A efetividade dos direitos sociais em face da aplicação da teoria da reserva do possível

Resumo: O presente trabalho tem o objetivo de expor e refletir sobre as razões da obrigação do Estado em proceder com determinados instrumentos a fim de dar a devida efetividade aos direitos garantidos pelo ordenamento maior do Estado Democrático e de Direito qual seja a Constituição Federal. Entretanto buscamos ainda proceder com uma análise sobre a efetividade do cumprimento destes direitos a partir de uma rápida verificação panorâmica sobre a realidade brasileira a partir da questão social.

Sumário: 1. Introdução. 2. Os direitos sociais e a sua efetividade. 2.1. Os Direitos Sociais como derivado do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2.2. O Direito Social enquanto um direito de Prestação. 3. O conceito de Efetividade. 3.1. A efetividade por meio de Política Pública. 4. Conceito da Reserva do Possível. 4.1 A impossibilidade de aplicação da Reserva do Possível no contexto da realidade brasileira. 5. Conclusão

1) INTRODUÇÃO

A norma jurídica, seja ela constitucional ou não, apenas possui efetividade quando devidamente aplicada na realidade que deve ser inserida para ali se concretizar os efeitos que deram razão para a sua criação.

Os direitos fundamentais, quais sejam os sociais, apresentam-se como desdobramentos para a efetividade de um outro princípio constitucional, qual seja o da dignidade da pessoa humana.

O presente trabalho tem o objetivo de expor e refletir sobre as razões da obrigação do Estado em proceder com determinados instrumentos a fim de dar a devida efetividade aos direitos garantidos pelo ordenamento maior do Estado Democrático e de Direito, qual seja a Constituição Federal.

Entretanto, buscamos ainda proceder com uma análise sobre a efetividade do cumprimento destes direitos a partir de uma rápida verificação panorâmica sobre a realidade brasileira a partir da questão social.

Buscamos ainda expor e analisar sobre um elemento de alta relevância, qual seja sobre a possibilidade de aplicação de novas e recentes teorias jurídicas à realidade brasileira, no caso em comento a Teoria da Reserva do Possível. Neste tocante, faremos uma análise sobre a aplicabilidade desta teoria, alemã, sem afastar a imperiosa efetividade dos direitos constitucionais. 

Tal arcabouço constitucional faz denotar sobre a obrigação do Estado em prover com a dignidade de cada um dos seus cidadãos até que o mesmo possa viver a partir do seu próprio sustento.

2. OS DIREITOS SOCIAIS E A SUA EFETIVIDADE.

2.1) Os Direitos Sociais como derivado do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Os direitos sociais são os direitos denominados de segunda geração, relativos aos direitos fundamentais da coletividade, e possuem um caráter econômico, social e cultural. Tais direitos foram constitucionalizados em face da ideia do Estado Democrático e de Direito que no século XX contrapôs ao Estado Liberal.

Importante frisar que tais direitos fundamentais, não se confundem com os direitos de liberdade, de primeira geração, entretanto com eles se relacionam. Os direitos sociais são os direitos garantidos constitucionalmente através do qual o indivíduo, cidadão, busca prover com sua vida de forma digna.

Os direitos sociais, de acordo com o art. 6º da Constituição Federal da República, são: a educação, moradia, trabalho, saúde, segurança, previdência social, assistência social e proteção à maternidade e à infância. Assim, entendemos que a dignidade da pessoa humana advém da efetivação conjunta destes direitos, vez que sem eles, qualquer um deles, não há como se viver dignamente, tampouco como cumprir os direitos e princípios postos no ordenamento constitucional.

Desta feita, mesmo em comunidades populares, formada por pessoas de baixa renda, é necessário que seja garantido os direitos sociais acima descritos, uma vez que a sua efetividade é fundamental para o cumprimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Assim, buscaremos aqui expor os conceitos e fundamentos quanto aos direitos fundamentais sociais e a sua relevância para assegurar o direito à dignidade da pessoa humana.

