A súmula vinculante nº 33 do STF: a aposentadoria especial do servidor público e os desafios da administração pública paulista

Resumo: Este estudo tem como objetivo examinar os desafios impostos à Administração Pública paulista no enfrentamento da aposentadoria especial ao servidor que exerce atividades especiais (art. 40, §4º, III, CF) à luz de balizas e parâmetros assentados pela jurisprudência.

Palavras-chave: aposentadoria especial; servidor público; insalubridade; Súmula Vinculante nº 33 do Supremo Tribunal Federal.

Abstract: The purpose of this study is to examine the challenges imposed on the São Paulo Public Administration in facing special retirement for the public server that performs special activities (article 40, §4º, III, CF) based on jurisprudence parameters.

Keywords: special retirement; public server; unhealthy; binding statement nº 33 of Supreme Court.

Sumário: Introdução. 1 – Os pressupostos para a concessão da aposentadoria ao servidor público que exerce atividades especiais; 1.1 – Identificação do rol dos agentes nocivos; 1.2 – Comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos; 1.2.1 – Sobre os laudos e formulários; 1.2.2 – Laudo de insalubridade e Laudo para aposentadoria especial; 1.2.3 – Existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual; 1.3 – Outros requisitos que cercam a concessão da aposentadoria especial do servidor público; 2 – Conversão do tempo especial em comum. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

As regras para a organização e funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS estão fixadas no artigo 40 da Constituição Federal que, em seu parágrafo 4º, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores titulares de cargo efetivo, salvo as hipóteses de servidores portadores de deficiência, os que exercem atividades de risco e aqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, na forma que vier a disciplinar a lei regulamentadora.

É cediça a mora do Congresso Nacional em editar as ditas leis complementares[1], o que findou por culminar, ao cabo de infindáveis decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede injuncional, com a edição da Súmula Vinculante nº 33, aprovada em sessão plenária de 9 de abril de 2014[2].

Tratando-se, pois, de ato normativo impositivo à Administração Pública de todas as esferas da federação, restaram superadas as discussões acerca dos efeitos dos mandados de injunção outrora impetrados ou a necessidade de manejo de ação judicial própria com a finalidade de suprir-se a falta de lei regulamentadora, discussões essas travadas anteriormente à edição da Súmula Vinculante nº 33.

Pretende-se, neste breve estudo, examinar os desafios impostos à Administração Pública paulista no enfrentamento da matéria à luz de balizas e parâmetros assentados pelo Supremo Tribunal Federal ao ensejo da edição da Súmula Vinculante nº 33.

1. OS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA AO SERVIDOR PÚBLICO QUE EXERCE ATIVIDADES ESPECIAIS

Na linha da aproximação cada vez mais sensível do Regime Próprio de Previdência Social – RPPS ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS (artigo 40, §12, CF), o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, no que couber, das regras do RGPS à aposentadoria especial do servidor público tratada no artigo 40, §4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Segundo o artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91, é devida a aposentadoria especial ao segurado que tenha sido exposto a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, durante 15, 20 ou 25 anos, cuja concessão dependerá de comprovação efetiva de exposição aos agentes nocivos perante o INSS.

O Anexo IV do Decreto Federal nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social -RPS) veicula o tempo de exposição de cada um dos agentes nocivos para a obtenção da aposentadoria especial. Ao servidor público de qualquer esfera, o tempo necessário deverá ser de vinte e cinco anos[3], considerando que o RPS só permite a aposentação em tempo inferior nas hipóteses de exposição a asbestos ou de trabalho em mineração subterrânea. As demais condições impõem ao aplicador alguns desafios extras, como é o caso da (i) identificação da relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física e da (ii) demonstração da efetiva exposição do servidor a tais agentes, como tentaremos demonstrar nas linhas seguintes.

