A Declaração Universal Dos Direitos Humanos (DUDH/1948), e sua inclusão no rol dos Direitos Fundamentais da Constituição Federal de 1988

Resumo: A ideologia liberal arraigada em nosso sistema jurídica, enquanto limitadora do poder estatal impunha limitação ao poder normativo da Constituição e por longo período foi reconhecida apenas como carta declaratória de direitos e garantias. No entanto, no curso da história a teoria positiva vem perdendo terreno em favor da supremacia normativa das normas constitucionais. De igual forma, com o aprimoramento da sociedade haverá de advir o reconhecimento da Declaração Universal de Direitos Humanos como norma cogente sendo, portanto, plenamente aplicável no combate a inobservância dos direitos humanos. Em diversas constituições já houve a inclusão das normas previstas na Declaração Universal de Direitos Humanos. Por esta razão apresentamos neste estudo os entraves para efetivação da Declaração Universal de Direitos Humanos, como norma a ser aplicada pelo sistema jurídico pátrio.

Palavras-chave: Constituição – Declaração Universal dos Direitos do Homem –dignidade da pessoa humana – soberania.

Abstract: The liberal ideology rooted in our legal system, while limiting state power limitation imposed normative power of the Constitution and for a long time was recognized only as a letter declaring the rights and guarantees. However, throughout history the positive theory is losing ground in favor of legislative supremacy of the constitution rules. Similarly, with the improvement of society will result in the recognition of the Universal Declaration of Human Rights as cogent standard and is therefore fully applicable to combating infringement of human rights. In many constitutions has been the inclusion of the rules of the Universal Declaration of Human Rights. For this reason we present in this study obstacles to realization of the Universal Declaration of Human Rights, as a rule to be applied by the legal system.

Keywords: Constitution – Universal Declaration of Human Rights – human dignity – sovereignty.

Resumen: La ideología liberal arraigada en nuestro sistema jurídico, mientras que la limitación que limita el poder estatal impuso el poder normativo de la Constitución y durante mucho tiempo sólo fue reconocida como una carta de declaración de los derechos y garantías. Sin embargo, a lo largo de la historia de la teoría positiva está perdiendo terreno en favor de la supremacía legislativa de las normas de la constitución. Del mismo modo, con la mejora de la sociedad se traducirá en el reconocimiento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como norma coherente y por lo tanto, es plenamente aplicable a la lucha contra la violación de los derechos humanos. En muchas constituciones ha sido la inclusión de las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Por esta razón se presentan en este estudio los obstáculos a la realización de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como una regla que se aplica por el sistema legal.

Palabras clave:  Constitución – Declaración Universal de los Derechos Humanos – la dignidad humana – la soberanía.

Sumário: 1. Introdução. 2. Os direitos humanos e sua inclusão na Constituição da Republica Federal do Brasil de 1988. 3. Da supremacia da Constituição e os Direitos Humanos. 4. conclusão. 5. Referências.

Introdução

Muito se discute sobre a conceituação dos direitos humanos, contudo “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político. (Bobbio, 2005, p. 43).

De onde reflete inúmeras aspirações éticas, morais, jurídicas e econômicas que procuram, no conjunto, possibilitar a distribuição equitativa e equilibrada dos benefícios e bens materiais produzidos no mundo, assim como se prestam a ampliar as possibilidades de fruição desses bens por indivíduos, comunidades e povos, como garantia do exercício de direitos humanos fundamentais.

A trajetória histórica do homem funciona como alicerce para o estudo do aperfeiçoamento dos seus direitos e liame para a verificação do processo de constitucionalização dos Direitos Humanos. Os acontecimentos históricos e sociais definiram ao longo dos séculos as Cartas Constitucionais como fonte primeira de concentração de poder do Estado, segundo lição de Möller:

“[…] A fundamentação ético-política dos direitos humanos insere-se em uma perspectiva  de justificação filosófica que, considerando o fato de pluralismo e o valor da tolerância como pressupostos  necessários para a conformação de uma comunidade de interesses adequada ao ambiente global – politicamente organizada sob a forma de sociedade mundial – e fundada no amplo reconhecimento dos direitos fundamentais que possam ser considerados como inerentes a todos os seres humanos, erige-se a partir de reflexões acerca da razoabilidade, para a qual se preconiza a preservação de espaços recíprocos como um modo de assegurar a coexistência e a convivência pacífica de indivíduos que possuem distintas concepções de bem e que pertencem a diferentes comunidades culturais sociedades nacionais; bem como, acerca da maneira pela qual a razoabilidade moral pode conformar a noção de direitos”.   (MÖLLER, 2008, p. 82).

Fortalece-se assim, a idéia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, isto é, não deve se restringir à competência interna ou à jurisdição nacional exclusiva, porque revela tema de legítimo interesse da comunidade internacional.

