A lei antidoping e os direitos fundamentais do atleta

Resumo: O presente artigo analisa de forma crítica e jurídica a responsabilidade do atleta sob a ótica do doping, bem como possíveis incongruências na aplicação da Lei Mundial Antidoping dentro do ordenamento jurídico nacional, especificamente, quanto à penalização de eliminação, sendo que esta teria características de caráter perpétuo, o que é proibido por nossa Constituição Federal. Verifica-se que no artigo 244-A do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, há referência ao Código Mundial Antidoping e à Convenção Internacional contra o Doping nos Esportes, elucidando que as infrações por dopagem são reguladas pela lei, pelas normas internacionais pertinentes e, de forma complementar, pela legislação internacional referente à respectiva modalidade esportiva. Por sua vez, o Código Mundial Antidopagem aplica aos atletas flagrados no exame de doping sanções disciplinares que podem ir desde uma advertência até a suspensão vitalícia da atividade desportiva praticada por ele. Desse modo, há entendimentos de que a pena de suspensão vitalícia pode ser considerada como banimento do esporte e ainda, com características de ser uma penalidade de caráter perpétuo, sendo inconstitucional e ainda ferindo o direito fundamental ao exercício da livre profissão, ambos amparados no art. 5º de nossa Carta Magna.

Palavras chave: Responsabilidade; Atleta; Inconstitucionalidade; Lei Antidoping. 

Abstract: This article analyzes in a critical and legal way the athlete's responsibility under the doping perspective, as well as possible inconsistencies in the application of the World Anti-Doping Law within the national legal system, specifically regarding the elimination penalty, which would have characteristics of character Perpetual, which is forbidden by our Federal Constitution. It is noted that article 244-A of the Brazilian Code of Sports Justice refers to the World Anti-Doping Code and the International Convention against Doping in Sports, elucidating that doping infractions are regulated by law, relevant international standards and, By international legislation regarding the respective sports modality. In turn, the World Anti-Doping Code applies disciplinary sanctions ranging from a warning to the lifelong suspension of the sport activity practiced by athletes on the doping exam. Thus, there are understandings that the sentence of lifelong suspension can be considered as banishment of the sport and also, with the characteristics of being a perpetual penalty, being unconstitutional and still violating the fundamental right to exercise the free profession, both covered in art . 5th of our Constitution.

Key words: Responsibility; Athlete; Unconstitutionality; Anti-Doping Law

Sumário: Introdução; 1. Direito Desportivo; 1.1 Peculiaridades do Direito Desportivo; 1.2 A Evolução do Desporto e a sua Constitucionalização; 1.3 Princípios do Direito Desportivo; 1.3.1 Princípios Constitucionais do Direito Desportivo; 1.3.1.1 Autonomia Desportiva; 1.3.1.2 Tratamento diferenciado entre o desporto profissional e o não profissional; 1.3.1.3 Justiça Desportiva – Esgotamento de Instâncias; 1.3.2 Princípios Infraconstitucionais previstos na Lei nº 9.615/98; 2 O doping e a legislação mundial antidopagem; 2.1 Definição de doping e um breve histórico; 2.2 Agência Mundial Antidopagem e o Código Mundial Antidopagem (WADA-AMA); 2.3 A Regulamentação do Doping no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 3 O atleta dopado involuntariamente; 4 Responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva? 5 A pena de eliminação em afronte a Constituição Federal; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Muitos são os motivos que levam o atleta a fazer uso do doping, dentre eles, a busca da performance incrível e a supervalorização nas competições. O fenômeno do doping não é uma problemática atual, mas um acontecimento que ocorre desde a antiguidade. Assim, após alguns casos de doping que abalaram o mundo em 1998, houve a criação da Agência Mundial Antidoping, que possui o intuito de promover e coordenar a luta contra a dopagem no desporto internacional.

Por conseguinte, a Agência Mundial Antidoping aprovou o Código Mundial Antidopagem, no qual tem por finalidade a promoção da prevenção e da luta contra a dopagem no desporto com vista à erradicação. Porém, a dificuldade está contida no fato de que determinadas normas previstas no código elevam certas dúvidas e imprecisões em relação à sua compatibilidade com os princípios constitucionais vigentes no ordenamento jurídico nacional.

1 Direito Desportivo

1.1 Peculiaridades do Direito Desportivo

No início o direito e o desporto eram considerados dois fenômenos isolados e afastados entre si. Sendo assim, eram os próprios desportistas quem resolviam seus problemas e litígios, de modo que não havia influência alguma do direito comum (MELLO FILHO, 1986, p. 01).

No entanto, essa circunstância foi afastada a partir do momento em que o desporto transformou-se em um prodígio de massas, fazendo com que ocorresse a intervenção do Estado, bem como o aumento do interesse comercial e financeiro nos jogos. Assim, a partir dessa transformação, originou-se o Direito Desportivo (MELLO FILHO, 1986, p. 01).

Nesse sentido, o doutrinador Melo Filho (1986, p. 02) discorre acerca da denominação Direito Desportivo: “É natural que a denominação Direito Desportivo cause, de início, impressões que vão da curiosidade à perplexidade. No entanto, impõe-se destacar que a expressão Direito Desportivo foi empregada pela primeira vez por Suglia, em Milão, no ano de 1929, e, em Roma, desde 1940, publica-se a Rivista di Diritio Sportivo.”

Por conseguinte, o direito desportivo é uma disciplina autônoma na área jurídica, a qual se configura por uma unidade sistemática de princípios, conceitos e normas. Além disso, essas normas e princípios são consideradas distintas da realidade das outras ramificações do Direito, vez que estão sob a égide de um determinado regime jurídico, ou seja, o regime jurídico desportivo.

Melo Filho (apud SCHIMITT, 2013, p. 10), dispõe que o “desporto é, sobretudo, e antes de tudo, uma criatura da lei. Na verdade, não há nenhuma atividade humana que congregue tanto o direito como o desporto: os códigos de justiça desportiva, as regras de jogo, regulamentos de competições, as leis de transferências de atletas, os estatutos e regimentos das entidades desportivas, as regulamentações do doping, as normas de prevenção e punição da violência associadas ao desporto, enfim, sem essa normatização o desporto seria caótico e desordenado, à falta de uma regulamentação e de regras para definir quem ganha e quem perde.”

Desta forma, o direito desportivo é constituído por um regime jurídico desportivo e tracejado em função dos princípios fundamentais insculpidos no art. 217 da Carta Magna, assim como outros contemplados nas normas infraconstitucionais, agrupados de maneira lógica e coordenada, formando uma harmonia. Por fim, é a tradução desses princípios que sedimenta o Direito Desportivo.