1.1. IDENTIFICAÇÃO DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS

Se, no âmbito federal, não rende muitas dúvidas a aplicação do rol de agentes nocivos estabelecida no Anexo IV do RPS, no plano estadual a questão não é tão singela, uma vez existente disciplina normativa paulista discriminadora dos “agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde identificados no local de trabalho”. Cuida-se da Resolução SRT nº 37, de 30 de abril de 1987, que, muito embora cuide de norma técnica destinada à verificação de insalubridade para efeito de concessão do correspondente adicional, relacionou os agentes nocivos no ambiente de trabalho que darão azo à sua percepção.

A discussão relativa à distinção entre a insalubridade e a aposentadoria especial não é nova. Em primeiro, cabe a advertência de MARCOS HENRIQUE MEDANHA, especialista na área, para os dois institutos: “ ‘Insalubridade/periculosidade’ e ‘aposentadoria especial’ quase sempre andam juntas em suas análises. São gêmeas, mas bivitelinas. ‘Insalubridade/periculosidade’ é assunto para o Ministério do Trabalho e Emprego; ‘aposentadoria especial’ é assunto para o Ministério da Previdência Social”[4].

Prossegue o autor, nessa linha, que, nem toda a concessão do adicional de insalubridade gera o direito à aposentadoria especial, citando, como exemplo, o agente físico umidade, o qual dá ensejo ao recebimento da insalubridade, de acordo com o Anexo 10 da NR-15, mas não confere direito à aposentadoria especial, a teor do Anexo IV do RPS.

Ao cabo de maior reflexão sobre o assunto, ousamos dizer que a distinção entre a insalubridade e a aposentadoria especial deve ir para além dos agentes que dão ensejo a um e outro benefício.

Com efeito, cuida-se de institutos distintos, com requisitos e pressupostos próprios, a serem estudados sob perspectivas diversas; um sob o enfoque do Direito do Trabalho, outro, sob as luzes do Direito Previdenciário. Não se nega, contudo, que o percebimento do adicional de insalubridade é indício da presença de um dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, isto é, a exposição a um dos agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos. Como bem assinalou WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, “claro está, consistem em inícios razoáveis de prova material de que o ambiente é, no mínimo, insalubre e, no máximo, perigoso”[5].

É cediço que as atividades consideradas insalubres, bem ainda os agentes que dão ensejo ao recebimento do adicional, no âmbito federal, estão regulados nos quatorze anexos que formam a Norma Técnica 15, expedida pelo Ministério do Trabalho por meio da Portaria MTE nº 3.214/78 (e posteriores alterações). Já os agentes físicos, químicos e biológicos que permitem a concessão da aposentadoria especial estão definidos no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na forma estabelecida pelo caput do artigo 58 da Lei nº 8.213/91.

Em que pese, contudo, a distinção das listagens, os Tribunais Superiores vem admitindo o reconhecimento da condição especial do labor exercido ainda que não inscrito em regulamento, uma vez comprovada essa condição mediante laudo técnico pericial, a teor da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos[6]. Nesse sentido, a jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é meramente exemplificativa a relação dos agentes nocivos do Anexo IV do RPS.

A valer, malgrado a tentativa do órgão autárquico previdenciário federal em fincar sua tese de que são exemplificativas apenas as atividades constantes no Anexo IV do RPS – exaustivo, pois, o rol de agentes nocivos[7] –, é certo que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, ao enfrentar o tema relativo à nocividade do agente eletricidade[8], firmou entendimento de que a listagem expedida nos regulamentos da Previdência Social têm caráter exemplificativo. Confira-se o aresto representativo da controvérsia:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8⁄2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172⁄1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213⁄1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213⁄1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172⁄1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213⁄1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213⁄1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8⁄2008 do STJ.” (REsp 1.306.113/SC, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 14/11/0012, DJe 07/03/2013)

São as razões que nos levam a pensar que os mesmos agentes nocivos causadores de insalubridade darão azo à obtenção da aposentadoria especial, muito embora a percepção de um benefício não implique a concessão do outro, conforme se verá adiante.

