Anotações acerca da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF

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Resumo: O objetivo do presente trabalho é relacionar alguns dos aspectos importantes do instituto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, com base no entendimento doutrinário.

Palavras-chave: Constituição Federal – Arguição – Descumprimento – Preceito – Fundamantal – ADPF

Abstract: The objective of this study is to relate some of the important aspects of the institute's Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, based on doctrinal understanding.

Keywords: Brazilian Constitution – Arguição – Descumprimento – Preceito – Fundamental – ADPF

Sumário: Resumo – Introdução – 1. Suma do surgimento do instituto – 1.1. Objeto da Arguição de Preceito Fundamental – 1.1.1. Preceito fundamental, descumprimento e inconstitucionalidade – 1.2. Legitimados – 1.3. Ausência de qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. Eficácia erga omnes e efeito vinculante 1.4. Dados estatísticos acerca da utilização da ADPF – Conclusão – Referências

Introdução

A Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamental, ADPF, segundo pesquisa realizada por André Ramos Tavares, é instituto jurídico brasileiro e que seus primórdios remontam ao projeto apresentado por Julio de Castilhos à Comissão Constitucional da Assembleia Constituinte de 1891[1].

Apenas na Constituição Federal de 1988 o instituto em análise fica assim expresso, de modo que em seu artigo 102, §1º, dispõe que “[c]ompete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…) §1º – A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

Nesse sentido, a lei infraconstitucional que regulamenta o procedimento para o processamento e julgamento do instituto é a de nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999, em que é disposto o seu objeto, qual seja, para “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”, ou, ainda, “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Entende-se que a ADPF é meio processual peculiar utilizado em excepcionalidade, visto que também dispõe a lei infraconstitucional referida que um dos requisitos para sua admissibilidade é a ausência de qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade arguida, nos termos do artigo 4º, §1º.

Tendo sido admitida e julgada a ADPF, será realizada comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

Segundo preceitua a lei de nº 9.882/1999, a decisão proferida, que, diga-se, somente deve ser tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos ministros, terá efeito erga omnes e vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público[2].

Nesse contexto, passa-se a discorrer no que tange aos aspectos relevantes do instituto em comento, com base em estudos realizados pela doutrina, de sorte que se fará maior referência à suma do surgimento da ADPF, seu objeto, seus requisitos de admissibilidade, eficácia contra todos e efeito vinculante e, por fim, serão explicitados dados estatísticos apontados pela doutrina acerca da utilização da Arguição, trazendo, para tal, alguns exemplos no tocante ao tema, especialmente utilizando-se os casos das ADPFs nº 54, nº 130 e 153.

1. Suma do surgimento do instituto

Conforme argumentos expendidos nos escritos de André Ramos Tavares[3] e Gilmar Ferreira Mendes[4], a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi pela primeira vez inserida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Constituição Federal de 1988, assim, nos dizeres de André Ramos Tavares:

“É possível identificar, na história constitucional brasileira, uma tentativa de introdução de instrumento semelhante àquele que o constituinte, ao elaborar a Carta de 1.988, denominou “argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição”.

No projeto apresentado por Julio Castilhos à Comissão Constitucional da Assembléia Constituinte de 1.891, estabelecia-se claramente que: “Quando quaesquer leis de um dos Estados infringirem qualquer princípio cardeal da Constituição, ao Govêrno da União caberá suspender a respectiva execução na parte relativa a infração, competindo ao Supremo Tribunal a decisão final do conflito”.

A hipótese era aventada para fins de cabimento de uma medida judicial que, como finalidade, pretendia conferir maior proteção a certos preceitos constitucionais, suspendendo o ato contendo violação perpetrada contra tais preceitos.

A referência a um rol de regras ou princípios como parâmetro para a sustentação de um instrumento próprio visando exclusivamente à sua tutela é justamente a base sobre a qual se assenta o instituto da argüição de descumprimento, porque voltado apenas para os preceitos constitucionais de caráter fundamental.