Firmado o marco inicial, começam a ser elaboradas declarações com a finalidade do reconhecimento e anuência dos direitos humanos como regra a todos os países membros, merecendo destaque a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, que vem instrumentalizar as Constituições, nas palavras de Tavares: 

“[…] Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. (TAVARES, 2002, p.01).

Tal transformação funciona como ponto de partida para o fenômeno mundial, é a formação do direito transnacional em favor dos homens, pois os povos evoluídos juridicamente já se uniram para estabelecer o Estado Democrático de Direito como responsável pelo equilíbrio entre o poder do Estado e os direitos fundamentais do cidadão, ou direitos universais do ser humano.

Definir qual expressão é mais acertada ao tratar do tema, se direitos humanos, direitos do homem ou direitos fundamentais é o grande desafio para a maioria dos indivíduos vez que, direitos humanos, são direitos do homem e por conseguinte são fundamentais, essa é a compreensão geral,  independente da posição ou terminologia que  se utilize para defini-los, afinal, tem em seu conteúdo o mesmo fim, a manutenção de direitos adquiridos tão arduamente ao longo dos séculos.

Partindo assim, o ideário proliferou, formando um sistema normativo global de proteção, tais como, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos de dezembro de 1966; o Pacto Contra a Tortura; Contra a Discriminação Racial; Contra Discriminação da Mulher, e de tratados que vinculavam a conduta dos Estados. Para Lafer:

“[…] Nos últimos anos houve bastante progresso, a Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993 ensejou consensos, as seletividades da razão de estado foram contidas e houve espaço para uma razão abrangente da humanidade. Participaram desta conferência delegações de 171 países, destacando o comparecimento de 813 organizações não-governamentais como observadoras acreditadas, produziram a afirmação da universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relacionamento de todas as gerações de direitos, Viena afirmou ser a democracia a forma de governo mais favorável para a proteção dos direitos humanos e registrou que sua observância contribui para as relações amistosas e pacíficas entre os Estados.” (LAFER, 2006).

Este movimento incessante representa a revitalização dos direitos humanos, com sentido de unir as teorias sobre os direitos fundamentais em um único objeto, o homem. Por esta perspectiva do novo constitucionalismo, vem reafirmar a posição de esteio do sistema jurídico, com força normativa, eficácia e aplicabilidade de suas normas e princípios, como enuncia Bezerra Junior:

“[…] Ao romper com a sistemática das Constituições Brasileiras anteriores, a Constituição Federal de 1988, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos, como modelo a ser observado e seguido para a ordem constitucional. Este princípio invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Essa prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o país no âmbito internacional não implica apenas no engajamento do Brasil no processo de elaboração de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas, também, na busca da plena integração de tais regras à ordem jurídica interna brasileira, além de adotar uma posição política contrária aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados.” (BEZERRA JUNIOR, 2010, p. 5045). 

Esta posição se apresenta mais nítida quando vertemos os olhos para o Direito Constitucional, notadamente naqueles princípios reconhecidos como direitos fundamentais, e por conseqüência, ainda que tacitamente, denominados direitos humanos, enquanto matéria aplicada às relações sociais, que visam trazer suporte a efetividade do exercício das liberdades e igualdades corolários da dignidade da pessoa humana.

Acaso não se reconheça de tal maneira, por uma razão ou outra, tornar-se-iam insuficientes as políticas assecuratórias dos direitos e garantias fundamentais, conforme leciona Piovesan:

“[…] Dentro da sistemática internacional de garantia adicional de proteção, se institui mecanismos de responsabilização e controle, devendo ser acionados quando alguma Nação se mostra falha ou omissa na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais. Ao fazer parte do sistema global de proteção, bem como as obrigações internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais são respeitados em seu território. O Estado ao anuir passa a admitir o controle e fiscalização da comunidade internacional quando, em casos de violação a direito fundamentais, a resposta das instituições nacionais se mostra insuficiente e falha, ou inexistente. Ressalta-se que a ação internacional é sempre uma ação suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteção dos direitos humanos.” (PIOVESAN. 1999, p. 195)

Neste lanço, e, apesar da evolução do ideário humanista nas ciências, em particular nas ciências sociais, há inegável resistência de parcela significativa da sociedade em admitir como norma vigente em nosso sistema jurídico os princípios inscritos na Declaração Universal de Direitos Humanos, sob o fundamento de que nossa Constituição, de modo implícito, já abarca tais direitos, como já mencionado.