Destarte, a identificação do rol dos agentes nocivos nos laudos produzidos no seio da Administração paulista visando à comprovação da atividade especial deverá ser buscada na Resolução SRT nº 37, de 30 de abril de 1987, que identifica os “agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde identificados no local de trabalho”, em ordem ao rol estabelecido no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999.

1.2. COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

1.2.1. SOBRE OS LAUDOS E FORMULÁRIOS

O segundo desafio, no âmbito do regime próprio, será a comprovação da efetiva exposição do servidor aos agentes nocivos.

Reza o §1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que a “comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista”.

Questiona-se, assim, mais uma vez à míngua de disciplina normativa da matéria, se estaria a Administração Pública paulista jungida a esses termos, devendo igualmente fornecer e elaborar LTCAT a seus servidores.

Pensamos que não. O Supremo Tribunal Federal, em linha ao disposto no § 12 do artigo 40 da Lei Maior, determinou a aplicação, no que couber, das regras do RGPS à aposentadoria especial do servidor público tratada no artigo 40, §4º, inciso III da Constituição Federal (verbete da Súmula Vinculante nº 33)[9].

O LTCAT é instrumento próprio e peculiar do Regime Geral da Previdência Social, cujo regramento é da única alçada do órgão autárquico previdenciário federal. Residindo na competência concorrente a legislação concernente à previdência social (artigo 24, XII, da CF/88), soaria até atentatório à autonomia dos entes federados que tivessem eles de adotar instrumento próprio do aparelhamento federal, sem que nada pudessem fazer para regulamentar o assunto.

Ademais, cumpre recordar que o LTCAT perdeu o status de principal laudo técnico do RGPS para a caracterização da atividade exercida em condições especiais. A valer, nos termos da Instrução Normativa INSS nº 77/2015, a partir de 1º de janeiro de 2004, o documento que caracterizará o exercício de atividade exercida em condições especiais para fins de concessão da aposentadoria especial do artigo 58 da Lei nº 8.213/1991 será o Perfil Profissiográfico Previdenciário (artigo 260, caput[10]). Cuida o PPP de formulário cuja finalidade supera a simples comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, razão pela qual veio a substituir os anteriores laudos de reconhecimento de condições especiais (artigo 266, §3º[11]). Diz a norma, ainda, que “o PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou nas demais demonstrações ambientais de que trata o inciso V do artigo 261[12]” (artigo 266, §5º).

Em sede de regulamentação da matéria no âmbito federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a exemplo do Ministério da Previdência Social, elencou diversos documentos que podem ser aceitos em substituição ao LTCAT ou ao PPP para a comprovação do tempo especial, como por exemplo, os laudos técnicos periciais expedidos por órgãos administrativos ou por determinação judicial, ou mesmo os laudos de demonstração ambientais (como o laudo de Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA), na forma do artigo 16 da ON MPOG nº 16/2013.

A Administração Pública paulista também poderá disciplinar a matéria para estabelecer quais documentos poderão ser aceitos, laudos estes que efetivamente comprovem a exposição do servidor aos agentes nocivos. Assim, não importa a denominação que se dê a esse laudo, algumas balizas da legislação federal devem ser observadas, como a sua expedição por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91).

Ademais, entendemos que deverá o laudo cumprir o papel a que veio: ser conclusivo na caracterização dos agentes nocivos que dão ensejo à concessão da aposentadoria especial. Para MARCOS MEDANHA, “o maior pecado de um LTCAT será o de omitir em sua conclusão se houve (ou não) enquadramento dos riscos analisados entre aqueles capazes de gerar a aposentadoria especial, nos termos do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999”[13].

1.2.2. LAUDO DE INSALUBRIDADE E LAUDO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL

Esse é um dos assuntos que mais têm suscitado polêmica no seio da Administração. Há os que defendem que o laudo de insalubridade, por si só, seria apto a concluir pela efetiva exposição do servidor aos agentes nocivos.