1.2 A Evolução do Desporto e a sua Constitucionalização

Historicamente, no Brasil, a legislação desportiva passou por várias evoluções até chegar aos dias atuais. Além disso, o desporto teve sua aparição em Constituições anteriores à vigência da Constituição de 1988. Houve ainda a criação e o aperfeiçoamento de algumas leis esparsas. 

Assim, com o surgimento da Constituição de 1988, a qual possui ampla participação popular e se mostra defensora incondicional da Cidadania e dos Direitos Fundamentais, o desporto, de forma atualizada e precursora, começou a ser tratado como Direito da população.

Com efeito, pode-se considerar que a constitucionalização do desporto sobreveio do art. 217 da Carta Magna de 1988, dispondo que:

“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional; IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional. § 1º – O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. § 2º – A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. § 3º – O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.”

O dispositivo constitucional assevera a disciplina desportiva de maneira ampla, de forma que o esporte fica ilimitado à prática esportiva convencional. Deste modo, o desporto integra as práticas recreativas, de lazer e de divertimento, garantindo o atrelamento desta norma com o rol dos direitos sociais, insculpidos no artigo 6º da Constituição Federal4.

Ademais, Melo Filho (1995, p. 38) fala a respeito da inclusão do desporto na Carta Magna de 1988, dispondo que: “A vida institucional do desporto já não pode andar indiferente aos homens e à própria Constituição do país, na medida em que o desporto, tábua de fatos sociais altamente valorizados, não se revela apenas como movimento social de massa, mas também como uma contínua manifestação da vida cultural, atuando na atmosfera social da Nação e integrando a vida de seu povo, como parte inseparável dos programas de desenvolvimento educacional, social e de saúde.”

Atualmente, o desporto vem conseguindo o seu espaço através da norma constitucional, sendo reconhecido como um dos elementos essenciais da utilidade pública, e ainda, parte integrante e indissociada de um conjunto de elementos para capacitar e melhorar a qualidade de vida diária dos brasileiros.

1.3 Princípios do Direito Desportivo

Sabe-se que o direito desportivo diferencia-se dos demais ramos do Direito, bem como constitui um regime jurídico próprio, composto de um conjunto sistematizado de princípios e normas. Portanto, é a reunião de princípios deste instituto que estabelece o seu componente fundamental.

Sendo assim, no sistema desportivo, os princípios são considerados como uma sustentação essencial e primária, na qual possuem a função de explanar os dispositivos e sentidos da norma, além de auxiliar na interpretação das regras, o que possibilita o preenchimento das lacunas existentes nas leis.

Segundo Schmitt (2013, p. 27): “A importância do estudo dos princípios que orientam o regime jurídico desportivo reside, principalmente, em aclarar o sentido das normas – o espírito das leis. Preconiza-se, todavia, aplicar métodos de interpretação dos textos das leis sem, contudo, distanciar-se do objetivo para as quais foram editadas.”

Finalmente, compreende-se que no direito desportivo encontram-se inúmeros princípios, de modo que faz-se necessário organizá-los de acordo com a adequada fundamentação constitucional ou infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial, sem contraditá-las ou deferir-lhes uma disposição sistemática (SCHMITT, 2013, p. 30). Ademais, pode-se dizer que isso acontece de fato, pois conforme adquirimos o conhecimento sobre esses princípios, inicia-se um processo de aperfeiçoamento no método de inteirar-se acerca das normas que o complementam.

1.3.1 Princípios Constitucionais do Direito Desportivo

1.3.1.1 Autonomia Desportiva

O princípio da autonomia desportiva é considerado um dos princípios mais importantes dentre os demais que regem o Direito Desportivo. Assim, as pessoas, tanto físicas quanto jurídicas, têm a capacidade e a liberdade de organização para a prática desportiva.

Desse modo, este princípio nasceu na Constituição Federal de 1988, com a finalidade de restringir a atuação estatal e proteger o desporto e sua atividade das influências políticas, o que em caso contrário, poderia colocar em risco a imagem e os objetivos do esporte.

Além disso, no artigo 217 da Constituição Federal, revela-se de forma explícita o dever do Estado de examinar e advertir a autonomia das entidades desportivas dirigentes e das  associações, quanto à organização e ao funcionamento, resguardando-as de qualquer interferência estatal.

Com efeito, o princípio ora tratado é considerado relativo, uma vez que não deve haver uma liberdade prejudicial aos entes desportivos, pois essa autonomia não pode confrontar com outras normas de ordem pública, buscando sempre que possível uma harmonia entre elas.

Portanto, a mistura da regulação estatal sobre uma atividade econômica de interesse público com a intervenção antidemocrática vai contra os princípios arraigados e insculpidos pela própria Constituição Federal Brasileira (SCHMITT, 2013, p. 32).

1.3.1.2 Tratamento diferenciado entre o desporto profissional e o não profissional

Este princípio busca efetivamente a separação do desporto profissional e do não profissional, que possui a finalidade de atribuir normas e procedimentos específicos a cada um.

Além do mais, o desporto profissional e a sua prática expõem-nos a uma realidade totalmente distinta das demais atividades esportivas realizadas de forma amadora ou não vinculatória.

Por fim, a diferenciação entre os praticantes profissionais e os amadores disponibiliza normas e procedimentos específicos para cada um, pois distinta é a realidade que anima cada uma de suas manifestações (SCHMITT, 2013, p. 35).

1.3.1.3 Justiça Desportiva – Esgotamento de Instância

É essencial que os atletas possuam meios de defesa e o direito de se defender em todas as instâncias possíveis. Assim, analisaremos o princípio da Justiça Desportiva, mas em específico, o Esgotamento de Instância.

Diante disso, a Constituição Federal de 1988 reconheceu um limite formal de ciência dos litígios desportivos perante o Poder Judiciário, atrelando-se ao esgotamento das instâncias da Justiça Desportiva, dando possibilidade à Justiça Desportiva de resolver as desavenças de forma alternativa, diminuindo os gastos e a prolongação de uma solução jurídica comum (SCHMITT, 2013).

Para complementar esse pensamento, Schmitt (2013, p. 39) nos orienta que: “Na realidade, a Justiça Desportiva revela-se como meio ideal para solução de conflitos estabelecidos no âmbito desportivo, pois permite a solução rápida e devidamente fundamentada, a custos mínimos e de maneira eficiente, respeitados os princípios inerentes ao devido processo legal.”

Por último, podemos encontrar com bastante evidência o princípio do esgotamento de instância no artigo 217, §1º, da Constituição Federal, que profere: “§1º – O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.”

1.3.2 Princípios Infraconstitucionais previstos na Lei nº 9.615/98

Faz-se mister estudarmos a respeito dos princípios existentes na legislação infraconstitucional. Assim, sintetizaremos os princípios elucidados na Lei Geral Sobre o Desporto.

Com efeito, a Lei nº 9.615/98, que proclamou normas gerais sobre desporto e outras providências, instituiu em seu art. 2º, doze princípios contendo as suas características e conceitos.