Aos olhos de nossos dirigentes, estaríamos sendo redundantes em trazer para o sistema uma norma que já se vê reconhecida ainda que implicitamente, com isso, a internacionalização dos direitos humanos acabou funcionando como um limitador a concepção tradicional de soberania, caracterizando a relativização desta, e sua reformulação em face da globalização vislumbrada nos tempos atuais. Nas palavras de Campello:

“[…] A globalização vinculou cada vez mais os povos numa relação de interdependência. A dominação (imperialismo) imposta em termos político-ideológicos diante da contenda Oeste-Leste desmoronou com o muro de Berlim. Entretanto, passou-se à dominação econômica, que não mais necessita de tanques nas ruas, ostensivamente, mas possui grande eficiência. Assim sendo, ganha relevância a análise das relações Norte-Sul, ou países ricos/países pobres, haja vista o valor democracia – tão caro – ser colocado em xeque diante da mudança do centro de poder decisório dos Estados. Pode-se afirmar que, se a globalização de fato aproximou os Estados e os povos, não previu como realizar este processo sem agravar as relações de dominação”. (CAMPELLO, 2010, p. 4980).

Sob este argumento presenciou-se a desconstrução do Estado em favor do poderio econômico, que entre outras coisas relativiza os direitos e garantias individuais, o que de inicio se mostra combatido pelo novo modelo de Direito Constitucional, conforme Bonavides:

“[…] O novo e remodelado Direito Constitucional é tão guardião do regime quanto às cortes constitucionais o são, porquanto nele se sedimenta, com o homem-cidadão, a consciência de salvaguarda da ordem jurídica, sob a superintendência de valores e postulados pertinentes á justiça, à liberdade e à democracia. Se o Direito Constitucional morreu para os neoliberais, ressurrecto nós o vemos, todavia, entre quantos se empenham em fazê-lo uma ferramenta de sustentação da identidade nacional e dos poderes de soberania”. (BONAVIDES, 2008, p. 09).

Eis o legado do Direito Constitucional, revelado nesta quadra da história por sua força normativa, assumindo papel preponderante para o desenvolvimento social e retomando a posição de extrema importância no ápice do sistema jurídico pátrio, sem, no entanto, enfrentar os efeitos da globalização na estrutura do Estado.

Os Direitos Humanos na Constituição Brasileira

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, representa um marco histórico, uma vitória em favor da sociedade, um alento e uma esperança de construir um caminho balizado na democracia e na garantia dos direitos e deveres individuais e coletivos. Conforme Campello:

“[…] A partir de uma série de mudanças históricas e culturais, estes conceitos, a princípio independentes, passaram a ser analisados em conjunto, convergindo para um único tronco de idéias pautadas pela premissa de que as pessoas deveriam possuir direitos essenciais para a sua existência digna, e também seria importante cada vez mais a ampliação destes direitos. Foi assim, com base na dignidade humana, que houve uma forte aproximação entre o discurso dos direitos humanos e a cidadania”. (CAMPELO, 2010, p. 4978)

É precisar afirmar de imediato que o constitucionalismo contemporâneo é a forma mais desenvolvida do paradigma legal, porém, embora as dificuldades comportem peculiaridades que talvez nos permitam enfrentar as insuficiências da legalidade em sentido estrito. Com efeito, o constitucionalismo contemporâneo se caracteriza como “compromissório” e não apenas “dogmático”. Segundo Barroso:

“[…] A Constituição é um instrumento do processo civilizatório. Ela tem por finalidade conservar as conquistas incorporadas ao patrimônio da humanidade e avançar na direção de valores e bens jurídicos socialmente desejáveis e ainda não alcançados. Como qualquer ramo do Direito, o direito constitucional tem possibilidades e limites. Mais do que em outros domínios, nele se expressa tensão entre norma e realidade social”. (BARROSO, 2009, p. 45)

Isto é, para além das regras estruturantes do Estado de Direito, das regras que visam  segurança jurídica, trazem consigo princípios e valores que expressam acordos sobre um mínimo ético em relação ao ser humano. Normas que, embora abertas, se constituem em valores a serem alcançados para a plena realização da dignidade humana, e dentre as quais encontramos a liberdade, a igualdade e a solidariedade, a nosso ver, esses princípios devem condicionar toda e qualquer interpretação constitucional. Segundo Bonavides:

“[…] Sem embargo, não basta, apenas, asseverar que os princípios ou as normas programáticas possuem juridicidade e aplicabilidade; faz-se mister ir mais longe, ir além, para acrescentar que, formando o Everest da hierarquia constitucional,, são os princípios muito mais densos e ricos de juridicidade que quaisquer outras normas em circulação no ordenamento jurídico da sociedade. Nessa qualidade, e com esse quilate, comandam eles indistintamente cada parte da constituição. São, assim, os princípios, as vértebras de todo o sistema constitucional. Sem eles a Constituição navegaria à deriva. Não lograria jamais consistência; não seria lei nem direito, mas unicamente aquele ignóbil farrapo de papel da ironia socialista de Lassalle, insigne precursor, se não o fundador, da teoria material da Constituição”. (BONAVIDES, 2010, p. 124).