Neste passo, é possível identificar no instrumento da intervenção uma fórmula precursora da argüição de descumprimento, já que desde sua origem se encontra um conjunto delimitado de preceitos constitucionais como hipóteses válidas para fins de desencadear essa vetusta medida. O desrespeito de certos e específicos princípios constitucionais, antes não explicitados e, posteriormente, identificados de maneira pontual, propicia, desde há muito tempo no Direito pátrio, o cabimento de medida excepcional. Por sua vez, a argüição de descumprimento, como se desenvolverá no momento oportuno, encontra guarida justamente nas hipóteses de desrespeito aos denominados ‘preceitos fundamentais’, consoante declara o dispositivo constitucional que prevê a medida.”

Ainda segundo os estudos realizados por André Ramos Tavares, agora a respeito do direito comparado e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ele acrescenta que a ADPF é um instituto jurídico brasileiro[5].

1.1. Objeto da Arguição de Preceito Fundamental

A Constituição Federal em seu artigo 102, §1º, determina a competência para o processamento e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que será do Supremo Tribunal Federal, acentuando que [c]ompete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…) §1º – A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.(…)”.

Assim, a lei infraconstitucional que disciplina o tema, é a de nº 9.882, 03 de dezembro de 1999. Referida legislação traça o objeto da Arguição, dispondo em seu artigo 1º que a finalidade da argüição é “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”, acrescentando em seu inciso que caberá, também, a argüição, “I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Nesse sentido, em conformidade com que o explicita Gilmar Ferreira Mendes,

“(…) a argüição de descumprimento poderá ser utilizada para solver controvérsias sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também municipal.

Diferentemente do que ocorre com o controle abstrato de normas, a ADPF poderá ter por objeto direito revogado, desde que subsista interesse no pronunciamento judicial.

Vê-se, pois, que a argüição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito da nova ação.”[6]

Ainda nesse diapasão, Aldo de Campos Costa, em artigo publicado pela revista eletrônica Conjur[7], complementa:

“A ADPF tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de atos normativos ou não: a) de efeitos concretos ou singulares, incluindo decisões judiciais (STF ADPF 101); b) pré-constitucionais; c) já revogados (STF ADPF 33). Os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado r objeto completamente exaurido, escapam aos efeitos da decisão de procedência de ADPF proposta com o objetivo de evitar e reparar lesão resultante de uma multiplicidade de ações judiciais nos quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria (STF ADPF 101). Qualifica-se igualmente como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas na Constituição Federal, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito no próprio texto constitucional (STF ADPF 45). (…)

A ADPF é um instrumento bivalente, ora revestindo-se de caráter processual autônomo (arguição autônoma), cabível para “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público” que não o veto do chefe do Poder Executivo a projeto de lei (…); o enunciado de súmula persuasiva (STF AgR-ADPF 80); a proposta de emenda constitucional (STF AgR-ADPF 43); a lei orçamentária de eficácia exaurida (STF ADPF 49); o enunciado de súmula vinculante (STF ADPF 128); o ato regulamentar que produz ofensa reflexa ao texto constitucional (STF ADPF 55); ora equivalendo-se a um incidente processual de inconstitucionalidade (arguição incidental), cabível “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”, hipótese em que um dos legitimados ativos apresenta ao Supremo Tribunal Federal uma relevante controvérsia constitucional já ajuizada no âmbito do controle concreto de constitucionalidade de modo a cindir a questão constitucional das demais suscitadas pelas partes no processo originário e, com isso, antecipar o pronunciamento do tema, toda vez que o considera revestido de relevância geral.

É viável a propositura da ADPF na forma preventiva. Isso não significa que o direito brasileiro tenha criado instrumento de controle abstrato a ser utilizado em momento anterior à conclusão do ciclo de formação do ato impugnado. A arguição deve recair sobre ato do Poder Público pronto e acabado, não mais suscetível de alterações materiais, o que não se dá com a proposta de emenda à Constituição em processo de elaboração, cujo texto original ainda pode ser modificado (STF AgR-ADPF 43).” (grifos originais)

Observe-se, nessa linha, a importância do instituto para o sistema de controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico pátrio, de modo que veio a complementá-lo, na tentativa de torná-lo mais eficaz.

1.1.1. Preceito fundamental, descumprimento e inconstitucionalidade

Dada a ausência de definição, tanto no texto constitucional quanto infraconstitucional, no tocante ao termo “preceito fundamental” a doutrina atenta para o caráter singular desta expressão[8], apontando que a palavra “‘preceito’ engloba tanto as regras quanto os princípios (…)”[9], de modo que a pretensão constitucional foi a de “englobar entre os preceitos fundamentais também os princípios (quando fundamentais). Mas não é menos certo que pretendeu ir além, para alcançar outras normas não principiológicas (as regras, quando fundamentais), ou mesmo excluir alguns princípios, por não serem fundamentais)”.[10]

Nesse sentido, saliente-se que:

“(…) o “preceito fundamental” traduz-se, mais precisamente, na somatória entre, de uma parte, parcela dos próprios princípios constitucionais (já que nem todos eles são preceitos fundamentais), bem como, de outra parte, das regras cardeais de um sistema constitucional, constituídas, essencialmente, pelo conjunto normativo assecuratório dos direitos humanos.”[11]

A tais apontamentos, por conseguinte, André Ramos Tavares acrescenta, especialmente no que tange ao termo “fundamental”, que este se apresenta como sendo “(…) a conotação daquilo sem o que não há nem como se identificar uma Constituição. São preceitos fundamentais aqueles que conformam a essência de um conjunto normativo-constitucional”.[12]

Por seu turno, referido autor conclui que “preceitos decorrentes da Constituição são todos aqueles preceitos expressos da Constituição e todos aqueles ligados à idéia central desta, embora não expressamente consignados. É a noção de preceitos que derivam direta e indiretamente (ou implicitamente) da Constituição”. [13]

No que se refere à palavra “descumprimento”, o mesmo autor entende da seguinte forma:

“O descumprimento que pode ser levantado diz respeito apenas aos preceitos constantes e decorrentes da Constituição que seja aquela vigente no momento da propositura da arguição.

Poderão ser objeto de comparação tanto as normas editadas sob a égide de uma Constituição já revogada quanto aquelas editadas a partir do Texto Constitucional em vigor. Nesse passo, abandona-se, por força de lei, a orientação consolidada pela jurisprudência de que é inadmissível o controle abstrato de normas se se trata da legitimidade de ato em face da constituição que lhe seja posterior. O parâmetro, aqui, será a Constituição atual.(…)

Quando se fala em descumprir algo, isso só é viável na medida em que de está obrigado a obedecer, o que por sua vez, requer uma ordem advinda de uma posição hierarquicamente superior.

O descumprimento pressupõe, portanto, uma obrigação implícita, e não mera indicação ou sugestão. Esta não se descumpre, apenas pode ou não ser acatada. Descumprir, ou seja, não cumprir, significa exatamente desobedecer, desviando-se daquilo que se prescreve. O descumprimento revela-se pela existência de atos ou fatos desconformes, embora sendo um deles de obediência obrigatória pelo outro (essa imperatividade é um elemento essencial ao conceito)”.[14]

Tratando de diferenciar “inconstitucionalidade” de “descumprimento”, André Ramos Tavares assevera: “(…) a distinção que importa é aquela que se dá entre inconstitucionalidade e descumprimento de preceito fundamental, sem que isso signifique que a distinção esteja apenas na referência a ‘preceito fundamental’, quanto ao descumprimento, e a ‘todas as normas constitucionais’, quanto à inconstitucionalidade”.[15]

1.2. Legitimados

No tocante aos legitimados para a propositura da demanda, o artigo 2º da lei nº 9.882/1999, determina que serão aqueles legitimados à promoção de ação direita de inconstitucionalidade, estando estes dispostos no artigo 103 da Constituição Federal:

“I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

Acerca deste assunto, em especial, importa trazer informações acerca da apresentação do projeto de lei para a elaboração da então referida lei 9.882/1999. Isso porque, naquele projeto concedia-se legitimidade para a propositura da medida ao cidadão, ao passo que para a versão definitiva tal possibilidade foi vetada. É nesse cenário, que Gilmar Ferreira Mendes, assevera:

“A versão aprovada pelo Congresso Nacional admitia expressamente a legitimidade processual de qualquer indivíduo afetado por decisão do Poder Público. A falta de qualquer disciplina ou limitação ao exercício do direito de propositura levou o Chefe do Poder Executivo a vetar o aludido dispositivo.

Não há de se negar, porém, que o reconhecimento do direito de propositura aos indivíduos em geral afigura-se recomendável e até mesmo inevitável em muitos casos.

É que a defesa de preceito fundamental confunde-se, em certa medida, com a própria proteção de direitos e garantias fundamentais (…).

Nessa hipótese, é incontestável de que a matéria está a reclamar uma disciplina normativa que, a um só tempo, permita ao cidadão a possibilidade de levar o seu pleito ao Supremo Tribunal e não afete o funcionamento da Corte, pelo excesso de demandas.

Não há dúvida de que, na ausência de mecanismo específico, poderá o cidadão representar ao Procurador-Geral da República. Este não está obrigado, porém, a encaminhar o pedido formulado.[16]

Feitas tais considerações, passa-se a discorrer acerca do conteúdo necessário da petição inicial e dos requisitos para a admissibilidade de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, conforme se verificará do item seguinte.

1.3. Ausência de qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade. Eficácia erga omnes e efeito vinculante

Antes de tratar do assunto deste item, entende-se por bem explicitar quais os pontos que devem constar da petição inicial de uma ADPF (além da juntada de documentos necessários e, quando for o caso, o instrumento de mandato) e quais são todas as causas para o seu indeferimento, conforme determinação contida nos artigos 3º e 4º da lei nº 9.882/1999.

Desse modo, é necessário que a petição contenha, sob pena de indeferimento: a) a indicação do preceito fundamental violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e, e) se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Assim, a “petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta” (artigo 4º, caput).

E, além disso, a lei determina que “não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade” (artigo 4º, §1º).

Veja-se que a impressão que se tem é a de que seria necessário o exaurimento de todas as medidas judiciais cabíveis acerca do ato violado, objeto da Arguição. No entanto, o entendimento doutrinário, a esse respeito, retrata realidade distinta, observe-se o que preceitua Gilmar Ferreira Mendes:

“À primeira vista, poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. (…).

De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial.

Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que, na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo, deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão – contido no art. 4º, §1º, da Lei n. 9.882, de 1999, há de ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.”[17]

Acrescente-se, ademais, o que salienta o autor Aldo de Campos Costa[18], acerca do assunto:

“Não será admitida a ADPF, havendo outro meio para impugnar o ato, de forma ampla, geral e imediata. Para a corrente ampliativa, essa cláusula de subsidiariedade, prevista no parágrafo 1º do artigo 4º da Lei nº 9.882/99 compreende a ineficácia de quaisquer dos mecanismos processuais existentes no ordenamento jurídico (STF ADPF-QO 3). Para a corrente restritiva, a cláusula de subsidiariedade compreende apenas a ineficácia das ações do controle concentrado (ADI e ADC) (STF ADPF 114).

Ressalte-se, contudo, que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade para o ajuizamento da ADPF, pois, para que esse postulado possa incidir, revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional (STF AgR-ADPF 17). A existência de processos ordinários e recursos extraordinários também não deve excluir, “a priori”, a utilização da ADPF, em virtude da feição marcadamente objetiva desta ação (STF ADPF 33).”

Verifique-se, portanto que, pelo entendimento doutrinário, não é necessário o exaurimento de todas as supostas medidas cabíveis no que tange ao objeto da Arguição, importa, em realidade, ter pleno conhecimento de que não existem outros meios dotados de eficácia, carga esta que, na hipótese do caso concreto, somente se terá com a propositura de uma ADPF.

Tendo sido admitida e julgada a ADPF, o artigo 10, § 3º da lei 9.882/1999, acentua que “a decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”, demonstrando segurança e estabilidade jurídicas.

1.4. Dados estatísticos acerca da utilização da ADPF

     Em que pese não haver conceito expresso na Constituição Federal ou na lei infraconstitucional acerca do “preceito fundamental”, o autor Aldo de Campos[19] afirma que o Supremo Tribunal Federal já tem reconhecido, monocraticamente ou não,

“(…) como preceitos fundamentais: a dignidade humana, a legalidade e autonomia da vontade e o direito à saúde (STF ADPF-QO 54) e a legalidade administrativa, a moralidade administrativa, o federalismo e a separação de poderes (STF ADPF-MC 79); a vedação de vincular o salário mínimo como base de reajustes (STF ADPF-MC 95); a vedação de transferência de recursos para pagamento de despesas de pessoal pelos entes federados, a eficiência pública e a repartição dos tributos entre os entes federados (STF ADPF-MC 114); a não obrigatoriedade de permanecer ou ingressar em associações (STF ADPF 126); a democracia, a liberdade de expressão, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, a liberdade do exercício do trabalho e o direito de acesso à informação e resguardo da fonte (STF ADPF-MC 130).”

Ademais, segundo dados estatísticos obtidos por Gilmar Ferreira Mendes, [d]esde a aprovação da Lei n. 9.882/92 até junho de 2010 foram propostas perante o STF, 214 ADPFs”.[20]

No entanto, Gilmar Ferreira Mendes ainda salienta:

“(…) embora haja uma intensa utilização da ADPF o Supremo Tribunal Federal tem-se mostrado reticente na sua aceitação indiscriminada. (…) o não atendimento da exigência estampada no art. 4º §1º da Lei 9.882/99 converteu-se na maior causa de negativa de seguimento de arguições de descumprimento de preceito fundamental.

A análise das estatísticas revela, ademais, que 110 ações não foram conhecidas, número que representa mais da metade das ações ajuizadas. Deve-se considerar, ainda, que grande parte das ações em tramitação no Tribunal ainda não teve a sua admissibilidade analisada. E das ADPFs admitidas, apenas 7 tiveram o seu mérito julgado.”[21]

Tais dados, por sua vez, revelam a intensa utilização da ADPF após sua regulamentação pela lei nº 9.882/1999, entretanto, tenha-se como premissa a ressalva acima descrita por Gilmar Ferreira Mendes, o que, ainda assim, não desmerece o instituto, de modo que continua dotado de característica peculiar para admissibilidade e meio jurídico-processual que complementa o sistema de controle de constitucionalidade do ordenamento pátrio.

Observe-se, adiante, alguns exemplos de utilização do instituto, acompanhados das respectivas ementas:

(i) ADPF nº 54. Proposta em junho de 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, cujo tema versou acerca da inconstitucionalidade quanto à ilegalidade de interrupção, voluntária, da gravidez de fetos anencefálicos. Apesar de haver posicionamento doutrinário acerca da ocorrência de ativismo judicial[22], foi julgada procedente em abril de 2012, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio:

“ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações.

FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal”. (ADPF 54, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)

(ii) ADPF nº 130. Proposta em fevereiro de 2008 pelo Partido Democrático Trabalhista, versando acerca da constitucionalidade da Lei de Imprensa. A respeito do seu julgamento, este se deu em abril de 2009, cuja relatoria foi do Ministro Carlos Britto:

“LEI N. 6.683/79, A CHAMADA "LEI DE ANISTIA". ARTIGO 5º, CAPUT, III E XXXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL; PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E PRINCÍPIO REPUBLICANO: NÃO VIOLAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS HISTÓRICAS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E TIRANIA DOS VALORES. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E DISTINÇÃO ENTRE TEXTO NORMATIVO E NORMA JURÍDICA. CRIMES CONEXOS DEFINIDOS PELA LEI N. 6.683/79. CARÁTER BILATERAL DA ANISTIA, AMPLA E GERAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SUCESSÃO DAS FREQUENTES ANISTIAS CONCEDIDAS, NO BRASIL, DESDE A REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LEIS-MEDIDA. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES E LEI N. 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997, QUE DEFINE O CRIME DE TORTURA. ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO E REVISÃO DA LEI DA ANISTIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 26, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1985, PODER CONSTITUINTE E "AUTO-ANISTIA". INTEGRAÇÃO DA ANISTIA DA LEI DE 1979 NA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. ACESSO A DOCUMENTOS HISTÓRICOS COMO FORMA DE EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VERDADE.

1. Texto normativo e norma jurídica, dimensão textual e dimensão normativa do fenômeno jurídico. O intérprete produz a norma a partir dos textos e da realidade. A interpretação do direito tem caráter constitutivo e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução operada mediante a definição de uma norma de decisão. A interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção no mundo da vida.

2. O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexão criminal que aproveitaria aos agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores políticos, presos ou não, durante o regime militar, não prospera.

3. Conceito e definição de "crime político" pela Lei n. 6.683/79. São crimes conexos aos crimes políticos "os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política"; podem ser de "qualquer natureza", mas [i] hão de terem estado relacionados com os crimes políticos ou [ii] hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política. A expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção da lei. A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexão criminal; refere o que "se procurou", segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão.

4. A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados — e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou — pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.

5. O significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Mas essa afirmação aplica-se exclusivamente à interpretação das leis dotadas de generalidade e abstração, leis que constituem preceito primário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma. Não àquelas, designadas leis-medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual. É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683. É da anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, senão qual foi na época conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma inicial, "se procurou" [sic] estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento — o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada.

6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes — adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 — e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição — que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes — não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido.

7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a rescrever leis de anistia.

8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá — ou não — de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário.

9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de 1988; consubstancia, nesse sentido, a revolução branca que a esta confere legitimidade. A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem, compõe-se na origem da nova norma fundamental. De todo modo, se não tivermos o preceito da lei de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estará a coexistir com o § 1º do artigo 4º da EC 26/85, existirá a par dele [dicção do § 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A uma por que foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos, já exauridos; é lei apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. A duas por que o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando ambos coexistam. Afirmada a integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, sua adequação à Constituição de 1988 resulta inquestionável. A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade — totalidade que o novo sistema normativo é — tem-se que "[é] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos" praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85 e a Constituição de 1988.

10. Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura”.(ADPF 153, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-01 PP-00001 RTJ VOL-00216- PP-00011)

(iii) ADPF nº 153. Proposta em outubro de 2008 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que se tratou da recepção da lei de anistia pelo atual sistema constitucional. O julgamento desta ADPF ocorreu em abril de 2010 e teve relatoria do Ministro Eros Grau:

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA "LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA", EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A "PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional. Situação de concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação.

2. REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL. A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome "Da Comunicação Social" (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de "atividades" ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.

3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional "observado o disposto nesta Constituição" (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da "plena liberdade de informação jornalística" (§ 1º do mesmo art. 220 da Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação.

4. MECANISMO CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a "livre" e "plena" manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa.

5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos.

6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado "poder social da imprensa".

7. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna. O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e "real alternativa à versão oficial dos fatos" ( Deputado Federal Miro Teixeira).

8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A uma atividade que já era "livre" (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de "plena" (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado "núcleo duro" da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o "estado de sítio" (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte ("quando necessário ao exercício profissional"); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos "meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente" (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 4º do art. 222 da CF); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, "a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público".

9. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de "plena" (§ 1 do art. 220).

10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. 10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema. 10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n° 5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País. 10.3 São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de "interpretação conforme a Constituição". A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso.

11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia plena e de aplicabilidade imediata", conforme classificação de José Afonso da Silva. "Norma de pronta aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.

12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967”.(ADPF 130, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-01 PP-00001 RTJ VOL-00213- PP-00020)

Conclusão

O instituto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, disposto no artigo 102, § 1º da Constituição Federal e regulamentado o seu processamento e julgamento por meio da lei infraconstitucional de nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999, possui requisitos essenciais à sua propositura e admissibilidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Diante de todos os argumentos aqui dispostos, nota-se que o instituto em referência é dotado de certas particularidades e por meio dele é possível levar a juízo questões absolutamente atuais e importantes tangentes à sociedade.

Verifica-se, outrossim, que a eficácia erga omnes e efeito vinculante dada às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ADPF em relação aos demais órgãos do Poder, é uma das características fundamentais do instituto proporcionando segurança e estabilidade jurídicas.

Conclui-se, de todo o exposto que, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ao ser inserida ao nosso sistema jurídico-constitucional inaugura seu espaço como instituto dotado de características próprias, aprimorando e fortalecendo o sistema de controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico pátrio.

 

Referências
“CONJUR”. Só regra vigente pode ter constitucionalidade questionada. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mar-22/questionar-cumprimento-preceito-fundamental-vale-norma-vigente. Notícia veiculada em 22/03/2013.
COSTA, Aldo de Campos. ADPF pode evitar ou reparar dano a preceito fundamental. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-mar-27/toda-prova-adpf-usada-evitar-ou-reparar-dano-preceito-fundamental. Artigo veiculado em 27/03/2013.
MARTINS, Ivez Gandra da Silva. A ADPF 54 e o ativismo judicial. Disponível em http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?id=1246167&tit=A-ADPF-54-e-o-ativismo-judicial-do-STF. Artigo veiculado em 20/04/2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.
STRECK, Lenio. Barreto, Vicente de Paulo. Oliveira, Rafael Tomaz de. Normas constitucionais inconstitucionais. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupa-ativismo-judiciario. Artigo veiculado em 19/07/2009.
STRECK, Lenio Luiz. O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns? Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns. Artigo veiculado em 13/06/2013.
______. O que é isto – decido conforme minha consciência? – 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
TAVARES, André Ramos. Tratado da arguição de preceito fundamental. – São Paulo: Saraiva, 2001.
 
Notas:
[1] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. – São Paulo: Saraiva, 2001, p. 11.
[2] Nesse ponto, cumpre mencionar que a partir de 1988 o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro sofreu importantes alterações (vide MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999  – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 19 e 20). Desse modo, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, complementa o sistema permitindo a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, de sorte que também pode ser utilizada para dirimir questão relevante acerca da “legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição, que até o surgimento do instituto, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário” (MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. Cit., p. 19 e 20).
Além disso, dada a importância do instituto no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, o efeito erga omnes e a eficácia vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público consoante se depreende do artigo 10, §3º da lei n. 9.882/1999, é outra de suas características fundamentais apresentando-se de maneira inovadora no sistema, garantindo segurança e estabilidade às decisões.
Nesse contexto, destaque-se o que assevera Gilmar Ferreira Mendes: “A arguição de descumprimento, que pode ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal, veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal”. (Ob. Cit, p. 20).
[3] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit.).
[4] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.
[5] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 35).
[6] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999.(Ob. cit., p. 114).
[7] COSTA, Aldo de Campos. ADPF pode evitar ou reparar dano a preceito fundamental. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-mar-27/toda-prova-adpf-usada-evitar-ou-reparar-dano-preceito-fundamental. Artigo veiculado em 27.03.2013.
[8] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 115).
[9] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 117).
[10] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 117 e 118).
[11]TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 122).
[12]TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 124
[13]TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 159).
[14] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 161 e 165).
[15] TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental. (Ob. cit., p. 188).
[16] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999.(Ob. cit., p. 156 e 157).
[17] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999.(Ob. cit., p. 180).
[18] COSTA, Aldo de Campos. ADPF pode evitar ou reparar dano a preceito fundamental. (Ob. cit.).
[19] COSTA, Aldo de Campos. ADPF pode evitar ou reparar dano a preceito fundamental. (Ob. cit.).
[20] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999.(Ob. cit., p. 37).
[21] MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999.(Ob. cit., p. 100).
[22] Sobre o tema, veja-se:
MARTINS, Ivez Gandra da Silva. A ADPF 54 e o ativismo judicial. Disponível em http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?id=1246167&tit=A-ADPF-54-e-o-ativismo-judicial-do-STF. Artigo veiculado em 20/04/2012.
STRECK, Lenio Luiz. O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns? Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns. Artigo veiculado em 13/06/2013.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? – 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

Informações Sobre o Autor

Vanessa Santos Moreira

Mestranda em Direito (núcleo Direitos Difusos e Coletivos) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Advogada em São Paulo


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