se passando pelo o correntista do banco, esse (correntista) não poderá ser responsabilizado, o banco deverá ser responsabilizado, de acordo com a súmula 479, por ser esse típico caso de fortuito interno, quer dizer, em decorrência da própria atividade e que cabia ao banco evitar.
Visto que não afasta a responsabilidade civil do prestador dos serviços, pois se trata de fortuito interno (DINIZ, 2009, p. 298), ou seja, inerente à própria atividade, motivo suficiente pelo qual comprovada a falha no serviço, não se podendo atribuir qualquer responsabilidade ao consumidor (TEIXEIRA, 2016, n.p).
A falha do serviço configuraria ato ilícito, e, se comprovada a relação causal entre tal conduta, ainda que omissiva, e o dano experimentado, faz eclodir o dever de indenizar pela instituição financeira, à luz do que rezam, de forma expressa, os artigos 14, § 1º, e 17, todos da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
Por isso, acertadamente a Súmula 479 do STJ, nos ensina que: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. (Grifo nosso)
CONCLUSÃO
Demonstremos por meio deste artigo que não há a falar em exclusão da responsabilidade civil – na ocorrência de fraude praticada por terceiros, especificamente, cartão clonado com chip, no qual a senha seria secreta e intransferível reminiscente – das instituições financeiras nas relações consumeristas, uma vez que se trata de fortuito interno, isto é, inerente o risco da própria atividade, escopo suficiente que, por si só, comprova a falha no serviço prestado por essas instituições, sendo assim, não se prestando a incumbência de qualquer responsabilidade ao consumidor.
As instituições financeiras insistem em suas defesas que rechaçaria o Código de Defesa do Consumidor, posto que a culpa seria exclusivamente do consumidor, e ainda, a atividade prestada por essa instituição seria 100% (cem por cento) segura, quer dizer que haveria inexistência ou qualquer falha na prestação do serviço. Leia-se que, segundo as instituições, não haveria sequer a possibilidade de o cartão ser clonado ou duplicado, visto que o meio de segurança adotado pelos bancos seria intransponível.
Não obstante, essa premissa é afastada pela doutrina e jurisprudência de forma majoritária, em virtude de, em análise macro o Código Consumerista é perfeitamente aplicado na situação supracitada, outrossim, afasta-se o argumento da senha ser secreta e intransferível, de mais a mais, a falha no serviço da segurança do banco, é preciso provar que efetivamente foi o titular do cartão quem efetuou a compra ou a vítima que permitiu a utilização do cartão para compra por terceiros, caracterizando fato de serviço, o que atrai o dever do fornecedor de comprovar a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro (fortuito externo) para afastar sua responsabilidade de reparar o dano. Como dito, considera-se nessa situação o fortuito interno, intrínseco à própria atividade econômica exercida pela instituição, motivo pelo qual comprovada a falha no serviço. Sintetizando, as instituições financeiras não podem se eximir de serem responsabilizadas por fraude de terceiros, eis que nessa relação engloba o conceito de fornecedor e a responsabilidade é do tipo objetiva gerando à obrigação de indenizar pela instituição financeira.
REFERÊNCIAS
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