Sobretudo, quando a leitura atenta dos preceitos constitucionais permite concluir que quando se fala de igualdade, não se trata apenas de observar pelo ângulo formal, tantas vezes já descrito, mas de trazer a visão humana sociológica, para que possa ser alcançada a visão mais coerente para não ditar que há igualdade na diversidade e a diversidade na igualdade. Como leciona Bonavides:

“[…] O Estado social nasceu de uma inspiração de justiça, igualdade e liberdade; é a criação mais sugestiva do século constitucional, o princípio governativo mais rico em gestação no universo político do Ocidente. Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o equilíbrio na repartição dos bens sociais, instituiu ele, ao mesmo passo, um regime de garantias concretas e objetivas, que tendem a faze vitoriosa uma concepção democrática de poder, vinculada primacialmente com a função e fruição dos direitos fundamentais, concebidos doravante em dimensões por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo das teses liberais e subjetivistas do passado. Teses sem laços com a ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a égide de um objetivo maior: o da paz e da justiça na sociedade.” (BONAVIDES, 2010, p. 157).

Vale lembrar, a democracia nasceu sustentada na dignidade da pessoa humana, nas liberdades e na igualdade, princípios estruturantes e intocáveis, a teor do art. 60. §4º, IV da CF/88, não podem ser excluídas do texto constitucional, não impedindo, entretanto, que seja alvo de debate sobre sua eficácia. Neste tema vale trazer a lição de Barroso:

“[…] Em segundo lugar, cabe à Constituição garantir o espaço próprio do pluralismo político, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos democráticos. A participação popular, os meios de comunicação social, a opinião pública, as demandas dos grupos de pressão e dos movimentos sociais imprimem à política e à legislação uma dinâmica própria e exigem representatividade e legitimidade corrente do poder”. (BARROSO, 2009, p. 89).

Por esta perspectiva o desenvolvimento da doutrina contribuiu efetivamente para o tema da dignidade. O movimento teve como expoente Immanuel Kant, que em sua obra concebe o seguinte postulado:

“[…] na sociedade há duas categorias – preço e dignidade. O preço seria um valor externo, de interesse particular em vista do mercado. Já a dignidade seria um valor moral (interno) de interesse geral. Como valor moral, a dignidade não encontra equivalente, não podendo ser substituída como se faz com a mercadoria”. (KANT, 2000, p. 78).

Desta observação advém a máxima Kantiana de que o homem é o fim e não meio para alcançar quaisquer fins. Na consagrada expressão de Kant, (2000, p. 78): […] o homem, e em geral todo ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para qualquer uso desta ou daquela vontade. Dessa premissa, Sarlet, apresenta o conceito jurídico de dignidade da pessoa humana, sendo definida da seguinte forma;

“[…] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor de mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e coresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos”. (SARLET, 2001, p. 60),

No curso do reconhecimento do que seja o regime social democrático de direito, a dignidade da pessoa humana tomou forma, ganhou força normativa e status de principio estruturante, razão a mais para que a Declaração Universal dos Direitos do Homem – DUDH, fosse incorporada com força normativa. Segundo Campello:

“[…] A dignidade da pessoa humana será concretizada pelo valor preponderante em um dado momento historio, por exemplo, liberdade, igualdade e solidariedade. Sendo assim, na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, importante instrumento de universalização dos direitos humanos e principal dispersor de valores no mundo, a dignidade da pessoa humana assumiu o caráter de pilar de todos os direitos nela consagrados”. (CAMPELLO. 2010, p. 4974).

Esta expectativa chegou ao ápice quando verteram inúmeras alterações nas letras do corpo constitucional, por meio das Emendas Constitucionais. Entre estas uma chamou atenção por sua notoriedade, pelos temas inscritos, pelas expressões utilizadas. Trata-se da Emenda Constitucional de nº 45 de 08 de Dezembro de 2004, ou simplesmente EC nº45/2002, que inclui no Título II, Capitulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, art. 5º, inciso LXXVII, as seguintes previsões:

“Art. 5º. […]

LXXVII. […]

Parágrafo primeiro: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Reafirmando de modo expresso a prevalência dos direitos fundamentais, e mais, trazendo sua aplicação de forma imediata no mundo dos fatos, traduzido na lição de Alexy da seguinte forma:

“[…] Sempre que alguém tem um direito fundamental, há uma norma que garante esse direito. Se a recíproca é verdadeira, isso já é duvidoso. Ela não é verdadeira quando há normas de direitos fundamentais que não outorgam direitos subjetivos. Seria possível responder à pergunta acerca da existência desse tipo de norma por meio da definição segundo a qual são consideradas como normas de direitos fundamentais somente as normas que outorgam direitos fundamentais.” (ALEXY, 2008, p.51).