Colhe-se na doutrina respeitáveis opiniões em sentido diametralmente oposto. ANDRÉ LEITÃO assevera que é irrelevante o recebimento da verba adicional como prova de tempo especial, “afinal os escopos da lei trabalhista e da lei previdenciária são absolutamente distintos. Enquanto aquela visa a proteger e a estabilizar as relações de trabalho, esta encontra fundamento no risco social, amparando os filiados do sistema securitário em face de determinadas contingências”[14].

Somos de opinião que a insalubridade constitui início de prova material, como frisamos anteriormente, devendo o segurado fazer a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, pelo prazo de 25 anos, de forma não ocasional nem intermitente.

Tem razão, a propósito, os atos normativos expedidos no âmbito federal que afastam, para fins de comprovação do tempo sob condições especiais, o mero recebimento de adicional de insalubridade, como é exemplo o artigo 2º, § 2º, da Instrução Normativa MPS/SPS nº 1, de 22/07/2010[15], e o artigo 10, §2º, da Orientação Normativa MPOG nº 16, de 23/12/2013[16]. 

Há que se consignar, em adendo, que há uma peculiaridade no ato normativo estadual que regulamenta a concessão da insalubridade, que consiste na “classificação final do grau de insalubridade”. Com efeito, segundo a NR-6, uma das normas técnicas regulamentadoras baixadas pela Resolução SRT nº 37, de 30/04/1987, a classificação final depende do grau de insalubridade da atividade e da unidade, de modo que haverá hipótese em que, malgrado a atividade desempenhada seja isenta de insalubridade, o servidor fará jus ao adicional caso exerça suas atividades em unidade de grau máximo de insalubridade[17].

Possível, por conseguinte, que os servidores percebam o adicional apenas por estarem locados em uma unidade de grau máximo de insalubridade (como é exemplo um hospital de infectologia), muito embora desempenhem atividades administrativas isentas de insalubridade[18]. A esses servidores, à evidência, não se poderá dizer que estiveram expostos a agente nocivo prejudicial à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, a ensejar a concessão da aposentadoria especial, conclusão a que fatalmente chegará o laudo técnico.

Nessa trilha, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem assentando firme jurisprudência na direção de que o recebimento do adicional de insalubridade é mera prova indiciária para a concessão da aposentadoria especial, devendo o servidor fazer prova da efetiva exposição aos agentes nocivos, pelo prazo necessário e de forma não intermitente, por meio do competente laudo técnico. São esses os fundamentos, em linhas gerais, que embasam os acórdãos prolatados pela quase totalidade das Câmaras de Direito Público do Tribunal bandeirante, a saber: AC 0000803-82.2015.8.26.0575 (Rel. Des. Souza Meirelles, 13ª CDP, j. 28/10/2015); AC 0003295-06.2011.8.26.0634 (Rel. Des. Torres de Carvalho, 10ª CDP, j. 28/05/2012); AC 1004498-49.2014.8.26.0482 (Rel. Des. Vera Angrisani, 2ª CDP, j. 31/07/2015); AC 0005749-68.2013.8.26.0575 (Rel. Des. Ponte Neto, 8ª CDP, j. 10/09/2014); AC 0008497-43.2012.8.26.0564 (Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, 4ª CDP, j. 28/04/2014); AC 0017975-75.2012.8.26.0564 (Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, 6ª CDP, j. 09/12/2013); AC 0016411-28.2011.8.26.0554 (Rel. Des. Peiretti de Godoy, 13ª CDP, j. 05/12/2012); AC 0018455-87.2011.8.26.0564 (Rel. Des. Rebouças de Carvalho, 9ª CDP, j. 28/11/2012); AC 0033832-35.2010.8.26.0564 (Rel. Des. Amorim Cantuária, 3ª CDP, j. 20/03/2012); AC 1023583-47.2014.8.26.0053 (Rel. Des. José Maria Câmara Junior, 9ª CDP, j. 08/04/2015); AC 0025753-48.2010.8.26.0053 (Rel. Des. Heloisa Martins Mimessi, 5ª CDP, j. 26/01/2015); AC 0047114-53.2012.8.26.0053 (Rel. Des. Eduardo Gouvêa, 7ª CDP, j. 07/07/2014); AC 0037160-80.2012.8.26.0053 (Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1ª CDP, j. 26/11/2013); AC 1006435-23.2014.8.26.0053 (Rel. Des. Moacir Peres, 7ª CDP, j. 02/02/2015).