2.2. O Direito Social enquanto um direito de Prestação

A Constituição Federal ao longo de seu texto expõe as garantias e a competência institucional para o cumprimento dos direitos sociais, os quais em regras são regulados por lei ordinária. De início, uma vez que os direitos sociais foram criados no contexto ideológico do Estado Democrático e de Direito, temos que a referida instituição tomou para si determinadas obrigações a fim de prover o cumprimento dos aludidos direitos para todos os seus cidadãos.

Não podemos olvidar que este inclusive é um dos papéis do Estado: propiciar e efetivar que as pessoas, quais sejam os cidadãos que ele regula, tenham condições mínimas de viver dignamente em sociedade, e tenham sanadas as suas necessidades básicas na cidade, qual seja aquelas relativas ao trabalho digno, moradia segura, educação para si e sua família e lazer.

A doutrina entende que tal obrigação do Estado em prover tais direitos denominaria os direitos sociais como um dever de prestação. Sobre o tema, vejamos como bem expõe o Prof. Dirley Cunha Junior:

“Finalmente, os direitos fundamentais a prestações no sentido estrito são todos aqueles que correspondem aos direitos sociais propriamente ditos, consistentes em posições jurídicas que objetivam realizar os ideais de liberdade e igualdade materiais, reais e efetivas, pressupondo um comportamento ativo do Estado no fornecimento de prestações materiais sociais (saúde, educação, assistência social, cultura, etc) (CUNHA JR., 2013, Pag. 660.)

Assim sendo, vejamos como se expressa tais direitos de prestação no próprio texto constitucional:

Trabalho – De acordo com a Constituição Federal, o direito social ao trabalho tem como finalidade prover ao cidadão trabalhar uma melhor condição social. Ademais, a própria CF no artigo 7º traz uma série de garantias a fim de que o trabalho cumpra o objetivo de garantir a dignidade da pessoa humana ao trabalhador, tais como limite da jornada de trabalho, direito a férias, salário digno e etc. Vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

 III – fundo de garantia do tempo de serviço;

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”

Portanto, verifica-se que o legislador constituinte elegeu o trabalho como direito social através do qual poderá o cidadão não apenas viver dignamente, com remuneração satisfatória, mas também de conseguir, através do produto de seu trabalho, alcançar os outros direitos sociais como saúde, educação e moradia.

O dever do Estado de prover trabalho ao cidadão está intimamente relacionado a outro direito social, qual seja o direito de assistência. Tal direito constitucional está regulamentada pela Lei 8742/93:

“Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. (…)

Art. 2o  A assistência social tem por objetivos:

I – a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e

e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;”

Verifica-se assim tanto o dever de prestação do Estado em proporcionar proteção e a devida assistência à família, às crianças, idosos e carentes, bem como propiciar a inserção do trabalhador no mercado de trabalho. Desta feita, denota-se mais uma vez que os direitos ao trabalho e à assistência são decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana.

Educação – Como vimos acima, a educação do cidadão e da sua família deve advir também através do fruto do trabalho. Todavia, isto não exclui o dever do Estado de prestar e fornecer uma educação de qualidade para os seus cidadãos.

A Constituição Federal reconhece a relevância da educação no sentido de que se utiliza de inúmeros artigos do referido texto a fim de proceder com a garantia deste direito fundamental. O art. 23, por exemplo, expõe que é de competência comum a todos os entes da Federação prover com a educação do cidadão:

“Art. 23. É competência comum[1] da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:(…)

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;”

Assim, estipulou o legislador constituinte que cabe a todas as esferas do Estado, conjuntamente, proporcionar instrumentos para perseguição do efetivo acesso ao direito a educação.

Doravante, no artigo seguinte, a CF determina ainda a competência concorrente dos Entes em criar instrumentos legais para a prestação deste direito:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:(…)

IX – educação, cultura, ensino e desporto;”

Cumpre esclarecer a diferença entre os preceitos normativos dos artigos ora citados. Veja-se que eles não se confundem, pois o art. 23 expõe sobre competência comum para criar instrumentos para efetivar o direito à educação. Já o art. 24, dispõe sobre competência legislativa, determinando que devem todos os Entes (União, Estado e Município) exararem normas relacionadas a esta matéria.