Enquanto se absorve os direitos fundamentais, enquanto princípios estruturantes, de outro lado, o legislador pátrio chama ao palco a Supremacia da Constituição Brasileira, ou simplesmente, principio da supremacia, frente Acordos, Pactos, Convenções e Tratados estrangeiros, deixando claro no art. 5º, §2º da CF/88 o que segue:

“Art. 5º […]

LXXVII […]

Parágrafo segundo: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

 Da leitura do parágrafo primeiro conclui-se que estaria a DUDH/1948, integrando o Titulo II, Capitulo I, no mesmo nível dos direitos fundamentais, de forma juridicamente objetiva e subjetiva, porém, não com força normativa, afinal, distante sua admissão como norma vigente em nosso sistema jurídico.

O que não impede a interpretação extensiva da doutrina onde em substituição a Declaração Universal dos Direitos do Homem, estariam os direitos fundamentais, que remetem de tácita aos princípios inscritos na DUDH. Assim, sendo, não há como permitir que  sejam utilizadas enquanto fundamento legal, e mais, justifica dizendo que não há razão para rediscutir a matéria, nestes termos leciona Silva:

“[…] A natureza desses direitos, em certo sentido, já ficou insinuada antes, quando procuramos mostrar que a expressão, direitos fundamentais do homem são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Desde que no plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas constitucionais, não tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor jurídico, que sua previsão em declarações ou em preâmbulos das constituições francesas suscitava. Sua natureza passara a ser constitucional, o que já era uma posição expressa no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a ponto de, segundo este, sua adoção ser um dos elementos essenciais do próprio conceito de constituição”. (SILVA, 2008, p. 84).

Por razões diversas e, em consonância com o atual cenário social, a reabertura do debate em torno do tema, é necessária, contrariando a posição defendida pelo ilustre doutrinador, afinal, não houve até então “interesse político” para que os princípios elencados na DUDH/1948 fossem incluídos no texto constitucional, com peso de Emenda Constitucional, o que permitiria sua real eficácia e aplicabilidade imediata.

Assim, ainda que constem do texto constitucional de forma tácita, o que não deixa de ser um avanço, sua leitura e sua aplicação não são autônomas, devendo trilhar as linhas gerais traçadas pela Constituição Federal de 1988, sem que se possa trazer como reforço a visão humanista construída e defendida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.Portanto, enquanto não recepcionada com força de Emenda Constitucional, ou, ao menos com força de lei infraconstitucional, vê-se freada qualquer manifestação jurídica sustentada na base principiológica humanista por ela defendida. Trata-se, aqui de vencer a condição imposta pelo parágrafo terceiro do texto constitucional:

“Art. 5º. […]

LXXVII […]

Parágrafo terceiro: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, será equivalentes às emendas constitucionais.” (CF/88, art.5º, LXXVII)

Segundo o dispositivo em comento, o processo exigido para que se assegure a entrada da Declaração Universal de Direitos do Homem no sistema jurídico pátrio é complexo, difícil, e principalmente não pode ser subvertido, ainda que em beneficio da coletividade. Porém, apesar do grau de complexidade, há que ser considerado o avanço, afinal, esta estabelecida a técnica legislativa para que se inicie o processo. Segundo Barroso:

“[…] O objetivo da inovação foi afastar a polêmica a propósito do alcance do art. 5º, §2º, da Constituição, prevendo-se um mecanismo especifico de atribuição de hierarquia constitucional aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Supera-se, assim, dificuldade teórica que vinha sendo apontada pela doutrina e pela jurisprudência. A medida teve apoio de grupos de direitos humanos e do próprio Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, embora tenha sido criticada por quem defendia a tese de incorporação imediata com base no art. 5º, §2º.” (BARROSO, 2009, p. 35).

De plano verifica-se que o procedimento eleito para que Tratados, Convenções ou Acordos Internacionais que versem sobre Direito Humanos sejam admitidos no sistema jurídico pátrio na condição de Emenda Constitucional deve obedecer ao trâmite especifico, na lição de Barroso:

“[…] a) celebração pelo Presidente da República (art. 84, VIII); b) aprovação pelo Congresso Nacional, em dois turnos, em cada Casa, por três quintos dos votos dos respectivos membros, com a edição do correspondente decreto legislativo (art. 5º, 3º c/c art. 49, I ); c) ratificação (ato de direito internacional; e, por fim, d) promulgação e publicação de seu texto via decreto do Presidente da República. Somente a partir daí o trato estará incorporado ao direito brasileiro e vigerá com força de emenda constitucional.” (BARROSO, 2009, p. 36).

