Breve reflexão sobre a saúde como direito fundamental

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Resumo: O artigo consiste em um estudo sobre o direito à saúde como direito fundamental, assegurado pela Constituição de 1988. Com base, no estudo, chegou-se a conclusão de que, embora a saúde se encontre assegurada pela Constituição como “dever do Estado e direito de todos”, muito ainda precisa ser feito para sua plena efetividade. A compreensão multifacetária e sistêmica inovadora do texto constitucional encontra dificuldades de ser efetivada por meio da política pública de saúde. Assim sendo, a população não usufrui desse direito fundamental democrático e, ainda não exercita sua cidadania com participação ativa nos espaços de poder decisório.


Palavras-chaves: Constituição. Direitos Fundamentais. Direito a saúde.


Abstract: The article presents a study on the right to health as a fundamental right, guaranteed by the Constitution of 1988. Based in the study, came to the conclusion that, although health is ensured by the Constitution as “the State’s duty and right of everyone”, much remains to be done to its full effectiveness. The multifaceted and systemic understanding of the constitutional text is innovative difficulties of being effected through the public health policy. Thus, the population does not enjoy this basic right and democratic, yet do not exercise their citizenship with active participation in decision making positions of power.


Keywords: Constitution. Fundamental Rights. Right to health.


Sumário: 1.Introdução; 2. Os Direitos Fundamentais, Humanos e Sociais; 2.1. Direitos Fundamentais como compromisso do Estado Democrático de Direito; 2.2. Gerações de Direitos Fundamentais; 2.2.1. Direitos Fundamentais de Primeira Geração; 2.2.2. Direitos Fundamentais de Segunda Geração; 2.2.3. Direitos Fundamentais de Terceira Geração; 2.2.4. Direitos Fundamentais de Quarta Geração; 3. Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais à saúde; 3.1. Garantismo dos direitos a saúde; 4. Considerações Finais. 


1 INTRODUÇÃO


O presente artigo aborda uma reflexão sobre o direito à saúde como direito fundamental, centralizando esse contexto especificamente, no direito a saúde assegurada pela Constituição Federal (BRASIL, 1988). Nos anos noventa, a sociedade brasileira passou a contar com leis infraconstitucionais voltadas especificamente para a garantia desse direito, tais como: Lei nº 8.080/90 (BRASIL, 1990a), Lei nº 8.142/90 (BRASIL, 1990b), que serão aqui abordadas de forma resumida.


Inicialmente, tratam-se, numa breve abordagem, o direito fundamental, os direitos humanos e os direitos sociais com fulcro na Constituição Federal de 1988 (CR/88); depois, tratam-se da aplicabilidade e garantias do direito à saúde e, num último momento, apresentam-se as considerações finais.


Cabe mencionar que os seguintes autores contribuem com a abordagem do tema: Achoche (2009); Bobbio (1992); Bonavides (1999, 2000, 2004); Canotilho (1998); Cezarino Júnior (1970); Comparato (2003); Dallari (1998); Grau (2005); Humenhuk (2004); Magalhães (2005, 2008); Maliska (2001); Maximiliano (2010); Morais (2002, 2005); Perez Luño (1995); Sampaio (2004); Sarlet (1998, 2006);  Silva (2007).


É sempre atual a abordagem acerca do papel que os direitos fundamentais assumem frente à moderna teoria da Constituição, adotando-se o entendimento de que os direitos sociais se constituem em direitos fundamentais.


A cidadania, aqui é abordada de acordo com Dallari (1998): [1] “expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo”. Conforme Dallari, quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social. (DALLARI, 1998,14)


Toma-se de empréstimo o conceito de direitos fundamentais de Magalhães (2008, p.10), neste trabalho são considerados “como direitos históricos que são frutos da construção humana, dos embates e lutas por direitos em diversas sociedades”. [2]


Portanto, os direitos humanos não nascem todos ao mesmo tempo e nem todos no mesmo lugar, assim se configura a sua historicidade.[3] (BOBBIO, 2009)


Canotilho (1998)[4] coaduna com esse entendimento, para ele, os direitos humanos são frutos do longo processo de evolução da atuação humana, […] E, os direitos sociais, são consagrados pela estreita ligação aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, compreendidos como garantias alcançadas ao longo do tempo e da história, encartados em nossa Carta Maior. (CANOTILHO, 1998, p. 259)


Desta forma, cumpre elucidar que, pela primeira vez em nossa história, uma Constituição[5] trata expressamente dos objetivos do Estado brasileiro, definindo a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, valorizando o direito à vida como direito fundamental do cidadão. Tutelando, no art. 3º; os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, “de promover o bem de todos, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento, permeando os fundamentos do Estado Democrático de Direito, que são: a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa humana”, conforme o art. 1º da CR/88. (BRASIL, 1988)


 Portanto, a saúde é uma condição essencial à dignidade da pessoa humana, cabendo assim, ao Estado, por meio de políticas públicas e de seus órgãos, assegurá-la como direito de todos os cidadãos. O direito à saúde se consubstancia em um direito público subjetivo, exigindo do Estado atuação positiva para sua eficácia e garantia.[6] (HUMENHUK, 2004)


Por essa razão, as ações e os serviços de saúde no Brasil, são considerados de relevância pública e devem estar sujeitos aos mecanismos de controle social de uma democracia, para evitar eventuais abusos a esse direito (art.197, da CR/88). [7] Ao reconhecer as ações e os serviços de saúde como de relevância pública, o Constituinte também deixou claro que o bem jurídico saúde prepondera no sistema jurídico brasileiro. (BRASIL, 1988)


A Constituição deve ser interpretada com um preponderante aspecto prático que garanta uma resposta efetiva ao anseio da sociedade. A hermenêutica constitucional procura “atingir um sentido que tornam efetivos e eficientes os grandes princípios de governo, e não os contrarie ou reduza à inocuidade”.[8] (MAXIMILIANO, 2010, p. 250)


Desse modo, “os direitos humanos no conceito de uma nova democracia participativa teriam, portanto, como conteúdo fundamental a idéia de uma democracia política participativa onde o individuo tenha voz, fala e comunicação”.[9] (MAGALHÃES, 2005, p.4)


Isto significa dizer, que também ocorre “o surgimento de um novo indivíduo, que ultrapassa o conceito liberal. É um indivíduo portador de todos os direitos que possam permitir a sua completa integração à sociedade em que vive. […] Com direito à sobrevivência, mas também direito à vida com dignidade humana”.[10] (MAGALHÃES, 2005, p.4)


Neste contexto, o presente trabalho tem como objetivo refletir sobre a efetividade do direito à saúde como direito fundamental, assegurado pela Constituição, no contexto do Estado Democrático de Direito.


2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS, HUMANOS E SOCIAIS


Os termos “direitos humanos” e “direitos fundamentais” sob o ponto de vista material possuem equivalente conteúdo, pois se referem a um conjunto de normas que objetivam proteger os bens jurídicos mais sensíveis na proteção da dignidade humana […].[11] (SARLET, 2006, p. 35 e 36)


Segundo Sampaio (2004)[12] os direitos humanos referem-se aos direitos básicos da pessoa reconhecidos no âmbito dos documentos de Direito Internacional. Assim, humanos seriam os direitos cuja validade desconhece fronteiras nacionais, comunidades éticas, afirmados por fontes de direito internacional.


 Neste contexto, menciona-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, que elevaram os Direitos Sociais ao nível de Direitos Humanos, de vigência universal, independentemente de reconhecidos pelas constituições, pois dizem respeito à dignidade da pessoa humana.[13] (COMPARATO, 2003, p.176)


No Brasil, a Carta de 1988 é considerada o marco inicial da abordagem dos direitos humanos, sendo este um elemento básico da construção e consolidação de um Estado democrático de direito no Brasil.[14] (SARLET, 1998, p.61)


 Na CR/88, os direitos fundamentais de cunho social estão albergados em seu artigo 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.[15] (BRASIL, 1998)


 A CR/88 em seu art. 6º garante também, a todos os cidadãos o direito fundamental social à saúde. E, por força de vários dispositivos constitucionais, no art. 196 prescreve: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.[16] (BRASIL, 1988)


Conforme Magalhães (2008) [17] “o direito à saúde não implica somente direito de acesso à medicina curativa. Quando se fala em direito á saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da”


“população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas. Muitas das doenças existentes no País, em grande escala, poderiam ser evitadas com programas de esclarecimento da população, com uma alimentação saudável, um meio ambiente saudável e condições básicas de higiene e moradia. A ausência de alimentação adequada no período da gestação e nos primeiros meses de vida é responsável por um grande número de deficientes mentais.” (MAGALHÃES, 2008, p.208)


Evidencia-se, que as medidas a serem tomadas em relação à saúde não se encontram apenas no campo da medicina curativa, oferecendo à população hospitais médicos e remédios. Para que a população tenha saúde outras medidas devem ser tomadas que envolvam outros Direitos Sociais como a educação, o lazer, meio ambiente, o trabalho, como também o Direito Econômico, com um planejamento econômico voltado para produção de alimentos diversificados e a baixo custo e destinado ao consumo interno, criação de empregos com salários justos, por exemplo.[18] (MAGALHÃES, 2008, p.208)


Em conformidade com Magalhães (2008), Achoche (2009)[19] argumenta que a efetivação dos direitos sociais depende efetivamente de obrigar o Estado agir, por meio de Políticas Publicas e/ou pelo judiciário. Essa depende de bom planejamento, financiamento, execução competente e constante avaliação de resultados.


Com o escopo de tornar mais nítida a noção do que representa os direitos fundamentais como base de uma Constituição, Sarlet (2006)[20] argumenta que:


“Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitucional, constituindo neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material.” (Sarlet, 2006, p.42) 
E, conforme o artigo 5°, parágrafo 1°, da CR/88 os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata. Decorre que, o Estado que se omitir na sua implementação poderá ser condenado à obrigação de fazer, por meio do que se conhece como “judicialização das políticas públicas”.[21] (BRASIL, 1988)


Para Cezarino Júnior (1970) ‘Direito Social’ incide na argüição de que “todo o direito é naturalmente social, por isso que não pode haver direito senão em sociedade: Ubi societas, ibi jus”.[22] Portanto, os Direitos Sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.[23] (MORAIS, 2005).


Menciona-se ainda, que os direitos sociais ao atenderem às necessidades individuais do ser humano contemplam seu caráter social, pois, uma vez não atendidas as necessidades de cada um, seus efeitos/causa recaem sobre toda a sociedade.[24] (MALISKA, 2001, p.58).


Reitera-se, “os direitos sociais são aqueles que devem ser garantidos pelo Estado, para que, com apoio no Direito Econômico, possam ser oferecidos a toda a população os meios dos quais cada pessoa necessita para ser realmente livre, usufruindo, assim, dos seus direitos individuais”.[25] (MAGALHÃES, 2008, p.160)


2.1 Direitos Fundamentais como compromisso do Estado Democrático de Direito


Constituem a base e essência para qualquer Constituição os direitos fundamentais, esses se encontram intrinsecamente vinculados aos textos constitucionais, normatizados e efetivados nos seus ditames básicos, como: à vida, à liberdade, à igualdade e a fraternidade, priorizando sempre pela dignidade humana.[26] (MALISKA, 2001, p.46)


Segundo Perez Luño (1995, p.19)[27] o Estado de Direito e os direitos fundamentais estabelecem uma relação mútua, pois o Estado de Direito, necessita da dependência, funcionalidade e garantia dos direitos fundamentais para ser este Estado de Direito, de tal modo que, os direitos fundamentais como conseqüência, requerem para sua efetivação, a positivação e normatização, bem como as garantias por parte do Estado de Direito.


Reitera-se que para se viver em um Estado Social de Direito, esculpido pelo corpo e alma da democracia, a base e essência da Constituição, necessita ser moldada nos direitos fundamentais, para atingir efetivamente os fins sociais, e assumir o papel de maestro para uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a promoção do bem de todos.[28] (MALISKA, 2001, p.58)


No contexto do Estado Democrático de Direito, leciona Magalhães (2005) [29] sobre a “necessidade de construção de um modelo constitucional, que crie mecanismo de comunicação e, portanto de discussão, que permita a população, os cidadãos de uma comunidade, encontrarem as suas próprias respostas para os seus problemas diários e suas”


“expectativas, estando o Poder e a estrutura administrativa estatal a serviço destas transformações permanentes legitimadas pelo processo democrático constitucionalmente assegurado.” (MAGALHÃES, 2005, p.6)


2.2. Gerações de Direitos Fundamentais


 Os Direitos Fundamentais visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano. Nas palavras do eminente jurista Alexandre de Moraes,[30] estes direitos são definidos como “O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”. (MORAES, 2005, p.21)


Moraes (2002) [31] acrescenta ainda, as seguintes características aos Direitos Fundamentais, por serem indispensáveis à existência das pessoas:


Inalienáveis: são direitos intransferíveis e inegociáveis;


Imprescritíveis: não deixam de ser exigíveis em razão do não uso;


Irrenunciáveis: nenhum ser humano pode abrir mão da existência desses direitos;


Universais: devem ser respeitados e reconhecidos no mundo todo;


Limitáveis: podem ser limitados sempre que houver uma colisão de direitos fundamentais”. (MORAES, 2002, p 59)


2.2.1 Direitos Fundamentais de Primeira Geração


Direitos individuais: também definidos como direito de liberdade surgiram nos séculos XVII e XVIII e foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais. São direitos da pessoa humana em relação ao Estado. Esses direitos são caracterizados por uma obrigação de não-fazer, prestação negativa, por parte do Estado. Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponível ao Estado (visto na época como grande opressor das liberdades individuais). Entretanto, hoje, não são mais concebidos neste contexto. Incluem-se nessa geração o direito à vida, segurança, justiça, propriedade privada, liberdade de pensamento, voto, expressão, crença, locomoção, entre outros. Exalta os valores fundamentais da pessoa humana, exigindo o reconhecimento de direitos básicos sem os quais não é possível conceber-se o ser humano como pessoa.[32] (HUMENHUK, 2004)


2.2.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração


Direitos sociais: correspondem aos direitos econômicos, sociais e culturais. Origina-se no século XX, inovador caracterizado por uma nova ordem social, uma nova estruturação dos direitos fundamentais não mais sedimentada no individualismo. Obriga ao Estado a fazer, prestação positiva, em benefício da pessoa que necessite desses direitos.


Os direitos fundamentais da segunda geração se tornam tão essenciais quanto os direitos fundamentais da primeira geração, tanto por sua universalidade quanto por sua eficácia.


Segundo Bonavides (2000, p.528),[33] os direitos fundamentais da segunda geração “são os direitos sociais, culturais, e econômicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social […]”. E, estão intrinsecamente ligados aos direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, bem como assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho, passando estes direitos a exercer uma liberdade social


Sarlet (2006, p 392) [34] cita os direitos da segunda geração como “liberdades sociais, do que dão conta os exemplos de liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como dos direitos fundamentais dos trabalhadores […]”.


Com os direitos da segunda geração, surgiu um pensamento de que tão importante quanto preservar o indivíduo, era também despertar a conscientização de proteger a instituição, uma realidade social mais fecunda e aberta à participação e a valoração da personalidade humana. Surge um novo ditame dos direitos fundamentais, as garantias institucionais, compõe suas formas e organização, bem como limites ao arbítrio do Estado para com os direitos de segunda geração.[35] (SILVA, 2007)


Assim, direito à saúde, se consubstancia como um direito de segunda geração, como um verdadeiro direito social, como um direito de prestação, ou seja, um direito social prestacional, uma vez que estes necessitam de uma atuação positiva por parte do ente estatal.[36] (BONAVIDES, 2000, p.525)


Enfatizam aqui, as novas conquistas do homem, respondendo a um anseio geral de confirmação do indivíduo como pessoa cultural, socialmente operante e economicamente ativa. Esses novos preceitos vieram em resposta aos efeitos egocêntricos ao individualismo preconizado pelo pensamento liberal e que moveu o constitucionalismo clássico. Os efeitos das duas Grandes Guerras fizeram a sociedade e o Direito repensarem o indivíduo dentro de uma nova dimensão de direitos fundamentais, enaltecendo-o especialmente sob o aspecto social.[37] (BONAVIDES, 2000, p.525)


Assim, pode-se afirmar, que “as garantias sócio-econômicas são meios de que o indivíduo deve dispor em uma sociedade em um dado momento histórico, para poder ser livre. Não há liberdade política sem democracia econômica e social”.[38] (MAGALHÃES, 2005, p.4)


2.2.3. Direitos Fundamentais de Terceira Geração


Quanto aos Direitos coletivos: são também denominados direitos de solidariedade e fraternidade. O Estado tem obrigação de proteger a coletividade de pessoas, não o ser humano de forma isolada. Os principais são: meio ambiente, qualidade de vida, paz, autodeterminação dos povos, defesa do consumidor, da criança, do idoso. Preconizam uma síntese dos valores sedimentados nas duas primeiras versões, não valorizando exclusivamente o indivíduo em si mesmo, nem apenas as conquistas sociais.[39] (BONAVIDES, 2000, p.516)


“A nova versão emerge da percepção de direitos fundamentais conjugando o conceito humanitário, enfatizando os valores validados pela experiência humana em face da nova dinâmica social, cultural e econômica. É o homem numa perspectiva universalizante, sendo consagrados os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, ao consumo, à comunicação. É nessa terceira geração de direitos fundamentais que se moldam os direitos difusos.” (BONAVIDES, 2000, p. 517)


2.2.4 Direitos Fundamentais de Quarta Geração


Direito das minorias: são novos direitos sociais decorrentes da evolução da sociedade e da globalização. Para Bonavides (2004) [40] são também direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Resultam da preocupação política que os avanços tecnológicos impõem ao meio social e que afetam as estruturas econômicas, culturais e jurídicas vigentes, envolvem questões relacionadas à informática, biociência, clonagem, eutanásia, estudo de células tronco.


“Os direitos fundamentais de quarta geração refletem a posição política do homem num mundo globalizado. A extrema capacidade de “estar” no mundo, sem limitações geográficas, e tendo como barreiras, “fronteiras”, apenas os valores morais, culturais e tecnológicos, fazem o Direito redimensionar o valor do homem. Esse redimensionamento do homem agindo (articulando direitos e deveres, praticando infrações, etc.) num novo espaço (cibernético globalizado) exige do Direito uma nova construção de princípios, regras e valores que tenham a capacidade de compatibilizar os direitos consolidados ao longo desses mais de três séculos de história constitucional e as novas perspectivas que se apresentam à realidade humana.”[41] (BONAVIDES 1999, p.524-526) 


No tocante à divisão dos direitos humanos em gerações, cabe salientar que tal divisão é apenas de caráter pedagógico, pois como leciona Magalhães (2005) [42] “Os direitos humanos, hoje, são integrados por grupo de direitos indivisíveis, como os direitos individuais, políticos, econômicos e sociais. Um pressupõe o outro necessariamente, e não há como compreender esta nova sistemática, partindo dos pressupostos liberais. Estes estão ultrapassados”.


“Podemos dizer que os direitos sociais e econômicos possibilitam a libertação do individuo das carências materiais, que o impedem de ser realmente livre.” (MAGALHÃES, 2005, p.4)


3 APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À SAÚDE


Como já mencionado, no paragrágo1º do artigo 5º da CR/88 prevê que: “as normas definidoras dos direitos e garantias constitucionais têm aplicação imediata”. (BRASIL, 1988)[43]


É a partir deste artigo que se discorrerá sobre a temática da aplicabilidade das normas constitucionais. Ainda no art. 5°, o seu § 2° “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais”, amplia o rol dos direitos e garantias fundamentais, já que esses não se esgotam naqueles explicitamente expressos no texto constitucional, tal como os elencados no caput, do art. 5°: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.[44] (BRASIL, 1988)


Portanto, ao se negar eficácia plena à referida norma constitucional contraria-se toda evolução doutrinária e jurisprudencial acerca da efetividade. Tal problemática fica a dispor da multifucionalidade dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade e positivação dentro da Constituição.[45] (SARLET, 2006)


De acordo com a sua multifucionalidade,[46] podem-se classificar os direitos fundamentais em dois grupos:


“Os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade, igualdade, garantias, bem como parte dos direitos sociais – no caso, as liberdades sociais – e políticos) e os direitos a prestações (integrados pelos direitos a prestações em sentido amplo, tais como direitos à proteção e à participação na organização e procedimento, assim como pelos direitos a prestação em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional).” (SARLET, 2006, p. 35 e p.36)


Os direitos de defesa (como o direito à saúde) são compreendidos como direito subjetivo individual, a norma constitucional concede ao particular uma posição ativa subjetiva, ou seja, plena em prol dos direitos fundamentais, seu uso imediato independe de qualquer prestação alheia, outorgando-lhes, portanto, sua plenitude eficacial e, consequentemente, sua efetividade. Assim sua aplicabilidade é imediata.[47] (SARLET, 1998, p.254)


Os direitos a prestações necessitam de uma atuação positiva do Estado, surgindo diversas posições para sua aplicabilidade imediata. Assim os direitos prestacional positivados pelas normas programáticas, precisam da interposição do legislador para que sejam permeados de aplicabilidade e eficácia plena. Os direitos fundamentais de defesa ou prestacional estão vinculados intimamente ao grau de eficácia e aplicabilidade, devido a sua forma de positivação no texto constitucional.[48] (SARLET, 1998, p.254).


No entendimento de Grau (2005) [49] “aplicar o direito é torná-lo efetivo. Dizer que um direito é imediatamente aplicável é afirmar que o preceito no qual é inscrito é auto-suficiente, que tal preceito não reclama – porque dele independe – qualquer ato legislativo ou”


“administrativo que anteceda a decisão na qual se consume a sua efetividade. (…). Preceito imediatamente aplicável vincula, em última instância, o Poder Judiciário. Negada pela Administração Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicação, cumpre ao Judiciário decidir pela imposição de sua pronta efetivação.” (GRAU, 2005, p. 35).


Conforme Grau (2005),[50] o Poder Judiciário tem a função reproduzir e produzir o direito, baseado nos princípios jurídicos. Esta produção do direito, não quer dizer que o Judiciário assuma a função Legislativa, mas tem por objetivo assegurar a pronta execução do direito. Reitera-se, que a referida norma do parágrafo primeiro, do art.5º, da Constituição (BRASIL, 1988) é dotada de vigência e eficácia jurídica. Sua aplicabilidade é imediata, o Poder Judiciário, em ultima instância, está compelido a conferir-lhe efetividade jurídica ou formal.


3.1. Garantismo dos direitos a saúde


Visando realizar o direito a saúde, as garantias são estabelecidas/criadas, conforme especificado nos arts. 196 a 200 da CR/88. As garantias se caracterizam como imposições, positivas ou negativas, especialmente aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, o caso, inobservância do direito violado.[51] (MORAES, 2005, p. 202)


Cabe ainda menção ao fato de que os Direitos Humanos encontram-se em integração perfeita (como mencionado no item 2.2.4). Os direitos individuais se concretizam por meio do oferecimento dos direitos sociais, estes dependem do Direito Econômico para sua efetivação. Isso está explicito no art.196 da CR/88, que afirma ser a saúde “direito de todos e dever do Estando, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Portanto, o texto constitucional reconhece a amplitude do problema e de sua solução, que requer não apenas o oferecimento de uma medicina curativa, mas também demanda uma medicina preventiva que envolva política social e econômica adequadas. [52](MAGALHÃES, 2008, p.208-209)


Entende-se, que a principal garantia Constitucional do direito a saúde é o Sistema Único de Saúde (SUS), responsável pela saúde pública no Brasil. Trata-se de um Sistema voltado a organizar as ações e serviços públicos de saúde, para promoção, proteção e recuperação, a serem prestados pelo Estado. Esse Sistema reafirma o dever do Estado de garantir a saúde mediante políticas públicas, econômicas e sociais.  A organização desse Sistema se faz através de algumas Leis Infraconstitucionais importantes para a execução das ações e serviços públicos de saúde, cita-se a Lei nº 8.080/90[53] e a Lei nº 8.142/90,[54] dentre outras. (BRASIL, 1990a, 1990b)


Ainda sobre o SUS cabe destacar, que o artigo 200 da CR/88 tutela as suas atribuições, deixando claro, “a perfeita e necessária integração existente entre os grupos de direitos que compõem os Direitos Humanos, como também a integração dos diversos direitos sociais. São atribuições do sistema único de saúde o controle e a fiscalização de procedimentos, produtos”[55]


“e substâncias de interesse para a saúde de interesse para a saúde, e participação da produção de medicamentos e equipamentos; a execução de ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; o ordenamento da formulação de recursos humanos na área da saúde; a participação na formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; a incrementação do desenvolvimento científico e tecnológico na área de saúde e fiscalização e a inspeção de alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; a participação no controle e fiscalização d a produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; e ainda a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho, além de outras atribuições previstas em lei.” (MAGALHÃES, 2008, p. 209-210)


Assim resta configurado que o dever do Estado para com a saúde é de realizar implementos e acessos significativos que garantam às pessoas o seu direito efetivado. O Estado também tem a imposição constitucional de promover a saúde, não somente curando e prevenindo doenças, mas também modificando o sistema social, através de uma construção permanente, que eleve cada vez mais a qualidade de vida, como expressa o art. 3 º, da Lei nº 8.080/90.[56] (BRASIL, 1990a)


 A descentralização do Sistema Único de Saúde traz muitas vantagens para a fiscalização e o controle do mesmo, estas duas medidas podem ser exercidas, com mais eficiência e vigor pelo fato de serem executadas de forma descentralizada, estando seus gestores e agentes mais próximos da comunidade, ao mesmo tempo essas ações se interligam num sistema nacional, mantendo, assim a unicidade do SUS.[57] (BRASIL, 1990b, art. 7o, inciso IX).


Com a Emenda Constitucional n º 29, de 13 de setembro de 2000, acrescentou ao art. 198 da CF/88 e seus parágrafos, a previsão orçamentária mínima destinada às ações e serviços de saúde. Vale ainda, destacar no que tange a fiscalização e controle, o parágrafo 3º, inciso III, que designa as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde na esfera federal, estadual e municipal.[58] (HUMENHUK, 2004)


 Neste sentido, a participação da comunidade, no controle e na fiscalização da saúde, encontra-se prevista no art. 198, inciso III, da CR/88[59] (BRASIL, 1998). E, a Lei no 8.142/90[60] (BRASIL, 1990b) criou duas instituições jurídicas importantes, que institucionalizam a participação da comunidade no Sistema Único de Saúde, as Conferências e os Conselhos de Saúde.


4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 


A saúde encontra-se assegurada pela Constituição de 1988 como direito fundamental, desde então tem ocorrido avanços inegáveis no sentido de garantir sua universalidade no contexto brasileiro.


 Contudo, ainda permanece a inaplicabilidade desse direito a todos. Para concretizar o seu direito à saúde a população, muitas vezes, tem recorrido às ações judiciais para o seu cumprimento, portanto, o desejo do Constituinte Originário não foi ainda plenamente efetivado.


A construção da cidadania (também preceito fundamental) requer uma participação efetiva da população na busca de soluções para os seus problemas – nesse caso a saúde-, e também, presença ativa nos espaços de poder decisório em todos os níveis dos entes federados.


Cabe ao Estado exercer as ações e serviços de saúde viabilizando a construção de uma ordem social inovadora, almejando sempre o bem-estar e a justiça social, buscando a devida concretização dos direitos e garantias fundamentais à saúde da sociedade brasileira, necessária ao desenvolvimento da nação.