Assim, vejamos cada um dos princípios, conforme encontram-se descritos no ordenamento jurídico: “Art. 2º – O desporto, como direito individual, tem como base os princípios: I – da soberania, caracterizado pela supremacia nacional na organização da prática desportiva; II – da autonomia, definido pela faculdade e liberdade de pessoas físicas e jurídicas organizarem-se para a prática desportiva; III – da democratização, garantido em condições de acesso às atividades desportivas sem quaisquer distinções ou formas de discriminação; IV – da liberdade, expresso pela livre prática do desporto, de acordo com a capacidade e interesse de cada um, associando-se ou não a entidade do setor; V – do direito social, caracterizado pelo dever do Estado em fomentar as práticas desportivas formais e não-formais; VI – da diferenciação, consubstanciado no tratamento específico dado ao desporto profissional e não-profissional; VII – da identidade nacional, refletido na proteção e incentivo às manifestações desportivas de criação nacional; VIII – da educação, voltado para o desenvolvimento integral do homem como ser autônomo e participante, e fomentado por meio da prioridade dos recursos públicos ao desporto educacional; IX – da qualidade, assegurado pela valorização dos resultados desportivos, educativos e dos relacionados à cidadania e ao desenvolvimento físico e moral; X – da descentralização, consubstanciado na organização e funcionamento harmônicos de sistemas desportivos diferenciados e autônomos para os níveis federal, estadual, distrital e municipal; XI – da segurança, propiciado ao praticante de qualquer modalidade desportiva, quanto a sua integridade física, mental ou sensorial; XII – da eficiência, obtido por meio do estímulo à competência desportiva e administrativa.”

Portanto, tais princípios tem por finalidade contrapesar e harmonizar as competições nacionais e garantir a saúde dos atletas.  Assim, ficando evidente este fim nos princípios da autonomia, democratização, liberdade, direito social, identidade social, qualidade e segurança (BRITTO, 2014).

2 O doping e a legislação mundial antidopagem

2.1 Definição de doping e um breve histórico

Muito se fala sobre o doping, porém é um campo que tem sua definição ainda em construção, não possuindo um conceito completo. Contudo, a primeira definição de doping surgiu em 1952, na Confederação Alemã de Desportos. Assim, pode-se conceituar doping como: “[…] a tentativa de aumento não fisiológico da capacidade de desempenho do esportista, por meio da utilização (ingestão, injeção ou aplicação) de substâncias pelo próprio esportista ou por auxiliar (líder da equipe, treinador, acompanhante, médico ou massagista), antes ou durante a competição, e, no caso de esteroides anabólicos, também no treinamento.” (SANTOS, 2007, p. 132)

Sobretudo, temos a primeira definição de dopagem apresentada pelo Comitê Olímpico Internacional (COI), a qual foi publicada durante os Jogos Olímpicos do México em 1968, discorrendo que dopagem consiste na administração ou uso de agentes estranhos ao organismo ou de substâncias fisiológicas em quantidade anormal, capazes de provocar no atleta, no momento da competição, um comportamento anormal, positivo ou negativo, sem correspondência com a sua real capacidade orgânica e funcional. Na época o COI queria, por meio da definição, algo que abrangesse farmacologia, toxicologia e de clínica, não se esquecendo dos aspectos éticos, educativos e de costumes regionais (FERRO, 2014).

Por sua vez, a doutrinadora Tereza Rodrigues Vieira (2011, p. 138) disserta acerca do doping, definindo-o como uma “substância química que se fornece ilicitamente a um atleta, com o objetivo de modificar-lhe por algum tempo o condicionamento físico, majorando-lhe a resistência e a performance muscular.”

A dopagem é popularmente conhecida como a utilização de substâncias ou métodos proibidos capazes de promover alterações físicas e/ou psíquicas que melhoram artificialmente o desempenho esportivo do atleta (ABCD, 2014).

Conforme as definições acima, podemos perceber as diferenças entre o significado de doping e dopagem. Assim, o doping é a própria substância que pode ser usada com fins médicos e a dopagem é o uso em atletas com a finalidade de levar vantagem no desempenho esportivo.

Dessa maneira, podemos identificar vários conceitos para o doping, porém ainda não se tem uma uniformização para tal definição. Todavia, é certo que quando há a constatação do uso de substâncias que modificam a performance do atleta, antes ou durante as competições, e encontrando essas substâncias na lista de substâncias dopantes, estaremos diante de um caso de doping.

Com efeito, a utilização de substâncias destinadas a aumentar o rendimento dos atletas não são recentes, vez que datam de tempos antigos. Nesse sentido, elucida Rocha (1999, p. 125) que: “Na antiguidade já havia doping nos jogos desportivos. Segundo alguns autores, fundados em textos de Herótodo, os atletas utilizavam infusões de plantas para diminuir a estafa nas provas de Maratona e nos jogos olímpicos. Estes jogos realizavam-se de quatro em quatro anos, na cidade grega de Olímpia.”

Assim, no ano de 300 a.C., na antiga Grécia, nos Jogos Olímpicos Antigos, já haviam indícios de dopagem, com o uso de plantas diversas, dentre elas o “ópio” (DECKER, EIDELWEIN, 2013).

Durante os Jogos Olímpicos de Tóquio, em 1964, houve um congresso da UNESCO conjuntamente com o Comitê Olímpico Internacional, dando início ao combate do doping. Além disso, durante os Jogos Olímpicos de Inverno, ocorreu a ilustração de leis, controles e punições através da Lei Antidoping.

No entanto, foi somente no ano de 1968, nos Jogos Olímpicos do México que houve a iniciativa em realizar exames urinários nos atletas. Além disso, a comissão médica sustentou três razões para a realização do exame: proteção à saúde dos atletas, preservação médica e ética esportiva e reforço na igualdade entre todos os competidores (SILVEIRA, 2013).

Pois bem. No âmbito internacional podemos visualizar três momentos históricos e importantes para o combate ao doping. Vejamos:

a) No ano de 1999, o Comitê Olímpico Internacional tomou iniciativa convocando uma Conferência Mundial em Doping no Esporte, de modo que resultou na criação da Agência Internacional Anti-Doping (WADA).

Esta iniciativa do Comitê Olímpico Internacional foi em razão das práticas de dopagem realizadas pelos atletas, visto que algumas delas chegavam ao extremo, colocando suas vidas em riscos. Assim, um dos objetivos da criação da Agência Internacional Antidoping era que pudessem ser definidos padrões para o trabalho antidoping e a coordenação dos empenhos das organizações esportivas e autoridades públicas.

b) Especificamente em 2003, houve a aprovação do Código Mundial Antidoping, com revisões que vieram a ocorrer durante a passagem dos anos.

c) Por fim, no ano de 2005, em que houve a aprovação da Convenção Internacional contra Doping nos Esportes, pela UNESCO.

