Antônio Carlos de Siqueira Júnior
RESUMO – O estudo é imprescindível face às mutações que permeiam a ciência constitucional e aos novos anseios da sociedade brasileira e mundial neste limiar do século XXI.O escopo deste trabalho restringe-se à análise de cotas voltado às pessoas negras. Optou-se por considerar que o fator do discrímen, motivador das medidas legislativas que visam à inserção do negro nas universidades não é simplesmente relacionado à quantidade de melanina na pele – pois, neste caso, patente a lesão ao princípio da isonomia – mas sim o fator subjacente àquele e de maior significação justificatória: a desigualdade econômica. A cor da pele apenas se apresenta como o elemento de melhor identificação dessa lamentável condição.
Subjacente à cor da pele, está a disparidade sócio-econômica originária de processos históricos que remontam ao período do Brasil colônia – onde ocorreria a mais abjeta forma de exploração do homem pelo homem, representada pela escravidão – e ainda continua na atual segregação velada que propicia manutenção de privilégios.
PALAVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade; Direito de Igualdade; Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da Isonomia.
ABSTRACT – The study is essential in view of the mutations that permeate constitutional science and the new yearnings of Brazilian and world society at this threshold of the 21st century. The scope of this work is restricted to the analysis of quotas directed at black people. It was decided to consider that the discriminating factor, motivating the legislative measures that aim at the insertion of the black in the universities, is not simply related to the amount of melanin in the skin – because, in this case, the injury to the principle of isonomy is evident – underlying factor and of greater justification: economic inequality. The color of the skin only presents itself as the element of better identification of this unfortunate condition. Underlying the color of the skin is the socio-economic disparity that originated in historical processes that date back to the period of Brazil colony, where the most abject form of exploitation of man by man, represented by slavery, would occur, and still continues in the current veiled segregation that favors maintenance of privileges.
KEYWORDS – Unconstitutionality; Right of Equality; Hypothesis of exclusion of benefit incompatible with the principle of isonomy.
SUMÁRIO – Introdução – 1 – Do Sistema de Cotas e Isonomia – 2 – Ações Afirmativas – Conclusão – Notas – Referências
Introdução
Infelizmente, no Brasil, por causa de tantas injustiças sociais, existe uma pressão muito forte de certas organizações que se dizem protetoras dos interesses das minorias sobre o poder legislativo que acaba cedendo à essas organizações. Em geral, as concessões acabam gerando “leis remendadas” que não resolvem injustiças e acabam criando fontes de discussão e polêmicas.
A igualdade entre as pessoas é um princípio constitucional que se reflete positiva e negativamente na criação de cotas para negros e pardos em universidades. De um lado, abre-se caminho para igualdade social dessas minorias ao permitir-lhes acesso facilitado à faculdade. De outro, rompe-se com os critérios da igualdade de oportunidades, da isonomia e do mérito.
Nossa sociedade é induzida a crer-se democrática e os indivíduos a crerem-se cidadãos; segundo este discurso, haveria entre nós respeito ao Direito (não só as normas estabelecidas, como aos elevados princípios de justiça) e oportunidades de participação. Mas examinando-se indivíduos isoladamente, encontrar-se-á apenas uma pequena minoria que possui condições pessoais e sociais de, efetivamente, conhecer e utilizar-se das possibilidades limitadas de participação consciente nos desígnios do Estado. A consolidação do Estado Democrático de Direito, em contraste, exige muito mais.
1 – Do Sistema de Cotas e Isonomia
O sistema de cotas é a forma pela qual o Estado se propõe a compensar os integrantes de determinada classe, categoria ou raça, mediante reserva de vagas em concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos.
Apesar de ser considerado um resgate da dívida do Estado brasileiro com relação aos negros e pardos, se entende, como uma inadequada forma der introdução desses grupos no Ensino Superior, já que a abolição da escravatura, a longa data, deveria ter sido acompanhada de medidas sócioeducativas promovidas pelo Estado, com o intuito de impulsionar a inclusão social sem causar choques sociais.
A Constituição Federal elenca em seu artigo 3º os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
De outro lado, a Magna Carta reafirma em seu artigo 5º, a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, laborando em prol da igualdade dos desiguais criando desigualdades, ou seja, por meio de alguns dispositivos promove uma aparente injustiça/desigualdade para administrar o princípio da isonomia. Em outras palavras, trata desigualmente os desiguais com o fito de torná-los iguais.
Como bem pugna Paulo Bonavides, (…) “de todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo como não poderia deixar de ser, direito-chave, o guardião do Estado Social” (…). (In Curso de Direito Constitucional, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 376). Confirmando tal teoria o Supremo Tribunal Federal assentou que o princípio da isonomia, enquanto finalidade, reveste-se de auto-aplicabilidade, liters:
“Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pelo ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva da inconstitucionalidade”. ¹
Consoante escólio do eminente doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello ao indicar critérios para aferição do regime jurídico do princípio da igualdade pondera que:
“(…) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. (…) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, supre verificar-se se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada”. (In Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 21/22).