1.2.3. EXISTÊNCIA DE TECNOLOGIA DE PROTEÇÃO COLETIVA OU INDIVIDUAL

Cumpre indagar, ainda, se a eliminação (ou neutralização) dos efeitos da insalubridade, nos termos do artigo 191 da Consolidação das Leis do Trabalho[19], poderá repercutir na esfera previdenciária, descaracterizando o tempo de serviço especial? A discussão não é nova e há alguns posicionamentos já firmados pela jurisprudência, como aquela estampada na Súmula nº 289 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis: “O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.”

O laudo técnico comprobatório da efetiva exposição aos agentes nocivos, por sua vez, deverá necessariamente conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual (EPC/EPI) e de sua eficácia, a teor do §5º do artigo 68 do RPS, indicando, pelos termos da IN INSS nº 77/2015, que o órgão autárquico federal entende como “prova incontestável de eliminação dos riscos pelo uso de EPI” a comprovação de eliminação ou neutralização da nocividade observando o disposto na NR-6 do MTE, nos termos do artigo 279, §§ 6º e 7º da IN INSS nº 77/2015.

Ocorre que o Poder Judiciário Federal, por meio das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, consagrou o seguinte entendimento através de sua Súmula nº 9: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado” (g.n.).

O tema foi submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, em 4 de dezembro de 2014, oportunidade em que fixou as seguintes teses relativas ao tema após intenso debate no Plenário: “(i) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; (ii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”[20].

Destarte, com exceção do agente ruído, a efetiva comprovação da eficácia de EPI/EPC capaz de neutralizar ou eliminar o agente nocivo será apta a descaracterizar o tempo laborado sob aquelas condições como tempo especial para fins da aposentadoria especial.

1.3. OUTROS REQUISITOS QUE CERCAM A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO

Como já repisado, o Supremo Tribunal Federal editou um verbete remetendo à aplicação subsidiária das regras do RGPS para a concessão da aposentadoria especial do servidor público submetido a labor em condições insalubres, não adentrando ao exame de outros requisitos que cercam a concessão da aposentadoria especial do servidor público.

Vale anotar, contudo, que em reiteradas decisões proferidas em sede injuncional, a Corte Maior acertadamente vem firmando o entendimento de que “a autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente” (MI 1.286-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, j. 18/12/2009). Igualmente tem reiterado que não cabe ao STF “a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos” (destaques no original da decisão proferida monocraticamente pela Min. ELLEN GRACIE no MI 1.277/DF, aos 29/03/2010).

A doutrina, por conseguinte, e pelo fato de a aposentadoria especial não deixar de ser uma espécie de aposentadoria voluntária, vem sustentando a necessidade do cumprimento dos requisitos previstos no inciso III do § 1º do artigo 40 da Constituição Federal, isto é, o cumprimento de tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria[21], muito embora afaste a exigência de idade mínima conforme já dirimido pelo STF (MI 795, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, j. 15/04/2009).

O cálculo dos proventos de aposentadoria especial, por sua vez, deve seguir as regras postas no corpo permanente da Constituição Federal. É o nosso entendimento, eis que não se poderia conjugar requisitos distintos previstos na parte permanente e transitória da Constituição Federal. Ou o servidor preenche integralmente as exigências previstas nos dispositivos transitórios (artigo 6º e seus incisos da EC 41/2003 ou artigo 3º e seus incisos da EC 47/2005), fazendo jus assim às regras da integralidade e reajuste paritário ou, caso venha a optar pela aposentadoria especial – cujo tempo de contribuição é inferior e não há estabelecimento de idade mínima – deverá ser regido pelas regras do corpo permanente da Lei Maior. Foi o entendimento adotado no âmbito da Administração federal (artigo 4º da ON MPOG nº 16/2013).[22]