Dessa forma, as nações passaram a adotar ao Programa Mundial Antidoping, conjuntamente com o Código Mundial, com a intenção de atingir alguns objetivos. Um destes objetivos é a garantia do princípio da igualdade ou do par conditio, sob a égide em proteger o direito fundamental dos atletas de participar de atividades imunes do doping. O outro objetivo é a busca da harmonia e da eficácia nos programas de combate ao doping, tendo como finalidade a detecção e precaução ao doping (COSTA, 2012).

Por último, devemos lembrar que o Brasil está progredindo cada vez mais na busca pelo esporte sem doping. Além disso, há uma grande preocupação por parte do Estado em oferecer proteção aos atletas e seus direitos de participação nas atividades desportivas sem doping. Assim, a finalidade é a conservação da vida, da saúde e do bem estar destes atletas, impulsionando para que haja a competição sempre de forma igualitária, conforme descreve a Convenção Internacional Contra o Doping nos Esportes (COSTA, 2012).

2.2 Agência Mundial Antidopagem e Código Mundial Antidopagem (WADA- AMA)

É nítido que o uso de substâncias que visam a melhoria artificial da capacidade do atleta durante a prática esportiva provocou nas autoridades nacionais e internacionais o interesse em reunir esforços para conservar, especialmente, a saúde do atleta e os aspectos éticos e morais de uma competição justa.

Diante disso, após os acontecimentos que abalaram o mundo do ciclismo no verão de 1998, o Comitê Olímpico Internacional (COI) decidiu convocar uma Conferência Mundial sobre Doping, reunindo todas as partes envolvidas na luta contra o doping. A Primeira Conferência Mundial sobre Doping no Desporto, realizada em Lausanne na Suíça, em fevereiro de 1999, produziu a Declaração de Lausanne sobre a Dopagem no Desporto. Este documento previa a criação de uma agência anti-doping internacional independente, para que fosse operacional para os Jogos da XXVII Olimpíada de Sydney, em 2000.  De acordo com os termos da Declaração de Lausanne, a Agência Mundial Anti-Doping (WADA) foi criada em 10 de novembro de 1999 em Lausanne, para promover e coordenar a luta contra a dopagem no desporto internacional. A WADA foi criada como uma fundação, sob a iniciativa do COI, com o apoio e a participação de organizações intergovernamentais, governos, autoridades públicas e outros organismos públicos e privados que lutam contra a dopagem no desporto (WADA, 2009).

Sabe-se que atualmente a AMA é a instituição com o maior relevo internacional no combate ao doping, sendo uma fundação privada e ordenada pelo Direito Civil Suíço. Em 2001 a AMA transferiu sua sede da cidade de Lausanne para a cidade de Montreal, Canadá. No entanto, além da sede, a AMA constitui seu funcionamento em mais quatro gabinetes espalhados nos continentes como, por exemplo, na África do Sul (Cidade do Cabo), na Suíça (Lausanne), no Japão (Tóquio) e no Uruguai (Montevideu). 

Com efeito, a Agência tem como principal objetivo promover e coordenar, a nível internacional, a luta contra o doping no desporto nas suas múltiplas formas, incluindo a luta dentro e fora de competição, de acordo com o artigo 4º, nº 1 dos seus estatutos constitutivos. Além disso, suas principais atividades incluem a investigação científica, a educação, o desenvolvimento de capacidades antidoping, e o acompanhamento do Código Mundial Antidoping (Code) – o documento de harmonização das políticas antidoping em todos os esportes e todos os países (WADA, 2015).

Assim, em 2003, o Código Mundial de Antidopagem foi adotado pela AMA. Porém, somente entrou em vigor no ano de 2004, sendo atualmente o instrumento mais importante do mundo ao combate à dopagem no desporto.

Por conseguinte, no início do ano de 2015 houve outro grande marco para o Código Mundial Antidoping, ou seja, a Agência Mundial Antidoping reformulou o código trazendo mudanças significativas para o controle do esporte sem doping.

A nova versão tornou-se mais rígida com a aplicação das punições para casos intencionais de dopagem. Além disso, buscou também um entendimento mais fácil para os atletas, apresentando seu texto de uma forma mais clara e curta. Por fim, outra mudança essencial é que o código abrange a todos os esportes, de forma que cada um deles possui as suas particularidades e algumas regras são adaptadas diante disso (DILLON, KESTELMAN, 2013).

O Código Mundial Antidoping contém a destinação de harmonizar e trabalhar a fim de resolver problemas, como por exemplo, a escassez e a fragmentação de recursos que são essenciais para a realização dos testes e o desconhecimento das substâncias e métodos utilizados de maneira irregular.

Ainda, Castanheira (2011, p. 98) elucida acerca dos fundamentos do Código Mundial Antidoping: “O programa antidopagem visa preservar os valores intrínsecos característicos do desporto. Este valor intrínseco é muitas vezes descrito como o “espírito desportivo”; constitui a essência do Olimpismo; traduz-se no “jogo limpo”. O espírito desportivo é a celebração do pensamento humano, corpo e espírito.”

Portanto, o Código chega a ofertar uma certa flexibilidade em relação a alguns procedimentos, mas desde que tenha seus princípios respeitados. Entretanto, existem determinadas disposições que devem ser levadas à risca pelas organizações antidoping. Além disso, todos os atletas devem se adequar aos seus mandamentos e também às regras da Federação Internacional, não esquecendo o respeito ao espírito do “fair play” e da não-violência (BRITTO, 2014).

2.3 A Regulamentação do Doping no Ordenamento Jurídico Brasileiro

É certo que em alguns países o doping já possui uma definição jurídica concreta. Já outros, como o Brasil, ainda passam por uma delonga no processo de evolução, tanto jurídica, quanto legislativa e doutrinária. Assim, não existe uma penalidade por dopagem no ordenamento jurídico brasileiro, existindo apenas uma punição desportiva.

Segundo Leite, Roxin e Greco (2011, p. 04), o combate ao doping é um problema jurídico no país, sendo que “o doping e sua adequada configuração jurídica são, portanto, um problema atual com o qual o Brasil deve lidar”.

Assim, O Código Mundial Antidoping possui aplicação em todo o território brasileiro, vez que o Brasil promulgou sem ressalvas a Convenção Internacional contra Doping nos Esportes (UNESCO), celebrada em Paris, em 19 de outubro de 2005, após a publicação do Decreto n.º 6.653/08. Desta forma, essa Convenção foi apresentada ao Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n.º 306/07, e ratificada pelo governo Brasileiro em 18 de dezembro de 2007, passando as normas antidopagem a serem consideradas como leis internas.

Além disso, verifica-se que no art. 244-A do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, há referência ao Código Mundial Antidoping e à Convenção Internacional contra o Doping nos Esportes, elucidando que: “As infrações por dopagem são reguladas pela lei, pelas normas internacionais pertinentes e, de forma complementar, pela legislação internacional referente à respectiva modalidade esportiva”.

Por conseguinte, no Brasil, houve a criação de uma Autoridade Brasileira de Controle de Dopagem, através do Decreto n.º 7.630, de 30 de novembro de 2011. Assim, o seu principal objetivo é estar entre as principais Organizações Nacionais Antidopagem no que diz respeito à qualificação de Oficiais de Controle de Dopagem e Oficiais de Coleta de Sangue, assim como a informação, educação, prevenção, inteligência e ação, construindo um eficiente Plano de Distribuição de Testes, incluindo todos os esportes do Programa Olímpico e Paraolímpico (ABCD, 2014).

Deste modo, este órgão é o responsável por aperfeiçoar o controle de doping no Brasil e reestruturar o laboratório existente (antigo Ladetec) até os Jogos Olímpicos de 2016, sendo que países que sediam Olímpiadas são obrigados a possuir um laboratório capaz de desempenhar todos os tipos de exames antidoping. Além disso, a Wada exige que os laboratórios tenham credenciamento padronizado, a fim de garantir a produção de resultados com qualidade.

Conforme a reportagem no site “Uol”, intitulada “Brasil recebe credencial para controle de doping. Exames começam com elite”, datada de 13/05/2015, o Brasil já tem um laboratório de controle de doping preparado para a Olimpíada de 2016. O LBCD (Laboratório Brasileiro de Controle de Dopagem), antigo Ladetec, acaba de ser recredenciado pela Wada (Agência Mundial Antidopagem) e poderá ser usado nos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos do Rio-2016.

A reportagem informa ainda que a existência de um instituto apto a fazer testes confiáveis de dopagem era uma das exigências do COI (Comitê Olímpico Internacional) para que o Rio pudesse sediar a Olimpíada. Desde agosto de 2013, quando o Ladetec perdeu sua acreditação da Wada, o país não tinha um laboratório para exames de doping com o devido reconhecimento internacional.

Hoje, o sistema de controle de doping no Brasil obteve uma grande evolução, mas tudo em razão de um dos maiores eventos de esportes do mundo que irá acontecer em solo brasileiro: os Jogos Olímpicos de 2016, o qual possui grande enfoque ao doping.

Ademais, em outros tempos, o procedimento de controle de doping era considerado pelo próprio Ministério do Esporte e pelo COI como “pouco eficaz” (FERRO, 2014).

3 O atleta dopado involuntariamente

Sabe-se que os casos de doping vêm aumentando gradativamente dentro da sociedade desportiva. Além do mais, há de se suspeitar quando surgem performances incríveis, velocidade e força inusitadas e um resultado exuberante dos atletas nas competições.

É certo que o doping alcança dois extremos muito opostos entre si, sendo o primeiro o êxito e o segundo um possível fracasso; a vitória de um campeão e a negação, ainda contratos milionários ou, na pior das hipóteses, uma aposentadoria antecipada (COSTA, 2012).

Assim, ao serem constatadas substâncias ilícitas no organismo de um atleta, por meio de exame antidoping, este será julgado pelo tribunal de justiça desportiva brasileira e sofrerá punição com base na legislação nacional, bem como com base na lei internacional. No entanto, existem competições, como por exemplo a Copa do Mundo e as Olímpiadas, em que há criação de órgãos, cuja a jurisdição é momentânea, a fim de que haja a apreciação dos casos em que houver a precisão de julgamento. Isto tudo acontece em razão de serem competições que aglomeram uma grande quantidade de competidores (COSTA, 2012).

Por conseguinte, o atleta é considerado o principal responsável por tudo o que o seu corpo contém. Assim, cabe a ele preocupar-se e manter-se informado com tudo o que consome e acaba ingerindo em seu cotidiano, a fim de evitar uma possível constatação de substâncias ilícitas no exame antidoping (CMAD, 2015).

Além disso, não se pode esquecer os profissionais, como por exemplo, médicos, fisioterapeutas, massagistas, treinadores, dirigentes e até mesmo os clubes, ou seja, todos aqueles que atuam em benefício do atleta e em zelar pelo seu bem estar. Assim, caso exista uma omissão destes profissionais, no que tange em assegurar aos atletas o uso de alguns medicamentos que possuam substâncias proibidas pela WADA-AMA, poderão, conjuntamente, serem responsabilizados de alguma maneira.

É difícil que um esportista se arrisque ao uso do doping caso tenha acompanhamento adequado pelos profissionais que estão ao seu redor e por seus patrocinadores. No entanto, o atleta é o principal responsável por seu próprio corpo, devendo zelar pelas substâncias que ingere, pelos tratamentos que faz e pela sua saúde de um modo geral (FARAH, 2005).

A WADA publica um guia para os atletas, uma espécie de documento, em que estão expostas suas responsabilidades, que são basicamente: conhecer as normas antidoping, cientificar ao seu médico sua condição de atleta e seus treinamentos, consultar a Federação Internacional correspondente, caso tenha que tomar algum medicamento previsto na lista de substâncias proibidas, ser cauteloso com os produtos que ingere, entre outros (FARAH, 2005).

Com efeito, estes procedimentos, bem como a imposição de responsabilidades sobre os atletas, têm a finalidade de evitar argumentos relacionados a tratamentos médicos ou condições físicas que tornam necessário o uso de drogas proibidas que podem afetar o desempenho natural do atleta (FARAH, 2005), como foi o caso do jogador de futebol Romário. O atleta foi flagrado no exame antidoping pelo uso da substância proibida finasterida, sendo punido pelo Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD), por 120 (cento e vinte dias) de suspensão. No entanto, após dois meses da sua condenação o jogador de futebol foi absolvido, pois o mesmo alegou que queria apenas combater a calvície com o medicamento.

Todavia, a WADA abre exceções para atletas quando houver a necessidade de ingerir algum tipo de medicamento por razões de saúde ou problemas físicos, o qual deve, por segurança, e a fim de evitar a constatação de substâncias ilícitas em exames antidoping, comunicar a entidade à qual é filiado sobre o tratamento seguido, além de declarar os períodos de utilização, evitando qualquer tipo de mal entendido, e, caso necessário, afastar-se das competições por um certo período (FARAH, 2005).

Além disso, a WADA declara que o atleta de alto nível precisa comunicar oficialmente os medicamentos e as causas do uso à Federação Internacional de seu esporte. Por outro lado, os atletas de nível nacional reportam-se à respectiva organização antidoping do país. Assim, essa justificativa é avaliada pelo Therapeutic Use Exemption Committee (TUECs), da WADA.

Dessa forma, verifica-se que os últimos casos relacionados a doping no mundo esportivo e com o advento do novo Código Mundial Antidoping não se limitam a penalizar apenas aos atletas, mas punir aos dirigentes, e ainda, aos treinadores que incentivam seus atletas em consumir substâncias que possam de alguma maneira causar alteração no desempenho dos atletas dentro das competições.

Com isso, os atletas profissionais devem ser cuidadosos e zelar pelos seus corpos, e ainda, devem ter cautela redobrada em relação aos suplementos utilizados, medicamentos ingeridos, orientação e treinamentos, a fim de evitar penalidades e punições por equívocos e negligências, as quais não serão permitidas e muitas vezes nem consideradas para efeitos de absolvição (FARAH, 2005). Foi o que aconteceu no caso da atleta Maurren Maggie, que foi detectada a presença de clostebol, substância encontrada no creme cicatrizante que a esportista afirma ter usado após uma sessão de depilação. A substância é a primeira na lista de proibições da Associação Internacional de Federações de Atletismo (IAAF) e ainda, é considerada como um esteroide, grupo de drogas que aumenta a força e a potência muscular. Neste caso, Maurren ficou suspensa por 2 (dois anos) das competições.

Certamente, as Cortes de arbitramento esportivo repassam orientações que são rigorosas, no que tangem à austeridade das penalidades, uma vez que cogitam que os atletas, seus treinadores e médicos possuem a obrigação de saber exatamente o que ingerem, de modo que não admitem falhas, considerando o entendimento da responsabilidade objetiva dos atletas que são flagrados em exames antidoping (FARAH, 2005).

No entanto, o que está em jogo na presente questão é o que deverá ser amparado pelo ordenamento jurídico: os interesses dos atletas que participam nas competições desportivas sem a presença de qualquer substância no seu organismo ou o interesse do atleta dopado inocentemente (CASTANHEIRA, 2011).

Inegavelmente, não é justo que um atleta desvirtue artificialmente o seu resultado desportivo com o propósito de obter resultados esperados. Assim, caso um praticante desportivo ganhe uma competição, contendo em seu organismo substâncias proibidas, esse fato constitui uma injustiça para com os outros atletas que estão na competição. Por isso, deve prevalecer o interesse do competidor que concorreu em desvantagem contra o atleta dopado. Além disso, este deverá ser eliminado da prova e consequentemente perder a tão sonhada medalha, premiação ou pontos que tenha auferido, ficando nítido um exemplo de responsabilidade objetiva.

Nesse sentido, elucida o doutrinador Castanheira (2011, p. 154): “A imediata invalidação dos resultados obtidos na competição em que o teste acusou positivo, com a consequente perda de medalhas e prêmios, é uma consequência que tem lugar independentemente da intenção de o atleta se dopar, constituindo “no mundo do doping” um exemplo típico de responsabilidade objetiva.”

Ainda, Castanheira (2011, p. 153) discorre que “na base da invalidação dos resultados obtidos está a injustiça criada para com os outros praticantes desportivos que se encontram em competição […]”.

Todavia, não podemos esquecer os casos em que os atletas são punidos por suspensão e aplicam o princípio da responsabilidade objetiva. Como dito anteriormente, o esportista tem a responsabilidade de zelar por seu corpo e pelo que ingere, no entanto deve-se comprovar o dolo no caso concreto antes de aplicar uma sanção ao atleta, estando evidente a subjetividade neste caso. Isto em virtude de que em vários casos o atleta não atua com o intuito de provocar um dano aos seus adversários, agindo tão somente com negligência e não com prudência. Por outro lado, é importante não deixar os atos de sabotagem praticados pelos oponentes do atleta flagrado no exame antidoping. Nestes casos, não é justo que ele sofra a punição de suspensão sem que antes haja a comprovação de que o atleta desconhece a maneira de como aconteceu a dopagem, alcançando, assim, a desconfiguração do dolo (COSTA, 2012).

4 Responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva?

Como podemos observar, o Brasil e outros vários países aplicam em seus territórios as normas do Código Mundial Antidoping, de forma que integram a comunidade olímpica internacional às regras do código. Com isso, percebemos a existência de uma propensão de uniformização dos procedimentos de controle e punição do doping no mundo esportivo.

Nesse contexto, as punições por doping são aplicadas a partir do simples diagnóstico de utilização de substância ou método proibido, sendo que não há espaço para discussão acerca da existência, ou não, da culpa, negligência ou intenção do atleta.

Assim, uma violação à norma antidoping acontece quando uma substância proibida é encontrada nas amostras corporais do atleta. Desse modo, haverá a violação uma vez que o atleta, intencionalmente ou não, perfaz o uso de uma substância proibida, ou seja, se comprovada a negligência ou outro inadimplemento às regras antidoping. Por conseguinte, a partir do momento em que um teste positivo é identificado em competição, os resultados do atleta são automaticamente anulados, conforme dispõe o art. 97 do Código Mundial Antidoping (PUGA, RIBEIRO, 2004).

A partir de então, podemos vislumbrar que para a questão das violações das regras antidoping, o Código Mundial Antidoping utiliza a regra do Principio da Responsabilidade Objetiva (“Strict Liability Principle”).

Com efeito, vislumbra-se o entendimento jurisprudencial do STJD (2014) quanto à aplicação do princípio da responsabilidade objetiva: “EMENTA: INFRAÇÃO POR DOPAGEM. STANOZOLOL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXAME DE DOPING QUE CONFIRMA SUBSTÂNCIA PROIBIDA NOS FLUIDOS CORPÓREOS DO ATLETA. EXAME REALIZADO EM COMPETIÇÃO. PRIMEIRA INFRAÇÃO. INEGIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO CÓDIGO MUNDIAL ANTIDOPAGEM.”

Por sua vez, o doutrinador Castanheira (2011, p. 193) elucida que: “Para efeito das infrações às normas antidopagem que envolvam a presença de uma substância proibida (ou dos seus metabolitos ou marcadores), o código adota a regra da responsabilidade objetiva consagrada no CAMO e na grande maioria das normas antidopagem já existentes. Nos termos do princípio da responsabilidade objetiva, verifica-se uma violação das normas antidopagem sempre que for encontrada uma substância proibida numa amostra orgânica de um praticante desportivo. A violação ocorre independentemente de o praticante desportivo ter ou não sido negligente ou de ter sido de outro modo responsável por erro.”

É certo que o Código Mundial Antidoping adotou o princípio da responsabilidade estrita objetiva (“Strict Liability Principle”). Este princípio é oriundo da Common Law, a qual consiste na responsabilidade do atleta independente de dolo, culpa, negligência, imprudência ou imperícia. Assim, todo atleta será responsável por qualquer substância presente em seus fluídos corporais, não importando a forma com que a mesma entrou em seu organismo (FERRO, 2014).

Nesse sentido, dispõe o art. 2.1.1 do Código Mundial Antidoping que: Art. 2.1.1 – É um dever pessoal de cada Praticante Desportivo assegurar que não introduz no seu organismo qualquer Substância Proibida. Os Praticantes Desportivos são responsáveis por qualquer Substância Proibida, ou pelos seus Metabolitos ou Marcadores que sejam encontrados nas suas Amostras. Deste modo, não é necessário fazer prova da intenção, Culpa, negligência ou da Utilização consciente por parte do Praticante Desportivo de forma a determinar a existência de uma violação de normas antidopagem nos termos do Artigo 2.1.

Por outro lado, o Código Mundial Antidoping assevera que o atleta poderá demonstrar cabalmente a inexistência de culpa ou negligência, de modo que poderá acontecer a atenuação ou extinção da aplicação de uma punição. Vejamos: “Art. 10.4 – Eliminação do Período de Suspensão quando não existe Culpa ou Negligência Se um Praticante Desportivo provar que no caso concreto atuou Sem Culpa ou Negligência, o período de Suspensão que seria aplicável será eliminado.”

A aplicação destes artigos acontecerá apenas nas situações de imposição de sanções, ou seja, diante da responsabilidade disciplinar do atleta, não sendo aplicáveis à questão de determinar se ocorreu ou não uma violação de uma norma antidopagem. Ainda, poderão ser aplicáveis apenas em circunstâncias excepcionais, como por exemplo, quando o Praticante Desportivo conseguir provar que, apesar de todas as precauções, foi vítima de sabotagem por um adversário, ou ainda, pelo consumo de um suplemento alimentar contaminado ou cuja embalagem tinha um erro de etiquetagem, e a administração de uma substância proibida por parte do médico ou treinador do Praticante (CMAD, 2015).

Neste contexto, podemos perceber a contradição entre a responsabilidade do atleta em caso de violação da norma antidoping prevista no art. 2.1 estabelecida no CMAD, uma vez que a partir de uma primeira análise constatamos no código a configuração da responsabilidade objetiva. Todavia, de segundo plano, evidenciamos características da aplicação da responsabilidade subjetiva nos casos excepcionais.

Inicialmente a intenção do legislador era consagrar um modelo puro de responsabilidade objetiva. Entretanto, tal premissa levantaria um confronto de conformidade constitucional, isto é, ofenderia a aplicação do Princípio da Culpabilidade (“Nulla poena sine culpa”) (CASTANHEIRA, 2011).

Desse modo, a interpretação a se fazer do código será através da distinção entre a violação das normas antidoping estabelecidas no Código AMA, em que se aplica o princípio da responsabilidade objetiva – para se considerar uma violação a essas regras basta a presença de uma substância proibida na amostra do praticante – e a responsabilidade disciplinar que se baseia no princípio da culpa, em que é permitido ao atleta anular a aplicação do período de suspensão (CASTANHEIRA, 2011).

Portanto, quando um atleta for flagrado positivamente em um exame de doping certamente acarretará em sua punição, pois ocorrerá uma violação de uma regra antidoping, aplicando-se o princípio da responsabilidade objetiva. Sendo assim, com a aplicação deste princípio no território brasileiro, vislumbram-se certas incongruências com algumas normas consagradas em nosso ordenamento jurídico pátrio, dentre elas em relação ao princípio da presunção de inocência.

 Por outro lado, não se pode olvidar que haverá alguns casos excepcionais em que o atleta poderá comprovar a inexistência de sua culpa ou negligência, podendo consequentemente ser aplicada uma pena mais branda. Mas e aquele atleta que não conseguir demonstrar a sua intenção, será punido inocentemente?

5 A pena de eliminação em afronte a Constituição Federal

É certo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) tem como um dos princípios basilares às disposições constitucionais relativas ao direito penal o Princípio da Humanidade.

Tal princípio reforça, dentro da matéria relacionada às sanções penais, que o condenado deve ser tratado, acima de tudo, como uma pessoa humana, digna de um tratamento sensível às suas necessidades mais básicas, sem deixar de receber, obviamente, a pena prevista para a infração cometida (LUISI, 2003, p. 46).

Com efeito, em busca dos clamores de maior humanização, o art. 5º da CF/88 estabeleceu um rol de penas constitucionalmente admitidas, a serem executadas em condições mínimas de higiene, salubridade e dignidade, com vistas a promover a plena reintegração social do infrator (JUNIOR, 2013).

Podemos dispor que as penas constitucionalmente admitidas no território brasileiro, são: a) privação ou restrição de liberdade; b) Perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Por outro lado, a dignidade da pessoa humana reflete no art. 5º da Constituição Federal acerca das cinco espécies de penas que são vedadas a sua aplicação: “XLVII – Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.”

Após tais considerações, passaremos a analisar as punições aplicadas aos atletas nos casos de violação das normas propostas no Código Mundial Antidoping, bem como ao Código de Justiça Desportiva Brasileira. 

Sabe-se que o Código Mundial Antidopagem aplica-se aos atletas flagrados no exame de doping, tendo sanções disciplinares que podem ir desde uma advertência até à suspensão vitalícia da atividade desportiva praticada por ele.

Desse modo, existem aqueles que consideram a pena de suspensão vitalícia como banimento do esporte e ainda, com características de ser uma penalidade de caráter perpétuo, sendo inconstitucional e ainda ferindo o direito fundamental do exercício da livre profissão, ambos amparados no art. 5º da CFRB/88 (COSTA, 2012).

Assim, verifica-se no art. 10.7.2 do CMAD um exemplo da aplicação da punição de suspensão vitalícia ao atleta: “Art. 10.7.2 – A existência de uma terceira violação de normas antidopagem dará sempre lugar à Suspensão Vitalícia, salvo se esta Terceira violação preencher as condições para a eliminação ou redução do período de Suspensão nos termos do Artigo 10.4 ou 10.5, ou se implicar uma violação do Artigo 2.4. Nestes casos particulares, o período de Suspensão será de oito anos até à Suspensão Vitalícia.”

Além disso, o Código Brasileiro de Justiça Desportiva positiva o ius puniendi, o direito de punir, decorrente da prática de uma infração disciplinar desportiva ou administrativa no âmbito do direito desportivo. Essa parte do CBJD identifica as infrações Desportivas e, por consequência, as Medidas Disciplinares aplicadas em cada caso (NASCIMENTO, 2013).

Segundo o doutrinador Schmitt (apud NASCIMENTO, 2013, p. 236), as penalidades listadas no art. 170 do CBJD são classificadas doutrinariamente em 04 (quatro) categorias: a) penas informativas, b) penas privativas de participação, c) penas restritivas ou diminutivas de direitos e d) penas pecuniárias.

Nesse sentido: “Art. 170. Às infrações disciplinares previstas neste Código correspondem as seguintes penas: I – advertência; II – multa; III – suspensão por partida; IV – suspensão por prazo; V – perda de pontos; VI – interdição de praça de desportos; VII – perda de mando de campo; VIII – indenização; IX – eliminação; X – perda de renda; XI – exclusão de campeonato ou torneio.”

Assim, averiguamos que além do Código Mundial Antidoping punir com penalidade de eliminação, o CBJD também atua de forma coercitiva ao atleta. Afinal como a pena de eliminação pode ser considerada? “É considerada a pena mais grave dentre aquelas previstas no art. 170 do CBJD, pois “priva o punido de qualquer atividade desportiva na respectiva modalidade, em todo o território nacional”, consoante dispõe a norma prevista no art. 177 do CBJD. Ou seja, impede que o apenado volte a atuar/ competir em uma determinada modalidade desportiva.” (NASCIMENTO, 2013, pg. 241)

Assim, verifica-se que tanto o Código Mundial Antidoping quanto o Código de Justiça Desportiva estão em desacordo com a Constituição Federal, visto que trazem penas de eliminação, que possuem características da pena de caráter perpétuo, o que sem dúvida é inconstitucional.

Em que pese, o Código Brasileiro de Justiça Desportiva dispõe da possibilidade de o atleta requerer a sua reabilitação, a qual é a busca da reinserção nas atividades desportivas da respectiva modalidade. Entretanto, isto não possui o condão de afastar o caráter de banimento da pena imposta.

Diante disso, vale ressaltar o famoso caso de Rebeca Gusmão, atleta que foi condenada pela Corte Arbitral do Esporte à pena de suspensão definitiva da natação por causa de duas infrações relativas ao doping.

A nadadora testou positivo, após a realização de exame que indicou altos níveis de testosterona dias antes da disputa dos Jogos Pan-Americanos do Rio, em 2007, sendo punida pela Federação Internacional de Natação (FINA), com suspensão de 02 (dois) anos das competições. Assim, caso a competidora viesse a ter outra condenação, esta resultaria na pena de suspensão vitalícia.

Com efeito, em 2008 a FINA suspendeu por toda vida “ineligible for life time” a atleta das competições, o que fez com que ela recorresse a Corte Arbitral de Esporte (TAS) com a finalidade de reverter a pena aplicada, vez que já possuía uma condenação. No entanto, em 2009 a Corte Arbitral de Esporte (TAS) pôs fim às esperanças de Rebeca em voltar para as competições. 

Por conseguinte, torna-se primordial pensar que muitas vezes o atleta não deve ser visto apenas como mero participante de atividade física, mas sim como um trabalhador que tira das competições profissionais o seu sustento e o de sua família. Assim, proibí-lo de competir, banindo-o da competição, não apenas restringe a sua atividade desportiva, como também lhe tira a profissão, sua forma de sustento (BRITTO, 2014).

Com a implantação do Código Mundial Antidoping nas competições nacionais, surgiram algumas incongruências entre a aplicação das punições previstas no citado código e a Lei Maior.

Por outro lado, se nos aprofundarmos na análise de tais incongruências, o CMAD não deveria ser aplicado em nosso território, tendo em vista que o art. 179 da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) veda a aplicação de normas internacionais que ofendam a ordem pública, e os direitos cuja pena de eliminação choca-se com as normas de ordem pública (COSTA, 2012).

Neste contexto, fomenta-se a dúvida: A lei antidoping fere os direitos fundamentais do atleta?

Sendo assim, a pena de eliminação que vem sendo adotada, prevista no Código de Justiça Desportiva Brasileira, bem como no Código Mundial Antidoping, mostra-se inconstitucional, tendo em vista a norma primária de um órgão figurado no topo da cadeia piramidal, afrontando o que dispõe nossa carta magna, no que tange os dispositivos acima mencionados (CF, art. 5º, XLVI e XLVII). E não só por este motivo, esta pena proíbe que o atleta punido possa exercer seu livre direito constitucional de livre exercício de qualquer profissão (COSTA, 2012).

Ainda, Castanheira (2011, p. 190) discorre sobre o efeito das sanções antidopagem: “É necessário reconhecer que no desporto profissional as sanções antidopagem têm o efeito de restringir ao atleta o desempenho da atividade por ele escolhida e, assim, de ganhar a vida durante um certo período de tempo. Além disso, as sanções antidopagem, sem qualquer dúvida, afetam a honra e a posição social do atleta em questão, constituindo um estigma para o seu futuro.”

Além da aplicabilidade da pena de suspensão vitalícia, deve-se ressaltar a adoção pelo CMAD do princípio da responsabilidade objetiva, pois é nítido que tal princípio confronta com nossos princípios constitucionais e com a declaração dos direitos humanos, levando atletas a responderem por ato ilícito para o qual não ficou devidamente comprovada a sua culpa (CUNHA; NUNES; NOVAES; KNACKEUSS; MIRANDA; CALVACANTE, 2007).

Entretanto, sob outra ótica, seria impossível que a entidade internacional elaborasse uma norma que fosse aplicável a todos sem que não violasse nenhum ordenamento nacional. No entanto, ao serem aplicáveis leis que afrontam a Carta Magna, estaríamos afirmando que tal entidade elabora normas que seriam superiores à nossa constituição e que esta é ainda suprema em relação à República Federativa do Brasil, ou ainda a qualquer nação (COSTA, 2012).

CONCLUSÃO

Pelo exposto, averigou-se a amplitude e a espaça abrangência do ramo do direito desportivo, no que tange as regulamentações em relação a atividade humana, dentre elas a que foi objeto de estudo, a regulamentação antidoping.

Por sua vez, buscou demonstrar algumas características a respeito da regulamentação ápice do antidoping, de forma a contrapor com certos aspectos frente a regulamentação nacional antidoping e consequentemente, com a Lei Maior. 

Com isso, constatou-se a escassez na regulamentação nacional em casos de doping, fazendo mister a adequação e a utilização de normas internacionais dentro do nosso território. No entanto, tais normas apresentam certas peculiaridades, as quais muitas vezes podem ser incongruentes com as normas asseguradas em nossa Carta Magna.

Todavia, estas normas internacionais deveriam buscar outras alternativas no momento da aplicação das punições, ou seja, averiguar o acometimento de infrações através da responsabilidade subjetiva, a fim de evitar a probabilidade de um atleta ser reincidente, de modo que não ocasionasse a sua suspensão vitalícia tão facilmente, o que certamente impediria a ocorrência de maiores danos aos atletas, principalmente àqueles que usufruem do esporte como uma profissão.

 

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Informações Sobre os Autores

Aline Fernandes Panisa

Acadêmica de direito da Universidade Paranaense-UNIPAR

Alessandro Dorigon

Mestre em direito pela Universidade Paranaense; Especialista em direito e processo penal pela Universidade Estadual de Londrina; Graduado em direito pela Universidade Paranaense; Professor de direito penal e direito processual penal na Universidade Paranaense; Advogado criminalista


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