Em seguida, no art. 30 da CF resta determinada a competência do Município em proceder com instrumentos para  propiciar a educação básica, qual seja, infantil e fundamental:

“Art. 30. Compete aos Municípios:(…)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;”

Por fim, a partir do art. 205, a CF dedica um capítulo para a educação, aonde mais uma vez é exposto o dever do Estado em proceder com tal direito social para todos os seus cidadãos:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

 Obrigatório expor o objetivo constitucional dado ao direito social da educação, qual seja de realizar o desenvolvimento da pessoa enquanto cidadão e para a aptidão ao trabalho. Interessante ainda a co-responsabilidade da família para o efetivo cumprimento deste direito fundamental e a necessidade de participação da sociedade.

Analisando os preceitos constitucionais acima expostos, é impossível deixar de fazer uma reflexão sobre o cumprimento da nossa Carta Magna de acordo com a realidade concreta que nos deparamos nas cidades do nosso país e também nas regiões periféricas e populares das nossas metrópoles.

Embora caiba de alguma forma aos Entes da Federação – União, Estado e Município – prover com a educação aos cidadãos, é notório que, seja por deficiência ou incompetência dos nossos governantes que a educação permanece sendo um problema básico e para a persecução dos direitos sociais no Brasil.

É fato notório que a realidade brasileira, formada também por crianças e adolescentes, os quais são os principais alvos da educação enquanto direito social garantido pela CF/88, mostra que tais cidadãos estão envolvidos com a violência urbana, tráfico de drogas e trabalho infantil. Desta feita, é questionável a quantidade de tantos preceitos constitucionais sobre este tema, cuja relevância é reconhecida pelo Estado, uma vez que tais normas não se convertem em efetivas políticas públicas a fim de garantir o cumprimento de tal direito.

Saúde – O direito social à saúde está umbilicalmente relacionado ao direito à vida. Assim, levando-se em consideração o Estado Democrático e de Direito, dispensa-se maiores informações e explicação porque a saúde foi alçada a direito fundamental, uma vez que a saúde é condição básica para que o indivíduo viva dignamente.

O direito à saúde também está relacionado ao direito à assistência, uma vez que os dois, aliando-se e complementando-se satisfazem os objetivos de ambos. Inclusive o legislador constituinte não pensou diferente:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

Doravante, o próprio texto constitucional dedicou uma seção inteira para tratar sobre tal direito social. Vejamos:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Insta sublinhar que o papel do Estado de prover a saúde não é apenas no sentido de recuperar clinicamente o cidadão, mas também de propiciar instrumentos relativos a prevenção.  

Moradia – O direito à moradia talvez reúna um pouco de todos os direitos fundamentais postos na CF. Principalmente na vida urbana, a dignidade da pessoa perpassa pela existência de uma habitação digna para viver. Não podemos olvidar que o direito à moradia não se restringe a posse de um imóvel para fins de residência, mas também de todo um entorno, do logradouro, bairro e cidade onde o indivíduo está inserido. Ademais, os direitos à saúde, à alimentação, ao lazer, ao trabalho, à assistência, ao meio ambiente de alguma forma se relacionam de forma dialética com a questão da moradia.

Assim como ocorre também no caso do direito social à educação, o legislador constituinte determinou a competência comum dos Entes da Federação para procederem com políticas relativas a persecução do direito a moradia.

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)

IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;”

Sendo a moradia um direito nuclear à vida urbana, a Constituição Federal dedica um capítulo específico sobre este tema, aonde estipula o dever do Estado não apenas quanto a moradia, mas também em relação à propriedade e ao meio ambiente urbano.

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (…)

§ 2º – A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Os direitos e garantias constitucionais expostos nos mencionados artigos foram regulamentados pela lei ordinária de nº 10.257/2001, denominado Estatuto da Cidade. Esta lei possui enorme avanço jurídico no sentido de que procedeu que determinou a função social da propriedade como mecanismo de democratização da terra urbana e aumento do acesso à moradia.

“Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;”

Observa-se que, conforme já exposto, a própria lei menciona que o direito à moradia não se restringe apenas a posse do imóvel, mas todo o seu entorno. Portanto, tal direito social estende-se para as questões relativas ao transporte, serviços públicos, saneamento ambiental e gestão democrática, através da participação de todos aqueles localizados no território da habitação.