De modo mais claro, o que se entende da previsão e do procedimento, é que estaríamos na dependência da franquia política como veremos adiante, sem o que não será equiparado a Emenda Constitucional.

O avanço retratado na Carta Magna de 1988, poderia encampar a previsão já positivada nas constituições européias que assumem as previsões da DUDH sem temer qualquer ameaça a sua supremacia ou mesmo a soberania dos países que recepcionam o novel diploma, conforme se verifica na lição de Moreira:

“[…] E também desde cedo amplos sectores acadêmicos e políticos defenderam a adesão da CE/UE a essa Convenção e ao concomitante mecanismo de tutela jurisdicional, ou seja, o Tribunal Europeu de Direitos do Homem (TEDH), sediado em Estrasburgo. As razões para essa posição eram fortes. Primeiro, com a adesão resolver-se-ia o problema da falta de um catálogo de direitos fundamentais na UE, sem se ter de criar um catálogo autônomo de raiz (embora não precludisse tal possibilidade tal possibilidade, tal como sucede a nível nacional, com a acumulação do catálogo constitucional de direitos fundamentais como a CEDH). Segundo, sendo todos os Estados-membros da Comunidade partes da CEDH, a sua adesão permitiria partilhar de um fundo normativo comum em matéria de direitos fundamentais. Terceiro, com a adeção aos mecanismos de proteção da CEDH, nomeadamente o recurso para o TEDH, criar-se-iam um meio de tutela suplementar no âmbito da proteção contra as violações de direitos fundamentais pelas instituições comunitárias  pelo que a Comunidade passaria a dispor do mesmo grau de proteção dos direitos fundamentais que os seus Estados-membros, eliminando o déficit existente no respeitante àquele.” (MOREIRA, 2007, p. 156).

Partiram os Estados-membros da CE/EU para englobamento do rol de direitos fundamentais constantes da Carta de 1948, Declaração Universal dos Direitos do Homem, DUDH, sem qualquer receio, conforme se verifica:

“Espanha:

[…] seção 10

(1) A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis ​​que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros são o fundamento da ordem política e paz social.

(2) As disposições relativas aos direitos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Constituição deve ser interpretada em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos tratados e acordos internacionais ratificados por nela Espanha.

Portugal:

[…] Artigo 16º.  (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais)

1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.

2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Alemanha:

[…] Artigo 1º dignidade humana, a obrigação legal fundamental das autoridades públicas.

(1) A dignidade humana é inviolável.

(2) O povo alemão, portanto, reconhece como invioláveis ​​e inalienáveis os ​​direitos humanos como fundamento de toda comunidade humana de paz e justiça no mundo.

França:

PREÂMBULO

O povo francês proclama solenemente sua adesão aos direitos humanos e os princípios da soberania nacional como foram definidos pela Declaração de 1789, confirmada e complementada pelo Preâmbulo da Constituição de 1946, e os direitos e deveres definidos na Carta Ambiental, em 2004.

Itália:

[…] Art. 2º A República reconhece e garante os direitos humanos invioláveis, como um indivíduo, tanto em grupos sociais onde ele expressa sua personalidade, e requer o exercício de funções obrigatórias solidariedade política, desenvolvimento econômico e social.”

Enquanto as constituições européias aderiram a Carta de Direitos Humanos, nossos poderes opunham um entrave a evolução da Democracia e ao amadurecimento intelectual da sociedade, uma vez que, no caso concreto, não se pode lançar mão de seus postulados.

Como resultado prático, para que se possa trazer a Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH, ao centro do debate jurídico, com força normativa, deverá oportunamente aguardar e “obedecer” a vontade política. Vontade, que detém em sua fonte primaria o “querer”, o interesse, o desejo e a capacidade de curvar-se de forma desinteressada ao atendimento do bem maior, o cidadão brasileiro, notadamente aqueles que mais necessitam de dignidade. Fernandes leciona:

“Após o surgimento das gerações de direitos criou-se a consciência de que os direitos humanos não deveriam ficar restritos as esferas dos Estados e que a possibilidade de intervenções externas nas questões relacionadas aos direitos humanos não diminuía a soberania dos Estados. Essa 'abertura' aos demais Estados se deu sob a justificativa maior de que o indivíduo por ser um sujeito de direitos está destinado à proteção internacional dos seus interesses. Essa concepção moderna de direitos humanos aparece na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que em seu texto defende a universalidade e indivisibilidade desses direitos e admite a intervenção externa e a possibilidade de responsabilização internacional quando da sua violação”. (FERNANDES, 2010, p. 5084).