Pode-se afirmar que a essência do princípio da igualdade é, revelar a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas, conforme tem decido o Supremo Tribunal Federal. ²
2 – Ações Afirmativas
Neste contexto, surgiram as ações afirmativas que devem ser entendidas como “medidas políticas ou públicas, que objetivam beneficiar determinados segmentos da sociedade, sob fundamento de lhes falecerem as mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações e injustiças históricas”.³
Vale dizer que, para se alcançar efetivamente o conteúdo dos preceitos constitucionais insertos nos artigos 3º e 5º, caput, a desigualdade fática existente em nosso País deve receber por parte dos Poder Público ou de entidades privadas, tratamento desigual, mas inequivocadamente justificado. Esse é o fundamento para aplicação das ações afirmativas.
Assim, devemos ter em mente que na realidade social brasileira, para a lei, todos são iguais (art. 5º, Constituição Federal). Ingênuo engano. Os homens são desiguais. Uma estrutura de opressão cria e alimenta as desigualdades. Dessa constatação há de partir toda tentativa de um Direito justo: apreciação desigual, ante a desigualdade brasileira.
Por ser este um tema pouco explorado pela doutrina nacional, cumpre esclarecer que a hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia, como o próprio nome indica, está diretamente ligado ao princípio de igualdade material.
Sobre esse tema redigiu o Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “o princípio da isonomia pode ser visto tanto como exigência de tratamento igualitário, quanto como proibição de tratamento discriminatório. A lesão ao princípio da isonomia oferece problemas sobretudo quando se tem a chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. Tem-se uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade se a norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo; a exclusão de benefício é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma ‘A’ ou ‘B’, mas a disciplina diferenciada as situações. Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços, uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa (cassação, declaração de nulidade) não parece adequada na hipótese, podendo inclusive suprimir o fundamento em que asserta a pretensão do eventual lesado.”
Marco Aurélio Melo, observando a necessidade da promoção das ações afirmativas é categórico em reconhecer que:
- “… Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e encontrar, na Lei Maior, base para fazê-lo – as mesmas oportunidades. Há de ter-se como página virada o sistema simplesmente principiológico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. É necessário que essa seja a posição adota pelos legisladores… É preciso buscar-se a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso, é necessário fomentar-se o acesso à educação… Deve-se reafirmar: toda lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição Federal não pode ser acusada de inconstitucionalidade”4
- Assim, o problema do sistema de cotas proposto inicialmente por universidades do estado do Rio de Janeiro e aplicada a UNB, deve ser tratado como uma ação afirmativa perfeitamente constitucional, já que se propõe a tratar os desiguais na medida em que se desigualam, concedendo uma desigualdade formal com intuito de garantir-se uma igualdade material.
Conforme bem lembrado por Willian Douglas, atitude correta, neste caso, conceder-se o benefício, não só para os negros e pardos, mas para todos os indivíduos provenientes de família de baixa renda, sejam elas negras, pardas, índias, amarelas, brancas, etc… pois, caso contrário, estar-se-ia diante da hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia, uma vez que concede um benefício a apenas parte de indivíduos que se encontram em uma mesma situação jurídica (a pobreza).
Especialmente no que atine ao sistema de cotas, bem observa Serge Atchahian:
“… o sistema de cotas tem sofridos suas críticas, as quais, no mais das vezes, repousam sob o fundamento de que o indivíduo que obter sua cota irá auferir vantagens independentemente de méritos, qualidades individuais ou necessidades reais. A questão de mérito, depois de recebido o benefício da cota, é matéria que deverá comportar amplo debate e não poderá ser ignorado. Significa dizer que todo aquele que for brindado pelo sistema de cotas deverá mostrar mérito para sua manutenção ou, no mínimo, grande esforço capaz de mantê-lo sob este estado de benefício. Do contrário, a oportunidade deverá ser estendida a outrem. A razão do elemento mérito não requer maiores explicações ao seu entendimento. Não pode o Estado, em ato de tratamento desigual justificado, beneficiar aquele que não corresponde ao verdadeiro intuito do sistema de cotas, qual seja, atingir a igualdade de oportunidades. Sustentar no sistema de cotas aquele que não demonstra mérito seria, sem dúvida, prejudicar as ações afirmativas… o sistema de cotas pode ser constitucional desde que não considere apenas o aspecto racial ou étnico para a escolha, e desde que não haja cotas inflexíveis. (In Princípio da igualdade e ações afirmativas. São Paulo: RCS editora, 2004, p. 156/157)”.