O direito social à moradia, assim como os demais, também se apresenta como direito de prestação do Estado, conforme se verifica na supracitada lei reguladora:

Art. 3o Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana:

III – promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

Interessante ressaltar que em análise sumária deste artigo, verifica-se que o próprio legislador reconhece que à época da publicação da lei, 2001, as condições  de habitação e saneamento básico das moradias brasileiras não eram satisfatórias.

3. O conceito de Efetividade

Os princípios e direitos fundamentais postos na Constituição Federal nada servem se não tiverem a sua efetividade por parte do Estado e, até certo ponto, também da própria sociedade.

Como é sabido, princípios e leis são espécies de normas jurídicas, as quais precisam ter uma aplicação cogente, pois é através deste instrumento que ocorre a regulação da relação jurídico-social entre o Estado e o indivíduo, cidadão.

A norma jurídica é uma proposição que determina o comportamento de alguém por ela regulado para agir de acordo com um dever-ser posto que está inserido no próprio conteúdo normativo. Sobre o conceito de norma, vejamos como expõe de forma brilhante o ilustre jurista Tercio Sampaio Ferraz Jr.:

“Os juristas, de modo geral, veem a norma, primeiramente, como proposição, independente de quem a estabeleça ou para quem ela é dirigida. Trata-se de uma proposição que diz como deve ser o comportamento, isto é, uma proposição de dever-ser.  Promulgada a norma, ela tem vida própria, conforme o sistema de normas na qual está inserida. A norma pode até ser considerada o produto de uma vontade, mas a sua existência, como diz Kelsen, independe dessa vontade. Como se trata de uma proposição que determina como devem ser as condutas, abstração feita de quem as estabelece,  podemos entender a norma como imperativo condicional, formulável conforme proposição hipotética, que disciplina o comportamento apenas porque prevê, para a sua ocorrência, sanção”. (FERRAZ JR, 2003, Pág. 100)

O destinatário da norma nem sempre é o próprio cidadão, mas o próprio Estado. Este, a partir da sua competência legiferante lhe destina normas para ter o referido comportamento do dever-ser descrito na referida lei.

É o que acontece quando se fala em direitos fundamentais sociais ou direitos de prestação do Estado. Neste sentido, vejamos como expõe o Prof. Dirley Cunha Junior:

“Cumpre explicitar que os direitos sociais, para serem usufruídos, reclama, em face de suas peculiaridades, a disponibilidade das prestações materiais que constituem seu objeto, já que tutelam interesses e bens voltados à realização da justiça social. Daí dizer-se correntemente que os direitos sociais não são direitos contra o Estado, mas direitos através do Estado, porquanto exigem dos órgãos do poder público certas prestações materiais.” (CUNHA JUNIOR, 2013. Pag.724)

Neste caso, a norma não é utilizada para regular o comportamento do indivíduo para que este possa viver na coletividade. Ao contrário, ela serve para determinar comportamentos e obrigações do próprio Estado a fim de que ele dê condições para que o indivíduo possa ter condições do mínimo existencial e assim viva normalmente em sociedade.

 Sendo assim, o cumprimento da norma jurídica, principalmente aquela que exige um dever-ser do Estado, necessita que seja efetiva a fim de que seja visualizada na realidade concreta e assim cumpra o objetivo posto na criação e no conteúdo da norma.

Uma vez que a norma nada mais é do que o instrumento propositivo gerador do direito, temos que a efetividade da norma nada mais é do que a realização do próprio direito e o seu desempenho concreto no contexto da função social. Nos termos do ilustre jurista Barroso, hoje Ministro do STF, temos que:

“A noção de efetividade, ou seja, desta específica eficácia, corresponde ao que Kelsen – distinguindo-a do conceito de vigência da norma – retratou como sendo “o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos.” (BARROSO, 1996. Pag. 83)

A efetividade do direito depende da aplicação de alguns pressupostos, quais sejam a própria Constituição que contém limites de razoabilidade no regramento das relações que regula a fim de não prejudicar o caráter de instrumento normativo da realidade social. A norma constitucional possui eficácia jurídica e, portanto, são imperativas, ensejando a aplicação coativa. Tais normas devem ser resguardadas por instrumentos de tutela adequados, aptos à sua realização prática.

