A luta pelo direito de Rudolf von Ihering – uma revisão necessária da história constitucional brasileira

Resumo: No presente trabalho pretende-se abordar o seguinte problema de pesquisa: O Brasil conquistou os direitos na Constituição Federal de 1988 por um intenso processo de luta, ou, na verdade eles são decorrentes de um lento processo de conscientização a respeito deles? A Constituição Brasileira reflete o país e seu povo ou não há esta identificação. Para tanto, pretende-se proceder um pequeno resgate da história constitucional brasileira com o fito de iniciar o caminho para a resposta deste problema. Logo após, far-se-á uma revisão crítica da obra de Rudolf  Von Ihering (1998) a respeito da necessidade da luta como meio da conquista da paz, buscando um paralelo com a evolução das constituições brasileiras. Este trabalho utiliza como metodologia pesquisas bibliográficas acerca da história do Brasil, sua evolução social e política.[1]

Palavras-chave: Constituição. Direitos Constitucionais. Ihering.

Abstract: This study aims to respond one research problem: Has Brazil conquer the rights in the Federal Constitution of 1988 by an intense process of struggle, or are they just a consequence of a slow process of awareness about them? The Brazilian Constitution reflects the country and its people or not? For this, it is first necessary seek a small rescue of the Brazilian Constitutional history to understand this evolution and to find the answer for this problem. Afterwards, a critical review of Rudolf Von Ihering's (1998) theory about the need for struggle to conquering peace, seeking a parallel with the evolution of Brazilian constitutions. This research was based on brazilian history sources and its political and social evolution, through the bibliographical methodology.

Keywords: Constitutions. Constitutional Right. Ihering.

Sumário: Introdução. 1. A História Constitucional Brasileira. 1.1. Império e Primeira República. 1.2. Segunda República e Estado Novo. 1.3. Ditadutra Militar e Redemocratização. 2. A Luta Pelo Direito em Ihering. Conclusões. Referências Bibliográficas.

Introdução.

A Constituição Federal de 1988 é o marco da redemocratização do Brasil. Após anos de ditadura, o país alcançava ali sua libertação. A Constituição brasileira é extensa, detalhista, e abrange todos os direitos que uma sociedade deve ter. É um exemplo de Constituição. Por que então não se verifica no Brasil um exemplo de sociedade? Porque os direitos que constam na Carta Magna não são reflexo do dia a dia no país? Por que em 180 anos de independência um país considerado “pacífico“ coleciona 08 constituições. Para Barroso (2002, p.8) “um lance de vista superficial poderia fazer crer que a vivência brasileira consiste em um encandeamento de crises, que se alternam em farsesca repetição”. Porém, ainda segundo o autor, uma breve incursão na evolução constitucional brasileira nos leva a uma idéia, de forma mais certa, “da existencia, intangida e secular, de males que podem se dizer crônicos”. Barroso conclui que o excesso de Constituições existentes no curto espaço de tempo que aqui se relata, é fruto de “reincidentes disfunções orgânicas, perenizadas pelos beneficiários da falta de amadurecimento e contemporaneidade da vida nacional.” (2002, p.8)

Para o entendimento destas questões é necessário uma revisão da história constitucional brasileira, não seus textos em si, mas o contexto político-social em que nasceram: sua real motivação, sua forma de elaboração, se serviam à nação ou à interesses privados. A partir deste conhecimento do contexto histórico das constituições brasileiras, propõe-se uma análise sob a ótica da obra A Luta pelo direito, na qual o filósofo alemão Rudolph Von Ihering mostra a importância da luta de todos por uma sociedade saudável. O autor defende que “a vida do direito é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos” (1998, p.27). A importância das idéias de Ihering está no sentido de coletividade que ele expõe, defendendo que “o direito é um labor continuo, não apenas dos governantes, mas de todo o povo” (1998, p.27). Além de ser um trabalho continuo (deveres), o direito de uma sociedade é reflexo da luta daquela sociedade por este: o direito não se ganha, se conquista. Nas palavras de Ihering “o amor que um povo dedica a seu direito, o qual defende com energia, é determinado pela intensidade do esforço e da luta que esse bem lhe custou” (1998, p.35).

Esta revisão das constituições brasileiras sob o ponto de vista da obra de Ihering ainda traz uma reflexão importante: qual o nível de conhecimento dos cidadãos brasileiros da história de seu próprio país? E no âmbito jurídico brasileiro? Na verdade o cidadão brasileiro tem pouco conhecimento da história do país, e o que sabe é passível de dúvidas. Trata-se de um país que sofreu e sofre com a diferença entre os relatos oficiais e a história real. E esta realidade atinge também o cenário jurídico.

1. A História Constitucional Brasileira.

Para alcançar o objetivo deste trabalho, é de suma importância a análise da evolução da história constitucional brasileira, desde a primeira Carta outorgada por D.Pedro I até a atual Constituição Cidadã. Faz-se necessário conhecer o contexto histórico, político e social em que vivia o país em cada época para entender “a constante falta de sintonia entre a realidade normativa e o contexto social” (BARROSO, 2002).

1.1. Império e Primeira República.

A primeira Constituição Brasileira data de 25 de Março de 1824, e foi outorgada por D. Pedro I, que após declarar a independência do país, se tornou imperador do Brasil. Apesar de ser uma Monarquia em um novo mundo cheio de Repúblicas, D.Pedro queria que parecesse uma Monarquia evoluída, e para isso precisava encaixar uma constituição no novo Estado, afinal o constitucionalismo estava em seu auge após as revoluções francesa e americana. Desta forma a primeira Constituição do país não pode ser considerada uma conquista. Era tão figurativa quanto à própria proclamação de independência do Brasil, que, como se sabe, não foi exatamente uma conquista do povo brasileiro, não foi resultado da luta de uma nação. E, é sempre bom lembrar, ter uma Constituição não é sinônimo de ter na prática o ideal constitucional:

“Constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, Rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ele passa longe, apesar da vigência formal e solene de cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qalquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, a adesão voluntária e espontânea de seus destinatários.” (BARROSO, 2011, p.27)

A independência do Brasil teve motivos diversos: uma boa saída para D.Pedro I não ter que voltar para Portugal e se submeter ao novo modelo de monarquia, agora constitucional, que estava sendo implantado por lá; uma boa idéia para a corte do Rio de Janeiro que conquistaria autonomia; uma boa idéia para a elite brasileira que poderia agora por conta própria explorar o país. Segundo Schwarcz e Starling (2015, p.222) nossa emancipação foi particular e trivial, pois “se o movimento foi liberal, porque rompeu com a dominação colonial, mostrou-se conservador ao manter a monarquia, o sistema escravocrata e o domínio senhorial”. Outra característica apontada pelas autoras é que o formato final da independência do Brasil se traduz em uma troca de metrópoles: trocou-se Lisboa pelo Rio de Janeiro. Para o resto do país não houve um impacto real da independência.  

“Se uma nova unidade política foi implantada, prevaleceu uma noção estreita de cidadania, que alijou do exercício da política uma vasta parte da população e ainda mais o extenso contingente de escravizados. Com isso, noções bastante frouxas de representatividade das instituições políticas se impuseram, mostrando como a independência criou um Estado mas não uma Nação.” (SCHWARCZ e STARLING, p.222)

Além do contexto da independência em si, outro fato curioso envolve a elaboração da primeira Constituição brasileira. Ainda em junho de 1823, D.Pedro I convocou uma assembléia constituinte para a elaboração da 1ª Constituição Brasileira. O texto constitucional encabeçado por José Bonifácio não agradou o imperador no que se referia à divisão dos três poderes. Ao dar mais poderes ao legislativo do que ao executivo, os constituintes mais liberais desagradaram o imperador, que, vendo a possível limitação de seus poderes, não titubeou em dissolver a Constituinte. Ou seja, o primeiro texto constitucional brasileiro, elaborado por representantes eleitos pelas capitanias, o que tornaria a Carta um pouco mais real, foi vetado. O Imperador reuniu-se então com 10 juristas de sua inteira confiança e redigiu um novo texto em 15 dias. A base era a mesma do texto anteriormente produzido. A novidade ficou por conta do 4º poder: o poder moderador, que era de uso privativo do Imperador e estava acima dos outros poderes. “Ninguém há de negar que o começo da vida política no Brasil como nação independente foi no mínimo complicado e tortuoso”.  (SCHWARCZ e STARLING, 2015, p.234).

Outro ponto que ressalta a falta de conexão desta constituição com a realidade do novo país é citado por Luis Roberto Barroso: é o princípio da isonomia contido na carta de 1824: “A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. Barroso aponta esta declaração como apenas uma formalidade burocrática a serviço do novo império: “Durante quase toda a sua vigência, o preceito conviveu, sem que se assinalassem constrangimento ou perplexidade, com os privilégios da nobreza, o voto censitário e o regime escravocrata” (2002, p.11)

A proclamação da República em 15 de novembro de 1889, que deu origem a segunda Constituição brasileira em 1891, foi mais um capítulo de uma história sem participação popular, sem sentimento de nação, de pátria e de luta na história do Brasil. Segundo Seabra Fagundes (1982, p.16 apud Barroso, 2002, p.13) “nada documenta que a idéia republicana fosse uma aspiração generalizada na opinião pública, embora houvesse grupos diversos, e intelectualmente de grande expressão, que por ela batalhassem. E, o episódio em si, da Proclamação, revestiu todos os aspectos de um mero pronunciamento militar, de um golpe armado. O povo o recebeu atônito e perplexo.”

Ainda no ano de 1891, marechal Deodoro, o primeiro presidente da República do Brasil, violou a Constituição recém promulgada quando ordenou o fechamento do Congresso, medida resultante em grande parte do simples fato do presidente não ter habilidade para lidar com a oposição (SCHWARCZ e STARLING, 2015). Após a renúncia de Deodoro, assume Floriano Peixoto e mais uma vez viola abertamente a Constituição quando não convoca novas eleições. E assim se iniciava um novo ciclo no Brasil: mudanças nas bases institucionais e a mesma instabilidade de antes, sempre resultado da falta de legitimidade do poder. A República que deveria ser sinônimo de evolução, pelo contrário, trouxe consigo duas grandes mazelas: o domínio das oligarquias e a fraude eleitoral institucionalizada. Iniciava-se um ciclo penoso que só terminaria com a revolução de 1930 (BARROSO, 2002).  

1.2. Segunda República e Estado Novo.

Segundo Schwarcz e Starling (2015) a eleição de 1930 capturou o sentimento do fim de uma era. A Constituição de 1891 não conseguiu alcançar a democracia. Segundo Barroso (2002, p.18) “a Constituição de 1891 não foi efetivamente uma síntese normativa das instituições. O processo eleitoral desacreditado pela manipulação e pela fraude foi razão decisiva – embora não única – de seu fracasso.”

A quebra da política do café com leite nas eleições de 30 teria um resultado imediato. A oposição formada pela Aliança Liberal não conseguiria obviamente superar as fraudes eleitorais e os votos de cabresto. O candidato do governo “venceria” as eleições. Venceria mas não levaria. O candidato da oposição, Getúlio Vargas, com o apoio das forças armadas tomou o país em 1930, encerrando ali a primeira República, revogando a Carta de 1891 e iniciando uma nova fase política brasileira. O governo provisório trouxe novidades para o Brasil: os direitos trabalhistas, a Justiça Eleitoral, o voto feminino. Mas a demora em convocar nova assembléia constituinte desencadeou a revolução paulista de 1932, que mesmo tendo sido controlada pelo Governo, foi responsável por conseguir a convocação da Constituinte que devolveria a democracia ao Brasil. Em 1934 era promulgada então uma nova Constituição Brasileira e Getúlio Vargas foi eleito de forma indireta como presidente do país.

No entanto, seria curto este novo período democrático. Dois novos partidos foram criados no país: a Aliança Integralista Brasileira (de cunho fascista) e a Aliança Nacional Libertadora (de cunho comunista). Esta sob a liderança de Luis Carlos Prestes realizaria um levante comunista em 1935 na tentativa de uma revolução comunista no país com o apoio e as coordenadas da União Soviética. O Intento Comunista, como ficou conhecido o movimento, não conseguiu seu objetivo, mas seria marcante para os acontecimentos futuros do país, não só em curto prazo, mas também em longo prazo. A partir daí o comunismo começava a ser visto como inimigo da nação. Este levante levou o Governo a pressionar o Congresso para decretar Estado de Sítio e mais à frente, Estado de Guerra. Estava pronto o terreno político para mais uma ruptura constitucional. Desta vez, o inimigo não era tão real. O comunismo foi elevado à nível de ameaça nacional, uma ameaça exacerbada e maquiada pelo Governo já buscando uma saída para a continuação de Vargas na presidência, afinal a reeleição era vetada na Carta de 1934. O plano Cohen foi à salvação para a continuidade do governo de Getúlio. O falso plano de um novo levante liderado por Moscou para tomar o Brasil tinha “instruções atemorizantes: incêndio de prédios públicos, saques, fuzilamentos sumários de civis.” (SCHWARCZ E STARLING, 2015). A Constituição de 34 caía antes de devolver integralmente a democracia aos brasileiros.

Nascia então em 1937, a quarta Constituição Brasileira, de forma outorgada, fruto de falsas alegações de perigo à nação, servindo apenas ao interesse do governo em se manter no poder. Apesar dos avanços na área de direitos trabalhistas, Barroso (2002) afirma que a Constituição de 37 não teve papel importante:

“É inegável, todavia, que em todo este complexo painel, a Constituição não desempenhou papel algum, substituída pelo mando personalista, intuitivo, autoritário. Governo de fato, de suporte policial e militar, sem submissão sequer formal à Lei maior, que não teve vigência efetiva, salvo quanto aos dispositivos que outorgavam ao chefe do Executivo poderes excepcionais.” (BARROSO, 2002,p.24)   

Só em 1945, com o fim da Segunda Guerra Mundial e suas conseqüências para o mundo, o Estado Novo chegou ao seu desgaste final, pois “o fim da guerra estava associado à luta pela democracia, e revelava aos brasileiros a contradição de combater o fascismo na Europa e manter aceso o autoritarismo no país” (SCHWARCZ e STARLING, 2015, p. 385).

O Estado Novo estava enfraquecido, mas Getúlio não. “Tanto os trabalhadores como os setores mais pobres da população urbana apoiavam Vargas e se mostravam a favor de sua permanência no poder” (SCHWARCZ e STARLING, 2015, p. 390). Getúlio ganhou apoio até de Luiz Carlos Prestes, líder do Partido Comunista, quando este foi anistiado em 1945. Começava aí o movimento do Queremismo. Neste contexto, um marco na política brasileira foi a liberação para criação de partidos políticos. Nasceram, entre outros, o PSB, a UDN, o PTB e o PSD, estes dois últimos criados por Getúlio.

Mesmo com a convocação de eleições gerais, com o Queremismo, e a abertura política, Getúlio foi deposto em outubro de 45, pelas forças armadas, incluindo aí seus antigos aliados do exército: Góes Monteiro e Dutra (candidato do PSD apoiado, sem muito ânimo, por Getúlio), que já se distanciavam de Vargas desde que este entrou na guerra ao lado dos Aliados, visto que eram notórios admiradores da Alemanha nazista de Hitler. E, por mais curioso que possa parecer, a deposição de Getúlio em 1945 foi mais uma ruptura política não alinhada com o desejo da população, pelo menos grande parte dela.

Em 1946 mais uma Constituição Brasileira entrava em cena, a quinta. Considerada por muitos uma Constituição democrática, enfrentou problemas devido à falta de preparo da política brasileira em absorver divergências ideológicas. Nota-se este despreparo desde seu primeiro presidente: Dutra começou imediatamente a perseguição aos comunistas, extinguiu mais a frente o Partido Comunista, proibiu por decreto quase todas as possibilidades de greve e seguia a ferro e fogo os pedidos da esposa para que o governo preservasse a moral e os bons costumes entre os brasileiros (SCHWARCZ e STARLING, 2015). Mais uma vez as vontades privadas sobrepunham às necessidades do país.

Em 1950, Getúlio Vargas volta ao poder, desta vez por meio do voto direto do povo, por meio da democracia. A política populista e nacionalista foi “combatida desde a primeira hora por diversos segmentos militares e pela burguesia industrial e financeira, nacional e estrangeira.” (BARROSO, 2002, p.28). A exceção foi à criação da Petrobrás em 1953, fruto da campanha “O petróleo é nosso”, que reuniu um largo espectro de opções ideológicas no país (SCHWARCZ e STARLING, 2015). Após o atentado contra o jornalista Carlos Lacerda (seu grande opositor) em 1954, Getúlio foi pressionado a renunciar e suicida-se em 24 de agosto de 1954, dando fim a um era na política brasileira. “Em sua carta-testamento, o espelho da complexa personalidade do homem que por 19 anos dirigiu o país: o sincero sentimento da causa popular comungado com uma postura messiânica, personalista; o chefe que se supunha acima da estrutura coletiva e das forças sociais.” (BARROSO, 2002, p.29).

As eleições de 1955 dariam continuidade a democracia e a Constituição de 46, mas seria um período de muita instabilidade até 64. Após a eleição de Juscelino Kubitschek pra presidente, relata Barroso, “iniciou-se a conspiração contra a posse dos eleitos, a pretexto de que não haviam obtido a maioria absoluta dos votos. Exigência que, no entanto, não constava da legislação” (2015, p.29). Após a frustrada tentativa, JK toma posse e dá inicio ao seu governo de “50 anos em 05”. Nas eleições seguintes venceu Jânio Quadros, da oposição, com a promessa de “varrer” a corrupção do país. Uma característica da Constituição de 46 é um ponto interessante nesta formação do novo executivo: as eleições para presidente e vice eram independentes entre si, e na eleição de 1955 este fato trouxe para a vice-presidência João Goulart, candidato da chapa de oposição.

Jânio Quadros renuncia no mesmo ano, 07 meses após a posse. Inicia-se mais um momento delicado no país: uma “nova crise”. No entanto, segundo Barroso, essa “nova crise” só se configura para os que olham só na superfície: “Desprezada a variação do cenário, ela era a mesma de sempre, no roteiro e no enredo. O país não amadurecia” (2015, p.32). Este novo cenário de instabilidade, principalmente envolvendo João Goulart e os militares, levaria ao golpe militar de 1964, e a mais uma ruptura constitucional.

1.3. Ditadura Militar e Redemocratização.

Com o golpe de 64, o Brasil inicia um regime de exceção. Desta vez não era apenas uma  “quartelada”  temporária. Era o início de uma ditadura que duraria 20 anos, bem quando a sociedade brasileira estava experimentando a democracia de forma mais intensa. Volta-se a estaca zero. Logo após o golpe, apesar de a carta de 46 ter sido mantida, uma nova ordem seria criada na forma de uma norma supra-constitucional: o Ato Institucional de 9 de abril de 1964, o primeiro de muitos que viriam e trariam repressão e intolerância política. Castelo Branco assumiu a presidência com o compromisso de finalizar o governo de João Goulart e realizar eleições para sua sucessão. Promessa não cumprida: uma nova Constituição entrou em vigor em 1967 e Costa e Silva foi eleito de forma indireta para a sucessão da presidência. Aos que achavam que com a nova Carta Magna o Estado de Direito voltaria ao seu devido lugar no Brasil, o choque final de realidade veio em dezembro de 68 com a criação do AI5, o marco do inicio da ditadura plena: suspensão do habeas corpus, centralização do poder no executivo, possibilidade de intervenção federal nos estados e municípios sem os limites constitucionais e, ainda, marca o inicio de práticas que, apesar de não legalizadas, eram as principais formas de manutenção da ditadura: censura, repressão, prisões ilegais e arbitrárias, tortura entre outros. “A área sensível do novo sistema político estava localizada no controle, pelas Forças Armadas, da presidência da República. Os militares assumiram o governo de forma inconstitucional, conferiram a si próprios poderes de exceção, e cinco generais do exercito se alternaram no comando do executivo” (Schwarcz e Starling, 2015, p.449). Em 1969 sob o comando de uma “junta militar” cria-se a emenda nº1 à Constituição de 67, reformando amplamente o texto anterior, sendo considerada segundo Barroso (2015), materialmente, uma nova Constituição.

O período da Ditadura Militar foi, em matéria de direitos, um período sombrio. Prisões ilegais, mortes, torturas, desaparecimentos, exílios. Todo tipo de oposição ao governo era calado e houve muitos assassinatos de lideranças, estudantes, “guerrilheiros” e políticos. Só com Geisel seria iniciado um processo “lento e gradual” de refluxo do poder ditatorial, e ao final de seu mandato em 1978 a 11º Emenda Constitucional revogaria os Atos Institucionais e os Atos Complementares, no que estes contrariavam a Constituição Federal (Barroso, 2015). A saída da oposição foi deslocar-se da luta armada e começar a ocupar os caminhos legais disponíveis de atuação política. Em 1979 foi aprovada a lei de Anistia, que trouxe de volta os exilados, garantiu estabilidade política para o país, mas impediu a responsabilização dos crimes praticados durante a ditadura.

Em 1983 o Brasil tem sua primeira manifestação popular de grande repercussão: a campanha “Diretas Já”. O projeto enviado ao Congresso para a realização de eleições diretas para presidente não foi aprovado, mas foi neste cenário que entrou em ação Tancredo Neves, um político habilidoso que negociou com os militares o fim da ditadura. Mais uma vez o país “negociava” sua reforma, sem em nenhum momento fazer realmente uma ruptura, uma revolução. Como resultado de sua habilidade de negociar, Tancredo foi eleito naquelas que seriam as últimas eleições indiretas para a presidência. Estava doente e veio a ser internado um dia antes da posse, morrendo em 21 de abril de 1985, sendo então a presidência assumida por seu vice José Sarney: o Brasil assistia seu processo de redemocratização, tendo como seu primeiro presidente pós-ditadura uma figura caricata do Velho Brasil de sempre: um coronel moderno, que trazia em seu currículo características de empreguismo, clientelismo e patrimonialismo.

“Como outros políticos brasileiros, Sarney encarnava um novo tipo de coronel, que, se já não vive no velho sistema da Primeira República, conserva algumas de suas práticas: inadaptação às regras democráticas, convicção de estar acima da lei, incapacidade de distinguir o publico do privado, e uso do poder para conseguir empregos, contratos, subsídios e outros favores para enriquecimento próprio e da parentela” (SCHWARCZ E STARLING, 2015, p.487).

Era um apoiador do Governo Militar que pulou do barco na última hora para com o oportunismo característico de vários políticos brasileiros que vêm desta época, assumir a presidência da República em um momento tão importante para o país. Uma nova Assembléia Constituinte foi eleita em 1986. Nenhuma inovação, no entanto, circunstanciou este novo momento da história brasileira.

“Não prevaleceu a idéia, que teve amplo apoio na sociedade civil, de eleição de uma constituinte exclusiva, que se dissolveria quando da conclusão dos trabalhos. Ao revés, optou-se pela fórmula insatisfatória de delegação dos poderes constituintes ao Congresso Nacional, a funcionar, temporariamente, como constituinte, inclusive com a participação da esdrúxula figura dos Senadores alcunhados de biônicos.” (BARROSO, 2015, p. 41)

A nova Constituição foi promulgada em 1988, e em 1989 foram realizadas as eleições diretas para presidente. É chamada Constituição Cidadã, pois é garantidora de direitos fundamentais e individuais, tem caráter democrático, importantes garantias e o equilibrio dos poderes. Possui 250 artigos, talvez sua principal característica: “as superposições e o detalhismo minuncioso, prolixo, casuistico, inteiramente impróprio para um documento desta natureza” (Barroso, 2015, p.42). Não que este fato diminua a importância dos direitos e garantias alcançadas pela Constituição, mas, como afirma Barroso (2015), não deixa de ser uma demonstração de imaturidade de um país “fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela perversidade de suas relações sociais”.

Conhecido o contexto político e social pelos quais o Brasil passou em sua evolução constitucional, passa-se agora à teoria de Ihering para depois chegar-se a análise proposta neste trabalho.

2. A Luta Pelo Direito em Ihering.

A Luta pelo Direito (em alemão Der Kampf um's Recht) foi publicado pelo filósofo alemão Rudolf Von Ihering em 1872, resultando de uma conferencia pronunciada em Viena. O livro possui cinco capítulos, e busca mostrar que para alcançar a paz tão desejada pelos homens, o caminho é a Luta. No primeiro capítulo o autor afirma que o objetivo do Direito é a paz e que a luta é o meio de consegui-la. O autor diferencia direito subjetivo de direito objetivo, para o entendimento de suas idéias, pois declara que a teoria que ira defender no livro está mais relacionada com a acepção de direito subjetivo, mesmo não negando que também no campo objetivo o direito é uma luta, pois “a luta está na essência do direito”.

No inicio do livro, Ihering comenta as opiniões contrárias a sua teoria e cita a teoria de Savigni que defende que a formação do Direito não é pela luta, e sim “de modo tão imperceptível e indolor quanto uma mudança de regra de linguagem que não precisa de nenhum esforço, de nenhuma luta, nem mesmo a busca do direito, pois é a própria força valida da verdade, que sem esforço violento, devagar, mas com segurança, abre caminho; a força da convicção com que conquista as conseqüências e que se exprime através de seu manejo – uma nova norma jurídica entra tão facilmente em existência quanto uma regra lingüística”(IHERING, 1998, p.30). Sobre a teoria de Savigni, Ihering afirma que o Direito, como a linguagem, tem uma evolução involuntária e inconsciente, e que esta evolução natural pode sim regular e avançar internamente o movimento dos caminhos existentes, mas são incapazes de quebrar os diques que impedem o fluxo do direito de abrir nova direção. Ou seja, o desenvolvimento do direito se dá sim em certas situações de maneira “automática e pacífica”, mas isso se limita ao direito já existente sendo que ocorrem atualizações, alterações de acordo com o desenvolvimento da sociedade. Mas mudança e alteração de verdade na vida das pessoas só com a luta. Se o direito não sai do abstrato, não atinge o concreto.

Outra reflexão importante é feita por Ihering, sobre o direito estar muitas vezes servindo a interesses privados, e as evoluções pacíficas são às vezes mascaradas para apenas manter este interesse privado. Quem for contra isso declara guerra a todo um sistema. “Em todos os casos em que o direito existente tenha seu fundamento em interesses, o novo direito, para impor-se terá de empenhar-se em luta…”(IHERING, 1998, p.31).

Ihering dá um enfoque especial para o direito subjetivo. O reflete sobre como o comportamento individual faz diferença para o todo. Quando um direito é lesionado, deve-se mover uma ação para recuperar o objeto do litígio, não pelo objeto em si, mas por um ideal, a defesa da própria pessoa e do sentimento de justiça, “fazer valer o seu direito” Reflete sobre muitas pessoas que deixam de reclamar, quando o objeto do litígio não tem valor econômico alto que compense a empreitada judicial. Em nome da paz e do sossego abrem mão do direito, em vez de abrir mão da paz e do sossego pelo direito. “A resistência contra a lesão ao nosso direito (…) constitui um dever, dever do interessado para consigo mesmo, pois representa um imperativo de autodefesa moral, dever para com a sociedade, porque somente mediante tal resistência é que o direito se realiza” (IHERING, 1998, p.42) A não existência desta resistência prejudica não só o individuo que teve seu direito lesionado, mas toda a sociedade. “O covarde, que foge da luta, salva a vida que os demais sacrificam, mas salva a vida sacrificando a honra (…) se todos agissem como ele, todos estariam perdidos” (IHERING, 1998, p.55-56).

Na teoria de Ihering, o direito subjetivo é destacado pois “é a dor que contém, em si, a matéria prima do direito. A dor, que a lesão do direito produz no homem…”(1998, p.58). O autor enfatiza que as leis sozinhas não são garantia do direito: “mesmo que conheça perfeitamente todo o corpus juris civilis, não percebeu ainda o que é o direito o indivíduo que nunca sentiu essa dor na própria carne ou na pele de outra pessoa.” (1998, p.59). É a sensibilidade (caso concreto) e não o raciocínio (leis abstratas) que move o sentimento de justiça que o autor chama de “fonte psicológica fundamental de todo o direito”. O ordenamento jurídico por si só é uma abstração, “a força do direito reside no sentimento”, só a dor do direito lesionado na própria pele faz nascer o sentimento de justiça que é à força do direito, a força para a luta por uma nova sociedade: “meu direito é o direito, e assim, lesado este, aquele também estará lesado, e, defendendo este último, estou defendendo o primeiro.”(IHERING, 1998, p.68).

O autor diz que o sentimento de justiça de um povo é a medição da sua saúde: são dois critérios para medir o sentimento de justiça: a sensibilidade, ou seja, a capacidade de sentir dor ante a lesão ao direito e a reação, ou seja a coragem de repelir a agressão. “A reação de um homem ou de um povo diante de ofensa a seu direito constitui medida exata do caráter de um e de outro.” (IHERING, 1998, p.60) Surge neste momento o primeiro juízo formulado pelo autor: a luta pelo direto é dever do homem para consigo mesmo. Como conseqüência deste juízo, conclui-se o segundo: a defesa do direito é dever do homem para com a sociedade. Para fundamentar este segundo juízo o autor volta novamente a refletir a idéia da importância do “ideal” da resistência a um direito lesado, no sentido de que independente do valor do objeto litigado, é seu dever para com a sociedade defender o direito. O indivíduo não pode abrir mão de um direito, porque, se o fizer, fortalece o inimigo, enfraquece o direito: “quando a arbitrariedade e a ilegalidade levantam a cabeça cinicamente e sem constrangimento, temos absoluta certeza de que se furtaram ao cumprimento do dever aqueles a quem incumbiria à defesa do direito” (IHERING, 1998, p.64). Ou seja, as conseqüências da atitude de um cidadão que parece ser isolada e sem importância extrapola ilimitadamente esta esfera individual e toda a ordem pública fica sacrificada por essa inércia, nas palavras do autor: “A partir do momento em que o empregador não mais exigir do empregado o cumprimento do contrato de trabalho, o credor não penhorar os bens do devedor, o público comprador não aferir a exatidão dos pesos, medidas e preço, nesse instante estará em perigo não só a autoridade da lei, mas toda a ordem pública sacrificada por essa inércia.” (IHERING, 1998, p.64).

Considerando a falta de ordem pública que se instaura neste status quo, a nação sente as conseqüências: “Todo sistema de credito pode ficar abalado, pois farei o impossível para fugir desse ambiente, sempre que tiver de enfrentar a luta e o conflito para fazer valer o meu incontestável direito e, como precaução, meu capital será empregado fora do país para compra de produtos estrangeiros, aos quais darei preferência. Prevalecendo tais condições, os homens que tiverem coragem de encetar a luta para a aplicação da lei serão sacrificados” (IHERING, 1998, p.65).

O “senso de justiça” é mola propulsora do direito porque com este sentimento o cidadão não consegue deixar o direito ser lesionado, não permite que ele ceda ao arbítrio e faz com que ele enfrente a infração – dever com a sociedade, cada um que deixa de enfrentar a infração está deixando que o outro enfrente por ele. A conclusão de Ihering é que ao defender seu direito concreto, o indivíduo também defende a lei, por isso além de um dever consigo mesmo é um dever com a sociedade. Faz um paralelo interessante, quando compara a defesa da pátria em guerras contra inimigos externos onde o que trai a pátria é considerado desertor, o autor questiona: “se na luta contra o inimigo externo a covarde fuga é tida como traição à causa comum, por que deixar, então, de censurar aquele que deserta da luta interna?” (IHERING, 1998, p.66)

Conclusões – O Brasil conquistou os direitos dos cidadãos lutando por eles, ou, convencionando-os?

A luta pelo direito aborda a importância de cada cidadão na construção da paz social. Este é o ponto crucial da análise aqui realizada: da Constituição de 1824 até a de 1988 observa-se a formulação de Cartas abstratamente belas (cada uma em seu contexto), mas concretamente ausentes. Cartas abstratas são conseqüências de revoluções abstratas. A noção de cidadania, nacionalidade, fraternidade, entre outros nunca foram desenvolvidas na Terra de Santa Cruz. Trata-se de um país muitas vezes idealizado não só para o mundo, mas para os próprios cidadãos. Para Sérgio Buarque de Holanda (1995, p.160) “os movimentos aparentemente reformadores, no Brasil, partiram quase sempre de cima pra baixo”. Para o autor a sociedade brasileira sofre por esta tentativa histórica de “fabricação de uma realidade artificiosa e livresca, onde nossa vida verdadeira morria asfixiada” (1995, p.163).

As reflexões de Holanda sobre a sociedade brasileira ajudam a demonstrar um abismo entre a realidade brasileira e a realidade idealizada por Ihering. Se a força da luta está no direito subjetivo e depende da luta de cada cidadão contra qualquer lesão a um direito, a sociedade brasileira não consegue lutar porque primeiro precisa se aceitar e se conscientizar da sua verdadeira essência.

“A democracia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido. Uma aristocracia rural e semi-feudal importou-a e tratou de acomodá-la, onde fosse possível, aos seus direitos ou privilégios, os mesmos privilégios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas. E assim puderam incorporar à situação tradicional, ao menos como fachada ou decoração externa, alguns lemas que pareciam os mais acertados para a época e erma exaltados nos livros e discursos.” (HOLANDA, 1995, p.160)

Até hoje se comemora em sete de setembro uma independência que só existiu porque D. Pedro I resolveu que proclamar a independência do Brasil seria melhor pra ele. Movimentos mais democráticos como as conjurações (mineira e baiana) e a cabanagem, por exemplo, foram vítimas de seus próprios partícipes: delações premiadas e desistências em nome de interesses próprios, acima dos interesses coletivos. E assim também se configuram todos os momentos de ruptura constitucional no Brasil: em nenhum só momento, o motivo de ruptura buscava anseios coletivos de uma nação. O interesse particular acima do coletivo, tão combatido na teoria de Ihering, está nas entranhas da história do Brasil e na sua formação político-social. O coletivo nunca teve vez. E, na afirmação de Ihering, “um povo que não luta pelo seu direito não tem direito e como conseqüência não tem paz”.

Os direitos conquistados em cada Constituição brasileira não resultaram de uma luta pelo direito nos moldes de Ihering. Tampouco foram resultado de lenta conscientização a respeito deles. Na verdade, sempre foram impostos de forma vertical, o que até não seria um problema desde que fossem reais e não apenas abstratos. O Brasil tem em sua história, repetidos atos que se preocupavam em parecer certos, modernos e democráticos aos olhos do mundo, de fora. Quando a história mostra que as vontades particulares, os personalismos foram predominantemente os verdadeiros atores de nossas “revoluções”, já se afasta aí um dos pilares da teoria de Ihering: se o direito não sai do abstrato, não atinge o concreto. As revoluções brasileiras na verdade não passaram de reformas necessárias para a manutenção de interesses particulares.

Como se sabe, o ordenamento jurídico por si só é uma abstração, “a força do direito reside no sentimento”. A falta de conhecimento por parte dos brasileiros da realidade tanto histórica como contemporânea do país faz adormecer a mola propulsora para a luta: a dor de um direito lesionado. Se não há consciência não há direito lesionado, não há sentimento de luta. A falta de verdadeiras revoluções tornou a sociedade brasileira deficiente no quesito cidadania. Até os dias atuais a grande maioria da população acredita que ser cidadão é votar nas eleições. Não há na sociedade brasileira a noção dos deveres que cada cidadão precisa ter para viver em sociedade. Ser cidadão é ter deveres e direitos. Analisando a evolução do direito brasileiro percebe-se que como nunca houve conquista de direitos, não se desenvolveu também os deveres. Não houve amadurecimento da sociedade. O cidadão cobra que não haja alagamentos na cidade, mas não joga o seu lixo de forma correta no local devido. Cobra que haja investimentos na saúde, mas não paga os impostos. Cobra que a educação seja melhor, mas não sabe qual a proposta do candidato que escolheu na eleição.

Defender-se de uma lesão a um direito também é um dever de cidadão. Não importa o grau de perfeição das leis de um país, se elas não forem parte do cotidiano da sociedade não terão valor algum. É o que nos mostra Ihering quando conclui que ao defender seu direito concreto, o indivíduo também defende a lei, por isso além de um dever consigo mesmo é um dever com a sociedade: “meu direito é o direito, e assim, lesado este, aquele também estará lesado, e, defendendo este último, estou defendendo o primeiro”. Esta frase de Ihering resume a idéia de “A Luta pelo Direito”. O direito abstrato não tem nenhuma importância se não fizer parte do cotidiano da sociedade e se não for defendido por esta sociedade. E a sociedade deve fazer parte do todo. Deve ser parte atuante.

Deste modo, após um mergulho na evolução político-social do Brasil desde o “descobrimento” até os dias atuais, algumas respostas às indagações propostas neste trabalho são alcançadas: i) os direitos alcançados pela sociedade brasileira ao longo de sua evolução Constitucional não foram resultados de luta, mas sim de circunstancias em que foram necessárias certas “reformas” que buscavam, de uma forma ou de outra, interesses particulares; ii) estes mesmos interesses particulares, que sempre se sobressaíram no país, são responsáveis pelo desenvolvimento de uma sociedade apática no que diz respeito à reação a um direito lesionado; iii) uma sociedade que não lutou pelos direitos, não desenvolveu os deveres que acompanham o direito de perto.

Sem a luta pelo direito, não se alcança a paz social. A luta pelo direito é parte do cotidiano de uma sociedade com consciência de seus deveres para com estes mesmos direitos. Uma sociedade sem deveres não alcança o direito, porque não tem compromisso com ele. Os problemas do Brasil não estão na quantidade de Constituições que já vigoraram ou nos governos ou nas leis: é a conscientização dos “deveres fundamentais” do cidadão que levará a sociedade brasileira à buscar a paz, porque o dever de cada um, garante o direito de todos.