 


Referências

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Notas:

[1] DALLARI, Dalmo. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Moderna, 1998, p.14.

[2] MAGALHÃES, José Quadros de. Direito Constitucional. Curso de Direitos Fundamentais. 3ed. ver. e atual. São Paulo: Método, 2008, p.10.

[3] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campos, 1992. p. 6 e 11.

[4]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998.

[5] BRASIL. Constituição. Constituição federal. Brasília: Senado Federal, 1988.

[6]HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4839>. Acesso em: 9 nov. 2010.

[7] Idem

[8] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[9] MAGALHAES, José Luiz Quadro. A Nova Democracia e os Direitos Fundamentais, 2005. Disponível em: <http://www.cadireito.com.br/artigos/art01.htm>. Acesso em: 19 ago.2010.

[10] Idem

[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.35, p.36, p.42.

[12] SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 08.

[13]COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 2003, p.49-176. 

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 61.

[15] Idem

[16]Idem

[17] MAGALHÃES, José Quadros de. Direito Constitucional. Curso de Direitos Fundamentais. 3ed. ver. e atual. São Paulo: Método, 2008, p.10.

[18] Idem

[19] ACHOCHE, Munif Saliba. A garantia constitucionalmente assegurada do direito à saúde e o cumprimento das decisões judiciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2102, 3 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12578>. Acesso em: 11 nov. 2010.

[20] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.35, p.36, p.42.

[21] Idem

[22] CESARINO JUNIOR, A. F. Direito Social Brasileiro, 1970, p. 8.

[23] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1˚ a 5˚ da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6 ed.  São Paulo: Atlas, 2005. p. 21

[24] MALISKA, Marcos. A. O Direito a Educação e a Constituição, Porto Alegre: Fabris 2001, p.46-58.

[25] MAGALHÃES, José Quadros de. Direito Constitucional. Curso de Direitos Fundamentais. 3ed. ver. e atual. São Paulo: Método, 2008, p.10.

[26] MALISKA, Marcos. A. O Direito a Educação e a Constituição, Porto Alegre: Fabris 2001, p.46-58.

[27]PEREZ LUÑO, Antônio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 6ed., 1995, Madrid: Tecnos, p.19.

[28] Idem

[29] MAGALHAES, José Luiz Quadro. A Nova Democracia e os Direitos Fundamentais, 2005. Disponível em: <http://www.cadireito.com.br/artigos/art01.htm>. Acesso em: 19 ago.2010.

[30] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1˚ a 5˚ da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6 ed.  São Paulo: Atlas, 2005. p. 21

[31] Idem

[32] Idem

[33] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

[34] Idem.

[35] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ed., ver.ampl.e aum.  São Paulo: Malheiros, 2007.

[36] Idem

[37] Idem

[38] Idem

[39] Idem

[40] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. . São Paulo: Malheiros, 1999. 

[41] Idem

[42] Idem

[43] Idem

[44]Idem

[45]Idem

[46] Idem

[47] Idem

[48] Idem

[49] GRAUS, Euros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 3ª Ed, 2005, p. 35.

[50] Idem

[51] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1˚ a 5˚ da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6 ed.  São Paulo: Atlas, 2005. p. 21

[52] Idem

[53]BRASIL. Presidência da República. Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF,20 set.1990 a.

[54] BRASIL. Presidência da República. Lei no 8.142, de 28 de dezembro de 1990. Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 1990b. 

[55] Idem

[56] Idem

[57] Idem

[58]Idem

[59]Idem

[60]Idem

Informações Sobre os Autores

Deusa Helena Gonçalves Machado

Pos Graduanda em Direito Sanitário da Escola de Saúde de Minas Gerais, Bióloga. Autoridade Sanitária SES/GRS/Patos de Minas, Especialista em Vigilância Sanitária de Alimentos

Elizabeth do Nascimento Mateus

Advogada, Especialista em Direito Público pela Universidade de Itaúna/MG, mestre em Educação Tecnológica e professora e Orientadora de monografias da Escola de Saúde Pública do Estado de Minas Gerais – ESPMG


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