3.1. A efetividade por meio de Política Pública

A relevância jurídica das políticas públicas vem crescendo em simetria com o agigantamento do Poder Executivo, fenômeno próprio do Estado social.  Desta feita, torna-se necessário realizar um reexame da classificação tradicional dos poderes estatais, baseada na supremacia do Poder Legislativo e no papel secundário do Poder Executivo, deslocando o lugar de destaque da lei para as políticas públicas. Ou seja, do Estado legislativo para o Estado social, que tem na realização de finalidades coletivas a sua principal fonte de legitimidade.

As políticas públicas devem servir apenas como instrumento capaz para efetivar as normas oriundas do Poder Legislativo, e não ser utilizadas pelos governantes, representantes do Poder Executivo, como meio de perpetuação de poder, o que fere flagrantemente os princípios da Administração Pública também expostos na Constituição.

De acordo com Comparato, as políticas públicas são programas de ação governamental. O autor fundamenta tal conceito na ideia de que a política designa aquela espécie de padrão de conduta que assinala um objetivo a alcançar uma melhoria das condições econômicas, políticas ou sociais da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, por implicarem na proteção de determinada característica da comunidade contra uma mudança hostil.

Desta feita, podemos conceituar as políticas como o conjunto de planos e programas de ação governamental voltados à intervenção no domínio social, por meio dos quais são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, principalmente na implementação dos objetivos e direitos fundamentais dispostos na Constituição.

Torna-se imperioso expor a diferença entre política pública e política de governo, vez que enquanto esta guarda profunda relação com um mandato eletivo, aquela, geralmente pode transpor vários mandatos.

Quanto aos direitos sociais, podemos expor claramente diversas políticas públicas a fim de garantir a efetividade desses direitos.

Na seara do direito à saúde, temos a política pública referente ao SUS (Sistema Único de Saúde), através da Lei 8080/1990 e o recente programa criado sob a denominação de “Mais Médicos”, que busca trazer melhoria nas unidades de saúde espalhadas pelo país, seja na alocação de mais profissionais da área de saúde, seja pela ampliação e reestruturação dos equipamentos existentes nestas unidades.

Cumpre assinalar que o Programa “Mais Médicos” configura uma auto-crítica governamental sobre o SUS enquanto Política Pública. Conforme dito, o direito social à saúde é um desdobramento do direito fundamental à vida. É notório também que a rede clínica atendida pelo SUS não apresenta a eficiência e a qualidade que se espera pelo cidadão, consumidor. Isto se dá seja pelas questões de infraestrutura das instalações médicas, seja pela demora no atendimento, provocado também pelo número insuficiente de pessoal capacitado para tanto.

Assim, o recém-criado programa Mais Médicos tem o objetivo de resolver os problemas do SUS, seja na melhoria das instalações das casas de saúde, seja providenciando profissionais na área em quantidade suficiente para o atendimento de qualidade aos cidadãos.

No que se refere ao direito à educação, temos as políticas públicas oriundas da LDB (Lei de Diretrizes e Bases) – Lei 9394/96 – tais como o incentivo à pesquisa, divulgação do conhecimento e à investigação científica. Ademais, existem as políticas locais e regionais de acesso à educação básica, além do programa nacional de acesso à universidade paga – PROUNI – e o sistema de cotas nas IES públicas.

Quanto as políticas públicas referentes ao trabalho, temos os órgãos locais e regionais que propiciam a capacitação laboral do cidadão e a criação de órgãos para fomentar a inserção daquele no mercado de trabalho. Ademais, existem outros que desempenham funções relativas a fiscalização quanto as condições de trabalho desenvolvidas e quanto as questões remuneratórias.

Já no que se refere ao direito social à moradia, temos as políticas de habitação e saneamento básico, como é o caso do Programa Minha Casa Minha Vida – Lei 11.877/2009 – e programas regionais, como o Bahia Azul. Ademais, existem ainda aquelas políticas públicas decorrentes dos planos diretores municipais.