Com efeito, a inclusão da DUDH, traria a força irradiante de seus princípios para todo o sistema jurídico, elevando o grau de responsabilidade nas relações sociais, até então perdido no longo e difícil trajeto entre os salões e corredores do congresso nacional, revelado como inoportuno e aos olhos dos “representantes do povo” como a assunção de mais uma entre tantas responsabilidades, não se fazendo pertinente, prudente ou necessário para nossa sociedade.

Da supremacia da Constituição e os Direitos Humanos.

Com efeito, as previsões contidas na Constituição Federal de 1988, recebem pelo sistema jurídico, eficácia plena e aplicação imediata, nas palavras de Barroso:

“[…] Um vez investida na condição de norma jurídica, a norma constitucional passou a desfrutar dos atributos essenciais do gênero, dentre os quais a inperatividade. Não é próprio de uma norma jurídica sugerir, recomendar, aconselhar, alvitrar. Normas jurídicas, ispso facto, normas constitucionais contêm comandos, mandamentos, ordens, dotados de força jurídica, e não apenas moral. Logo, sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhes a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências da insubmissão”. (BARROSO, 2009, p. 218)

Na mesma senda, leciona Morais:

“[…] Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidores dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. As exceções ficarão por conta da expressa previsão constitucional.” (MORAIS, 2004, p. 450).

Esta teoria oferece suporte à tese de supremacia da Constituição sobre as demais normas que integram o sistema jurídico, de maneira que, se a Carta Magna, se sobrepõe as demais normas, os Acordos, Tratados e Convenções Internacionais, ainda, que versem sobre Direitos Humanos estes institutos não estão aptos a receber a força de norma constitucional, assumindo posição infraconstitucional no quadro da hierarquia legal. Segundo leciona Lafer:

“[…] A teoria tradicional de soberania foi construída tendo como princípio, de um lado, a concepção de um poder originário, que não resulta de nenhum outro do qual teria obtido seu título, e de outro a concepção de um poder supremo, que não teria outro poder igual ou concorrente. A teoria tradicional da soberania, portanto, significa o caráter supremo do poder estatal que se traduz externamente pela ausência de subordinação a qualquer autoridade estrangeira, a não ser por via de consentimento, expresso em tratado, e internamente pela predominância do Estado sobre o poderio de quaisquer outros grupos ou indivíduos dentro do âmbito do seu território. Em síntese, portanto, um poder incondicionado (dimensão positiva), que não se subordina a nenhum outro (dimensão negativa).” (LAFER. 2006, p. 13-32)

Para tanto, deve passar pelo crivo das duas Casas do Congresso Nacional. Nesse caso o que se “pretende aparentemente” é oportunizar um amplo debate chamando as diversas vertentes da sociedade civil. Dessa forma, estará na dependência da vontade política, leia-se Estado, uma vez que não há como prever o período que a proposta de inclusão ficará sob as vistas dos representantes do povo.

Sem que se possa aproveitar de suas previsões, afinal, distante do debate acaba por consignar o nefasto efeito da inaplicabilidade.

Muito embora, por outros meios pudesse ser realizada diz-se do projeto popular, do plebiscito e do referendo, todavia, tais instrumentos e até mesmo o debate foi afastado do ideário popular. O tema necessariamente deixou a pauta política.

 A priori, e aos interesses políticos, poderia o Chefe do Executivo exercer o poder que detém para chamar atenção a tal medida, entretanto, seguindo a tradição nacional, não irá sobrepor sua vontade aos integrantes das duas Casas do Congresso Nacional, pelos riscos inerentes ao jogo que circunda o meio político.

De igual forma, e não menos importante há que se considerar a resistência doutrinária centrada na teoria do conflito entre fontes dos direitos fundamentais, que expurga de maneira veemente a concepção de que Tratados, Convenções e Acordos que versem sobre “direitos humanos”, sejam equivalentes a emenda constitucionais.

Para vencer esta posição poderiam os teóricos e defensores dos direitos humanos, sustentar a tese da soberania compartilhada, conforme Campello:

“[…] É essencial esclarecer que, na soberania compartilhada, os Estados não renunciam à sua soberania, mas passam a exercê-la de forma compartilhada com outros Estados e naquelas matérias  expressamente previstas nos tratados. Esta limitação aparente do Estado, característica da soberania compartilhada, garante a solidariedade e democracia, além de um piso mínimo de direitos decorrente do chamado princípio da complementaridade que deverá ser sempre exercido em prol do ser humano. Pode-se dizer, então, que não há perda da soberania, pois na medida em que se compartilha soberania, os Estados passam a ter jurisdição também fora de seus territórios, em temas universais partilhados com os demais Estados. Em outras palavras, compartilhar implica perdas e ganhos dentro de uma nova perspectiva.” (CAMPELLO, 2010, p. 4981).

No entanto, de forma diversa, se sustenta no princípio da supremacia da Constituição sobre as demais normas devendo ser entendido da seguinte forma, conforme Morais:

“[…] O conflito entre fontes internacionais e fontes nacionais deverá ser resolvido pelo Direito Constitucional de cada um dos países, em virtude do princípio da soberania estatal. Assim, há países em que os tratados não produzem efeitos internos, enquanto em outros há produção desses efeitos, seja como normas de hierarquia constitucional, seja como normas de hierarquia infraconstitucional, dependendo de cada ordenamento jurídico.” (MORAIS, 2004, p. 462).

Posição defendida por Silva (2008, p.84), quando diz: […] Em grande parte, as Declarações, os Acordos, as Convenções, os Tratados e os Pactos na ordem internacional, reportam-se em número “excessivo” ao mesmo tema, de igual modo, a positivação dos elementos assecuratórios dos direitos humanos no sistema jurídico nacional é irradiado para todo o sistema jurídico, partindo da Constituição Federal de 1988.

Na visão de Möller (2008, p. 34): […] esse fenômeno jurídico, Direitos Humanos, e sua disseminação por diversos Tratados, Acordos e Convenções, são considerados hoje, um entrave a efetivação prática da ordem garantista, causa receio de que o alargamento das previsões que visam garantir a respeitabilidade dos Direitos Humanos acabe por não garantir “direito algum”, levando por terra a matriz democrática.

Contudo, não se pode perder de vista que, a Constituição ou as diversas Constituições pós 1945, carregam em sua base os Direitos Humanos, como elemento fundamental, segundo Silva:

“[…] deve-se acrescentar o elemento matriz em todo esse contexto: a dignidade da pessoa humana. Sem esta é impossível a crença íntima na cidadania, que conduz à soberania popular, e esta à democracia através da aplicação do princípio democrático contido no texto constitucional. Abstraída a essa seqüência lógica de valores, não há que se pensar em democracia”. (SILVA, 2003, p. 71).

Esta base, estruturada na democracia, paz e liberdade, oportuniza o crescimento do homem, reforçando os vínculos sociais em nome de uma nova fase da evolução social, proporcionando a reestruturação do sistema dogmático positivo. Apesar disso, o reflexo de direitos humanos via reconhecimento tácito não impõe a condicionante de obedecer a lei, afinal, o dizer implícito pode, e não raro acontece, de não ser entendido.

Conclusão

A postura adotada pela doutrina pátria se mostra conservadora, cuidadosa, quando o tema é avanço social, ainda, que historicamente, se mostre favorável. Entretanto, esta em acordo com a proposta até então discutida, entendo que é improvável que a inclusão dos princípios eleitos na Declaração Universal dos Direitos Humanos/1948, ao texto Constitucional, possa gerar conflito na esfera jurídica.

Antes, e ao cabo, é importante frisar que, a obrigação “positivada” do Estado, hoje, mínimo, vê-se revigorada no sentido de impulsionar a superação das diferenças sociais e as práticas excludentes do atual modelo positivista, o que faz com que se clame por um novo modelo, estruturado, partindo do humano.  

Um novo ideal foi ostentado no cenário do mundo globalizado: os direitos humanos. Ele consegue unir todas as classes, a esquerda e a direita, o ministro e o rebelde, os países em desenvolvimento entre outros tantos. Com isso a alegação dos direitos humanos se torna o princípio de libertação da opressão e da dominação, a manifestação dos desabrigados e dos destituídos, o programa político daqueles que buscam seus ideais através da revolução pensante.

Os direitos humanos são o grande contexto da pós-modernidade, o gerador de energia das nossas sociedades, o cumprimento de promessas passadas e atuais, de emancipação e auto-realização. Os direitos humanos são ostentados como a mais nobre criação da nossa filosofia e jurisprudência e como a mais aconselhável das provas dos anseios universais da nossa modernidade, que teve de esperar por nossa cultura global pós-moderna para ter justo e merecido reconhecimento.

Nos discursos atuais, os direitos humanos estão em seu ápice, contudo causam problemas. Jamais o conceito de direitos humanos foi tão bem cotado. Hoje eles estão instalados e impossível desalojá-los. Os direitos humanos são um produto da época moderna.

Fundamentações e interpretações diversas desses direitos humanos não são importantes apenas do ponto de vista acadêmico, mas também possuem sua relevância prática para a normatização e implementação desses direitos e para a relação entre eles. Não precisa afirmar que, para protegê-los, basta proclamá-los.

Esta concepção atende ao imperioso desejo retratado na ideologia da supremacia constitucional sobre todas as coisas, principalmente no que tange a tratados e convenções que cuidem de garantir a aplicabilidade dos direitos humanos, levando-os a condição de intocáveis, entretanto, inaplicáveis enquanto normas garantidoras vez que afastados do corpo normativo constitucional.