Há ainda outro tema que tem sido objeto de discussão. Trata-se da possibilidade de concessão de abono de permanência ao servidor que reuniu todos os requisitos para a aposentadoria especial.[23] Conquanto vá de encontro à própria finalidade desse instituto – a preservação da saúde do trabalhador permitindo-lhe a aposentadoria precoce – o Supremo Tribunal Federal endossou ser “legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna)”, em julgamento no qual reconhecida a repercussão geral do tema (ARE 954.408/RS, Pleno, Rel. TEORI ZAVASCKI, j. em 14/04/2016[24]).

2. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

Eis outro assunto que tem suscitado polêmica e equívocos de toda ordem no debate relativo à aposentadoria especial dos servidores públicos. Cuida-se da discussão envolvendo a possibilidade de averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a incidência de um fator multiplicador (art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/1991[25]), no regime próprio de previdência social.

Ventilada a questão nos debates que antecederam a aprovação da Súmula Vinculante nº 33, prevaleceu a compreensão de que seria a via injuncional o meio inadequado para a discussão da matéria, vencidos os Ministros MARCO AURÉLIO e ROBERTO BARROSO que sustentavam pela aplicabilidade da indigitada conversão. Os julgados proferidos após a aprovação do enunciado revelam, contudo, que a jurisprudência da Corte evoluiu para além da questão procedimental, assentando entendimento de que é vedada a contagem diferenciada de tempo especial ao servidor público.

Duas razões embasam tal proscrição: (i) a impossibilidade de contagem de tempo ficto, com fulcro no art. 40, §10, da CF/88 (MI 3.875 AgR/RS, Pleno, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 09/06/2011; MI 1.481 AgR, Pleno, Rel. Min. ROSA WEBER, j. 23/05/2013; MI 1596 AgR/DF, Pleno, Rel Min. TEORI ZAVASCKI, j. 16/05/2013); bem ainda o fato de que (ii) a garantia constitucionalmente assegurada ao servidor é o direito à aposentadoria especial, nos termos do art. 40, §4º, III, da CF/88, e não à contagem diferenciada do tempo de serviço (MI 1.208 ED/DF, Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 06/03/2013). Recentes decisões proferidas monocraticamente confirmam a jurisprudência assentada na Corte: RE 949.984/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 14/03/2016 e MI 6.563/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, j. 08/03/2016[26].

Diante do entendimento que vem sendo consolidado na Corte Suprema sobre o tema, a Administração federal passou a vedar a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais (art. 24 da ON MPOG nº 16/2013[27]), revendo anterior orientação.

Além dos sólidos fundamentos que têm sustentado a impossibilidade de se adotar a contagem diferenciada do tempo de serviço no âmbito do RPPS, outras razões se somam para respaldar tal conclusão. Com efeito, ainda há pouco pairava acirrada discussão no meio doutrinário e jurisprudencial no tocante à suposta revogação do § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da décima reedição da Medida Provisória nº 1.663, que expressamente revogava tal dispositivo, não ter sido confirmada pelas posteriores, restando convertida a 14ª edição daquele ato normativo na Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, no qual se veiculou o seguinte dispositivo:

“Art. 28.  O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.’

Frente às vozes que sustentavam a revogação tácita do § 5º do artigo 57 pelo advento de normas de mesma hierarquia mas posteriores, a orientação inicial do Superior Tribunal de Justiça, bem ainda no âmbito dos Juizados Especiais Federais (Súmula nº 16[28]), foi no sentido da impossibilidade da conversão do tempo de serviço especial laborado após a Lei nº 9.711/98[29].

O órgão previdenciário federal, contudo, editou o Decreto nº 4.827, de 3/9/2003, alterando o artigo 70 do RPS aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 para autorizar a conversão de tempo de serviço especial em comum prestado em qualquer período (§2º), levando a doutrina a colocar uma pá de cal na confusão instaurada em torno da suposta revogação tácita do §5º do artigo 57[30].