4. Conceito da Reserva do Possível

Na Alemanha, mais precisamente na década de 1970 ocorreu um julgamento pela Corte daquele país sobre um caso levado por estudantes que reclamavam sobre a limitação de número de vagas nas universidades públicas alemãs.

A Teoria da Reserva do Possível foi criada a partir do fundamento utilizado pelos julgadores daquele caso, os quais entenderam que uma vez que tais estudantes já tinham tido a formação escolar adequada concluída, e estavam aptos ao trabalho, por questões de gestão financeira pública, o Estado poderia deixar de fornece-lhes a formação superior gratuita, uma vez que já havia garantido, com a formação básica, um mínimo existencial.

A fim de melhor explicar o advento e fundamento, vejamos como assevera o Prof. Dirley Cunha Jr. sobre esta teoria, oriunda do direito alemão:

“A doutrina germânica e a jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) entendem que o reconhecimento dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos públicos necessários para a satisfação das prestações materiais que constituem seu objeto (saúde, educação, assistência, etc.). Para além disso, asseguram que a decisão sobre a disponibilidade desses recursos insere-se no espaço discricionário das opções do governo e do parlamento, através da composição dos orçamentos públicos”. (CUNHA JR., 2013. Pág. 743)

Assim, a teoria da “Reserva do Possível”, na sua origem, não se relaciona apenas com a existência de recursos materiais ou financeiros, suficientes para a efetivação dos direitos sociais, mas, sim, à razoabilidade da pretensão proposta frente à sua concretização.

Tal teoria restou importada para a realidade brasileira como um instrumento jurídico para instituir limites à efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, tais como os direitos sociais.

Desta forma, no contexto da sociedade brasileira, a efetividade dos direitos sociais estaria condicionada à reserva do que é possível dentro do orçamento do Estado, posto que se enquadram como direitos fundamentais dependentes das possibilidades financeiras dos cofres públicos. Desta forma, caberia aos governantes e aos parlamentares a decisão, discricionária, sobre a disponibilidade dos recursos financeiros do Estado.

Neste sentido, a teoria da “Reserva do Possível” passou a ser utilizada como justificativa para ausência Estatal, um verdadeiro argumento do Estado para não cumprir com o papel que a própria Constituição lhe conferiu, qual seja, de provedor das necessidades da sociedade, representadas, mesmo, pelos direitos fundamentais e sociais ali descritos.

O Estado Social e de Direito inovou ainda na reflexão sobre o orçamento e a ordem econômica e social, vez que estes dotaram de uma maior relevância, global, sociológica, humanística e não mais mero instrumento contábil.

A referida transformação de mentalidade sobre o orçamento público está contextualizado com os objetivos, metas e programas governamentais, de natureza constitucional, passam a ser correlacionados às políticas públicas adotadas pelo Estado.

Por outro lado os limites materiais correspondem aos valores, objetivos e programas estabelecidos pela Carta Magna, especialmente no art. 3º que define os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

4.1) A impossibilidade de aplicação da Reserva do Possível no contexto da realidade brasileira

Inicialmente, cumpre lembrar que as normas e teorias utilizadas pelo direito estrangeiro, a fim de proceder com a utilização de um direito comparado, pressupõe a verificação e análise da realidade concreta a fim de identificar se aquele é compatível com esta.

Assim, cabe frisarmos que a Alemanha, país aonde restou criada a Teoria da Reserva do Possível é um país de contexto histórico e social muito distante do Brasil. Aquele país europeu é um estado desenvolvido, com excelente nível de desenvolvimento econômico e social, com um dos melhores IDH´s do mundo, configurando ainda como uma das principais potências econômicas do globo. Já o Brasil é um estado ainda em crescimento, que apresenta enormes desigualdades sociais e econômicas, e que ainda se verifica muita miséria, pobreza e mazelas de inúmeras naturezas.

Portanto, enquanto a Alemanha se configura em um país de bem estar social, o Brasil, por mais que adote um Estado Democrático e de Direito, tem uma realidade concreta aonde pessoas ainda dormem nas ruas, passam fome e a desigualdade social é verificada fartamente, inclusive na simples divisão de muros, entre luxuosíssimos condomínios fechados de um lado e favelas e barracos do outro.

Em face deste contexto, inúmeros juristas entendem que não é aplicável a Teoria da Reserva do Possível no estado brasileiro, uma vez que a nossa Carta Magna elegeu uma série de direitos sociais, que devem ser prestados e garantidos pelo Estado a fim de que o povo tenha o mínimo de condição para viver com dignidade, que efetivamente não são cumpridos, dada a realidade social brasileira.

Cumpre destacar que a Reserva do Possível é aplicável quando determinados direitos sociais não podem ser utilizados por todos concomitantemente. Assim, o Governante, com escopo nesta tese, abdica de efetivar determinado direito fundamental sobre dada realidade a fim de que não haja um prejuízo orçamentário, que afetaria toda a sociedade.

Sobre o tema, o STJ, através do ilustre Min. Humberto Martins, discorreu sobre esta teoria da seguinte forma:

“CRECHE. RESERVA DO POSSÍVEL. TESE ABSTRATA. A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des Möglichen) assenta-se na idéia romana de que a obrigação impossível não pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários como mera falácia. Todavia, observa-se que a reserva do possível está vinculada à escassez, que pode ser compreendida como desigualdade. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume ao mínimo vital, abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social. Sendo assim, não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. No espaço público (no qual todos são, in abstrato, iguais e cuja diferenciação dá-se mais em razão da capacidade para a ação e discurso do que em virtude de atributos biológicos), local em que são travadas as relações comerciais, profissionais e trabalhistas, além de exercida a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condições precárias. Eis a razão pela qual os arts. 227 da CF/1988 e 4º da Lei n. 8.069/1990 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54, IV, do ECA prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, na hipótese, o pleito do MP encontra respaldo legal e jurisprudencial. Porém é preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Dessarte, no caso dos autos, em que não há essa demonstração, impõe-se negar provimento ao especial do município. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006; do STJ: REsp 1.041.197-MS, DJe 16/9/2009; REsp 764.085-PR, DJe 10/12/2009, e REsp 511.645-SP, DJe 27/8/2009. REsp 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/4/2010.”

5. CONCLUSÃO

Diante do que pudemos analisar, é possível verificar que não pode ser aplicável a Teoria da Reserva do Possível, pois, por questões orçamentárias o governante não pode deixar de dar efetividade aos direitos fundamentais, se isto significar que aqueles cidadãos inseridos naquela realidade deixaram de ter um mínimo existencial a fim de viver com dignidade, conforme determina a CF.

Desta feita, uma vez que a realidade brasileira está composta por uma população que, em sua maioria, não possui um padrão mínimo de prestações sociais para viver. De mais a mais, em face do alto índice de mazelas e problemas sociais estruturantes que aqui encontramos, o que denota a inexistência de um bem estar social para todos, não pode o Estado abdicar de utilizar-se de verba pública para dar efetividade aos direitos fundamentais sociais sob a alegação da Teoria da Reserva do Possível.

Neste sentido, o Poder Judiciário, o qual muitas vezes é buscado para dar a efetividade dos direitos sociais que são “esquecidos” pelos governantes, já se posicionou sobre o tema nos termos abaixo:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 642536 AgR / AP – AMAPÁ AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a):  Min. LUIZ FUX. Julgamento:  05/02/2013           Órgão Julgador:  Primeira Turma)

“ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social. 2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal. 3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo – UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido. 4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente. 5. A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da ‘limitação de recursos orçamentários’ frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes. 6. ‘A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador’. (ARE740800/DF – DISTRITO FEDERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 03/10/2013)

Destarte, dada a realidade brasileira e a necessidade e importância do Estado intervir sobre a mesma, a partir de suas obrigações constitucionais, principalmente no tocante aos direitos de prestação, qual seja os direitos sociais, resta difícil a aplicação da Teoria da Reserva do Possível.

Para o caso em estudo, cabe-nos ainda o desafio de verificar se dada a realidade concreta no Brasil é possível a aplicação da Reserva do Possível a fim de justificar a dispensa de políticas públicas naquele local, uma vez que ali já existiria um mínimo existencial quanto a efetividade dos direitos fundamentais sociais.