Não se trata de corrigir-se um problema (a falta do benefício a outras categorias de indivíduos) através da declaração de inconstitucionalidade da referida medida inclusiva, mas pelo contrário, de estender este benefício, por incompatível com o princípio da isonomia, a outros indivíduos não abrangidos expressamente pela medida.
Nesta conjuntura, é possível a plena e imediata aplicação do princípio da isonomia, conquanto haja, com base no texto constitucional, razões que autorizem ações afirmativas positivas – como sistema de cotas com avaliação periódica – para corrigir discriminações, notadamente voltadas às minorias e, com isso, promover, em primeiro momento, equilíbrio e igualdade de condições para, em um segundo momento, estimular o crescimento e propiciar oportunidades, garantindo a todos os cidadãos a dignidade, fundamento do Estado brasileiro.
Feitas tais considerações, uma proposta plausível seria que os diversos juristas e operadores do Direito das mais diversas áreas, optem por não aceitar a equivocada tese da inconstitucionalidade do sistema de cotas, mas, ao contrário, defendam sua verdadeira constitucionalidade, pugnando – através da tese da hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia – pela extensão do benefício aos mais diversos indivíduos, sejam eles pardos e negros ou não.
Conclusão
Ainda hoje, em nossa sociedade, os negros ocupam posição inferior em comparação aos não-negros. Esta constatação é contrária ao propósito do conjunto da Nossa Magna Carta, especialmente quando se tem em mira o ideal de Democracia. Desse axioma decorre a legitimidade para justificar ações afirmativas para inclusão dos afrodescendentes que consistentemente, encontram juridicidade no princípio constitucional da igualdade.
Tratar os desiguais desigualmente é justo e não é inconstitucional.
Dignas de serem citadas, neste momento, as palavras de Ronald Dworkin, professor de filosofia jurídica na Universidade de Oxford e professor de Direito na Universidade de Nova York, ao comentar a discriminação compensatória: “pode ser que os programas de admissão preferencial não criem, de fato, uma sociedade mais igualitária, pois é possível que não tenham os efeitos imaginados por seus advogados … Não devemos, porém, corromper esse debate imaginando que tais programas são injustos mesmo quando funcionam. Precisamos ter o cuidado de não utilizar a Cláusula de Igual Proteção para fraudar a igualdade”.
A Lei Maior de 1988 não só firmou a igualdade formal – exigência do Estado Democrático de Direito – mas também admitiu a igualdade material ao ditar que o Brasil tem como uma de suas metas fundamentais a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III). Estabeleceu, ainda, objetivos básicos para consecução da justiça social, em que a instrução dos cidadãos é um dos seus instrumentos, tais como a garantia do direito à educação (art. 205), igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (art. 206, I). Quanto ao princípio da meritocracia, firmado no art. 208, V, certamente entende-se que deve prevalecer, pois exerce função edificante ao estimular o desenvolvimento das ciências.
Se o Estado é plural e ético, temos que pensar em critérios para acesso a essas pessoas tão excluídas. Essa seria uma forma de esses grupos firmarem sua identidade. Isto é justo, adequado e eficiente.
Dessa forma, infere-se a primazia dos direitos fundamentais e em especial o da isonomia diante das demais normas jurídicas. Por fim, o trabalho vaticina acerca da importância dos valores, dos princípios, dos direitos fundamentais para o estudo e aplicabilidade do ordenamento jurídico em geral.
Notas
- STF, MI nº 58/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ: 19/04/1991, Seção I, p. 4.580.
- STF, 2ª Turma, AI 207.130-1/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, Seção I, 03/04/1998, p. 45, apud Alexandre de Morais, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 181.
- Serge Atchabahiar. Princípio da igualdade e as ações afirmativas. São Paulo: RCS editora, 2004, p. 150.
- Ótica constitucional – A igualdade e as ações afirmativas. As vertentes do direito constitucional contemporâneo. Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Ives Gandra da Silva Martins (coord.). Rio de Janeiro: América jurídica, 200, p. 39/40.
Referências bibliográficas
SANTOS, William Douglas Resenite dos. Cotas para Negros em Universidades. Artigo publicado no sítio eletrônico www.praetorium.com.br
BARBOSA SOBRINHO, Osório Silva. A Constituição Federal vista pelo S.T.F., 2ª edição, SP. Editora Juarez de Oliveira, 200.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo – 19ª edição, editores Malheiros, 200.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS – ABNT, Rio de Janeiro. Normas ABNT sobre documentação. Rio de Janeiro, 2000. (Coletânea de normas).
HENRIQUES, Ricardo. “É preciso tratar desigualmente os desiguais”. O Globo, Rio de Janeiro, 21 abr. 2002. Entrevista feita por Helena Celestino e Maiá Menesses. Site o Globo, acesso em 24 fev. 2009 [Links].
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed., São Paulo: Malheiros. 1999.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed., Coimbra: Almeida, 1993.