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento para admitir, em julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC, a possibilidade de se converter o tempo especial em comum, independentemente da época em que ele foi prestado (REsp 1.151.363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. JORGE MUSSI, j. 23/03/2011), repercutindo tal julgado na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que editou a Súmula nº 50, do seguinte teor: “É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.

Por conseguinte, superada a polêmica, admite-se no regime geral da previdência social ao segurado que exerceu atividade sob condições especiais a sua conversão em tempo de atividade comum, na conformidade dos índices previstos na tabela trazida no artigo 70 do RPS[31]. Visa-se a proteção do trabalhador que não foi submetido à exposição de agentes nocivos de forma permanente, ou àquele que deixou de exercer atividade especial. Com efeito, é recorrente que o trabalhador alterne períodos de atividade comum com outros de atividade especial. Assim, e justamente porque esse segurado não faria jus à aposentadoria especial, a lei intentou garantir-lhe uma forma de “incremento” pelo tempo em que esteve sujeito a condições nocivas, mediante a aplicação de um fator de conversão[32]–[33].

Não é demais frisar, pois, na linha da pertinente observação de FABIO ZAMBITTE, que “a conversão somente se presta para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição. O incremento do tempo de contribuição não produzirá efeitos para a aposentadoria por idade, pois os limites etários não serão alterados e a conversão não produzirá aumento para efeitos de carência, já que esta se traduz em número mínimo de contribuições mensais”[34].

E mais. Com a vedação da conversão do tempo de serviço comum em especial, operada pela Lei nº 9.032/95 (art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91[35]), o deferimento da aposentadoria especial reclama que todo o tempo considerado seja especial. Com efeito, no julgamento dos Embargos de Declaração no REsp nº 1.310.034/PR (Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 26/11/2014), igualmente submetido ao rito do art. 543-C do CPC, o STJ decidiu que, além de não ser possível a conversão do tempo comum para especial depois de 28.04.1995, “O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Cumpre, por fim, registrar que pende de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual reconhecida a repercussão geral, a discussão relativa ao direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres, enquanto celetistas, de servidores que posteriormente ingressaram no regime estatutário. A Min. ELLEN GRACIE, relatora originária do RE 612.358/ES, havia negado seguimento ao recurso sob a argumentação de que a matéria já se encontrava sedimentada no âmbito da Corte no sentido do direito à contagem especial. A União, contudo, sustenta não ser possível a contagem diferenciada do tempo especial exercido sob o regime da CLT tendo em vista a impossibilidade de conjugação de distintos regimes jurídicos[36]. 

CONCLUSÃO

É árdua e complexa a tarefa, imposta à Administração Pública, de conferir plena aplicabilidade à Súmula Vinculante nº 33 à míngua de disciplina normativa de assunto que suscita controvérsias de diversas ordens, como é a aposentadoria especial dos servidores públicos.

Considerando as balizas e parâmetros assentados pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o qual determinou a aplicação, no que couber, das regras do RGPS à aposentadoria especial do servidor público tratada no artigo 40, §4º, III, da Constituição Federal, concluímos que a identificação do rol dos agentes nocivos nos laudos produzidos aos servidores públicos paulistas visando à comprovação da atividade especial deverá ser buscada na Resolução SRT nº 37, de 30 de abril de 1987, que identifica os “agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde identificados no local de trabalho”.

De outro turno, sustentamos que o adicional de insalubridade é mero indício da presença de um dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, isto é, a exposição a um dos agentes físicos, químicos ou biológicos, impondo-se, contudo, a comprovação da efetiva exposição a tais agentes nocivos, pelo prazo legal, de forma não ocasional nem intermitente, por meio do competente laudo técnico expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Por fim, na esteira de sedimentada jurisprudência da Corte Maior, é vedada a contagem diferenciada de tempo especial ao servidor público. Além de proscrita a contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da CF/1988), a garantia constitucionalmente assegurada ao servidor restringe-se ao direito à aposentadoria especial, nos termos do artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal.