Direito Fundamental Social Subjetivo

Resumo: O presente artigo aborda o direito social sob a perspectiva da sua concretização, aproximando-o da categoria do direito subjetivo, evidenciando sua justiciabilidade a partir da compreensão da força normativa da Constituição.

Abstract: This article discusses the social right from the perspective of its implementation, approaching the category of subjective right, showing their justiciability from the understanding of the normative force of the Constitution.

Palavras-chave: Direito subjetivo. Direito fundamental. Conceito. Características. Eficácia da norma constitucional.

Keywords: Subjective right . Fundamental right. Concept. Characteristics. Effectiveness of constitutional rule .

Sumário: Introdução. 1. Conceito de direito subjetivo e perspectiva jusfundamental. 2. Natureza jurídica. 3. Positivação dos direitos sociais na Constituição brasileira. 4. Caráter normativo. 5. Mínimo existencial digno. 6. Individualização da vantagem. 7. Limitação à esfera de atuação de outro pela imposição de deveres positivos ou negativos. 8. Relação jurídica na perspectiva dos direitos fundamentais sociais. 9. Posição ativa: O sujeito ativo de direito fundamental social. 10. Posição passiva: O sujeito passivo de direito fundamental social.  11. Poder de exigir: Justiciabilidade. Conclusão. Referências.

Introdução.

Há uma crescente demanda jurisdicional, cuja pretensão deduzida tem a ver direta ou reflexivamente com algum direito social, que ainda não se fez acompanhar, em medida satisfatória, do suficiente preparo teórico indispensável ao enfrentamento dessa temática.

A intensa busca popular da satisfação desses direitos, por intermédio da função jurisdicional, evidencia o seu irrazoável incumprimento pela instância governativa e a cada vez mais forte tendência de o legislado-administrado-jurisdicionado considerar-se amparado pelo ordenamento jurídico, dado que os fundamentos animadores desse tipo de pretensão são invariavelmente as normas positivadas a partir da Constituição[1]. O deslocamento desse conflito social das ruas e dos parlamentos para os tribunais marca “un cambio de valoración del derecho y su relación con la política. Hoy el derecho es visto como el medium de la acción política”[2],[3], de modo que não se há mais de cogitar de uma assaz acentuada precedência ou demasiado isolamento da política em face do direito.

Veja-se que, do ambiente histórico revolucionário, impregnado de ideais liberais (direitos individuais, civis e políticos) de oponibilidade e proteção em face do poder absoluto reinante, concebe-se o Estado como potência necessária e indispensável ao convívio e desenvolvimento social, que se auto limita, e aos ‘contratantes’ sociais, a fim de, juridicamente, instituir ou preservar as liberdades individuais, dando-se origem ao estado de Direito.

Essa originária concepção do Direito, individualista e excludente, impôs, e ainda impõe, às demandas sociais, com sua pauta universalizante e não mais puramente individualista (liberal), que se esforcem a se expressar ou se conformar à linguagem prescritiva típica do Direito para que, somente assim, e a partir daí, possam ser abrigadas no discurso e no modelo liberal.

A par dessa necessidade conformadora dos intitulados Direitos Sociais à linguagem tradicional do Direito, não se há de desconsiderar, pois, a crítica ou a resistência teórica que advém da perspectiva de que os direitos fundamentais sociais são concebidos como subjetivamente plúrimos, isto é, direitos universalizados, pertencentes ou destinados a uma coletividade, nisso residindo o contra-argumento de se lhes considerarem incompatíveis com a significação assente da categoria jurídica do direito subjetivo, cujo conceito jurídico envolve noção individualizadora e excludente, cuja relação jurídica é titularizada por sujeitos determinados prima facie, concepção esta plenamente afinada com o conteúdo dos direitos fundamentais civis e políticos, de matiz liberal. Essa contradição, anota Atria[4], faz persistir sempre uma tensão entre o conteúdo daqueles direitos (bens que protegem) e o mecanismo de operacionalização dos fenômenos jurídicos.

A esse enfrentamento, a movimentação social cada vez mais intensificada em direção à função jurisdicional acentuou a visibilidade e repercussão dessas demandas sociais, atraindo de vez essa importante componente do poder público para integrar a discussão acerca da postura jurídica que se deve ter em face daquelas, além de também ter tido o mérito conseqüente de conferir a tais pretensões “a linguagem própria do direito, uma linguagem de deveres correlativos e de responsabilidades definidas”, o que significa dar “um passo importante – embora ainda de resultados ambíguos – na direção de considerar os direitos sociais como direitos propriamente ditos e não como simples concessões ou benefícios dados por um paternal poder (privado ou político). Tudo isto se faz com novos atores e operadores jurídicos, ou melhor, com a mudança de perfil dos atores jurídicos tradicionais, muito especificamente juízes, promotores e advogados”[5].

Nesse processo evolutivo, não é finamente ajustada a idéia de propor distinção apriorística e genérica dos direitos sociais a partir da comparação com os direitos e garantias fundamentais de defesa, de liberdade em sentido negativo, como se ontologicamente possuíssem distinta natureza.

O persistente confronto entre esses, por assim dizer, tipos de direitos acaba por conotar uma idéia de enfrentamento que incute uma rejeição aos direitos econômicos, sociais e culturais ou, no mínimo, uma resistência a sua aceitação pela teoria do Direito, quando o mais ajustado, em se tratando de direitos fundamentais, não é nem o isolamento dos direitos civis e políticos nem a independência dos direitos sociais como se ambos constituíssem fins bastantes em si mesmos, pois que, em verdade, constituem dimensões que se imbricam num mesmo e único fator indispensável à promoção da dignidade humana[6].

Tudo dependerá, ao fim e ao cabo, da configuração jurídica que se empresta à tutela de um ou de outro bem a ser protegido, independentemente do que represente substancialmente, afinal, todo direito é normativo.

No que concerne ao aspecto teórico-estrutural, Alexy estipula três critérios distintivos das normas que tratam de direitos fundamentais sociais:

“Primero, pude tratarse de normas que confieren derechos subjetivos o de normas que obligam al Estado sólo objetivamente. Pueden, segundo, ser normas vinculantes o no-vinculantes y, en este sentido ser enunciados programáticos. Uma norma será llamada ‘vinculante’ si es posible que su lesión sea constatada por el Tribunal Constitucional Federal[7]. Tercero, las normas pueden fundamentar derechos y deberes definitivos o prima facie, es decir, pueden ser princípios o reglas”[8].

Um direito será social se versar sobre um interesse dito dessa estirpe – econômico, social e cultural – e não porque há uma relutância maior ou menor acerca da sua eficácia normativa ou jurídica, uma vez que esta é uma questão a ser resolvida quando da produção da norma e a partir do ordenamento jurídico no qual se insere.

Da mesma forma, não é o fato de se exigir desforço estipendiário o traço capaz de isolar os direitos sociais dos demais bens e direitos conferidos normativamente, na medida em que também os direitos e garantias fundamentais de defesa igualmente exigem um custoso aparato estatal a fim de assegurar-lhe o respeito, como é exemplo a própria divisão subjetivo-funcional do exercício do poder em instâncias independentes e harmônicas (legislativo, executivo e judiciário)[9] e, se o gasto público-social, num caso, está concentrado diretamente na aquisição do bem da vida (direitos fundamentais sociais) e, noutro, a esta sucede, apenas com o fim de assegurar o gozo a quem já dispõe e titulariza o bem ou direito, o fato é que há dispêndio necessário em ambas as hipóteses, sem falar no brutal reflexo financeiro, inclusive, que o déficit social irremediavelmente acarreta à manutenção ou à viabilização da incolumidade dos direitos civis.

Assim, seguindo ilustrando, veja-se que o direito ao exercício livre de qualquer profissão, nos termos da lei, cobra do estado que organize Conselhos Profissionais e outros afins com missão regulatória e fiscalizatória, que não se exerce sem custos, obviamente. Do mesmo modo se dá com a cidadania política, como se ilustra no direito de votar e ser votado, a qual não se frui a não ser por meio de custoso e permanente aparato oficial.

Observe-se, ainda exemplificativamente, que, por trás do direito de propriedade, se tem um vultoso custo com preços de escrituração, de registros, tributação, seguros, prevenção e repressão contra furtos, roubos, invasões etc., a demandar cada vez mais pesados investimentos, públicos e privados, em aparatos de segurança, justamente porque o conteúdo do direito de propriedade, dito absoluto subjetivamente, e negativo, no sentido do abstencionismo estatal, impõe a todos, inclusive ao próprio estado, que se lhe respeite, e ao estado, isoladamente, o dever de resguardá-lo, do qual não se desincumbirá senão a custa de muita despesa.

É com essa compreensão que Alexy[10], ao conferir sentido amplo ao direito a prestações, empresta-lhe o seguinte significado:

“Todo derecho a un acto positivo, es dicir, a una acción del Estado, es un derecho a prestaciones. De esta manera, el derecho a prestaciones es la contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa, bajo el que cae todo derecho a un acción negativa, es decir, a una omisión por parte del Estado. La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un derecho a prestaciones se extiende desde la protección del ciudadano frente a otros ciudadanos a través de normas del derecho penal, pasando por el dictado de normas de organización y procedimiento, hasta prestaciones en dinero y en bienes.”

Tem-se, com isso, que, mesmo a despeito da natureza ontológica e do alegado acabamento normativo de que seriam revestidos, os direitos ditos negativos não escapam à necessidade de se fazerem gastos para o enfrentamento às vicissitudes[11] do seu gozo.

Importa, pois, reprisar que a diferença, no que respeita ao fator custo, entre os direitos fundamentais de liberdade (defesa/negativo) e os direitos fundamentais sociais, em princípio, consiste no fato de que os primeiros pressupõem que o sujeito ativo da relação jurídica jusfundamental já detenha o bem ou direito (e. g. propriedade, cidadania política) ou que este se confirma, na prática, já a partir e desde quando editada a norma que a ele confere juridicidade (e. g. liberdade de exploração do seu próprio patrimônio – iniciativa econômica etc.)[12], de modo que os custos não são propriamente dos direitos, considerados em si mesmos, ou seja, quanto a estes, compete ao Estado respeitá-los e fazer respeitar, sendo certo que os vultosos investimentos necessários a fazer-lhes efetivos e a proteger-lhes a integridade traduzem indisfarçável desforço econômico-financeiro oficial, mas numa perspectiva reflexa[13]. De outro giro, os direitos fundamentais sociais, via de regra, para maior parte da população brasileira, inexistem previamente, do ponto de vista da sua fruição, da sua efetiva disposição, e tampouco materializam-se pela mera enunciação normativa, pois que são dependentes da prestação estatal para a sua efetiva realização social. É claro que essa é uma perspectiva típica dos direitos e garantias fundamentais e sociais, pois que esses direitos estão inseridos na relação indivíduo-estado, já que numa relação entre particulares, onde predomina a comutatividade, essas dificuldades não se põem, uma vez que ninguém duvida da vinculabilidade normativa.

O que importa, numa perspectiva abrangente, é se a instituição de certo direito, seja ele positivo ou negativo, veio ou não amparada de normatividade suficiente, identificando-se a relação, os sujeitos, o objeto, o conteúdo, a forma, o modo, o meio, a prestação, a obrigatoriedade, a vinculabilidade, a pretensão, a ação etc., em certo e determinado subsistema normativo ou ainda se a configuração desses componentes não resulta da simbiose com os demais seguimentos normativos integrantes do sistema jurídico como um todo, pois que, caso contrário, as mesmas objeções serão opostas se faltosamente fosse veiculado qualquer tipo de direito.

A esse desiderato não se pode perder de vista que muitas das dificuldades opostas ao tratamento do direito subjetivo na seara dos direitos sociais deve-se ao fato de a concepção de direito subjetivo ter sido construída em sua plenitude tomando-se em consideração o “paradigma privatista”[14]. Carnelutti[15] cogita da origem e do desenvolvimento do conceito de direito subjetivo no “terreno do direito privado” e da dificuldade da sua transposição para as relações de natureza pública, mas, a exemplo do que sucedeu com categorias afins, tais como o contrato e o negócio jurídico, evidencia que essa extensão conceitual era inevitável e se encontra atualmente terminada, como decorrência necessária da evolução científica do Direito, passando de objeto da teoria do direito à elaboração da teoria geral.

Parcero[16] critica a formulação tradicional dos direitos justamente porque a mesma estaria presa a um modelo estrutural a que denomina “modelo relacional simple” segundo o qual a implicação jurídico-obrigacional está limitada à relação entre dois sujeitos em respeito a um objeto. Com amparo em Kelsen, esse autor afirma que ter direito subjetivo significa ter ação jurisdicional (em face do Estado-Juiz) para impor o cumprimento de um dever (ação material) por parte de um terceiro, que pode ser o próprio Estado, de modo que o referido modelo restricionista – estrutural, simples – bem serve ao contexto das relações privadas, mas não encerra as possibilidades de configuração de todos os direitos justamente por que nem todos resultam precisamente do recorte da situação de duas pessoas, sendo, portanto, necessário um modelo mais geral.

Portanto, a existência normativa dos direitos fundamentais sociais com a conseqüente necessidade de se lhes emprestar eficácia jurídica (afinal são direitos) impõe à dogmática jurídica e à teoria do direito o desafio de desenvolver, ampliar e aplicar, nas relações entre indivíduo e Estado, cujo objeto seja um direito social, um conjunto de idéias que foi desenvolvido exclusivamente para as relações jurídicas entre particulares[17].

Cumpre, portanto, definir se os direitos sociais representam “posições ‘jurídico-fundamentais’ reconhecidas por normas constitucionais” e “se os mesmos resultam reconhecidos por ‘normas jurídicas vinculantes’, caso em que a respectiva garantia deverá ser judicialmente accionada”[18].

1. Conceito de direito subjetivo e perspectiva jusfundamental.

Dimoulis[19] encampa a conceituação elaborada por Savigny segundo a qual o direito subjetivo consistiria na “capacidade do indivíduo de impor determinada norma ou decisão”, apartando-se da de Jhering, que o compreendia como “interesse juridicamente protegido e objetivando assegurar os fundamentos da existência do indivíduo”, por considerá-la impregnada por considerações filosóficas e sociológicas acerca da origem e justificativa social, salientando a plena dependência do direito subjetivo em face do direito objetivo, que responde pela sua criação, estabelecendo-lhe o titular, o alcance e os requisitos para o seu exercício.

Kelsen anota que o designativo ‘subjetivo’ é usado na linguagem jurídica alemã e francesa a fim de diferençá-lo do sistema de normas, isto é, do direito objetivo. Tem-se, então, que direito subjetivo “é o direito de um determinado sujeito”[20]. Numa acepção individualista, o direito subjetivo resulta da posição de sujeição de um indivíduo que, por força de uma relação jurídica, encontra-se vinculado e obrigado a satisfazer determinado direito de outrem, que o titulariza[21].

Goffredo Telles identifica o direito subjetivo a uma permissão jurídica, pois que atribuíveis por meio de normas jurídicas, esclarecendo, no entanto, que com estas não se confunde: “não é a chamada norma agendi”[22]. Essa permissão, outorgada normativamente, autoriza o sujeito de direito a fazer, ou não fazer, ter, ou não ter, alguma coisa. Também esse autor não o reconhece como facultas agendi, pois que faculdade é aptidão inata ao ser humano ou adquirida por este, naturalmente, podendo existir sem o correspondente direito (mundo cultural). Não é o poder da vontade, pois que pode haver direito subjetivo sem que a vontade do titular o pré-ordene (menor impúbere). Não o equipara a um interesse juridicamente protegido, dado que interesse é o bem, sobre o qual recai o direito subjetivo. A permissão legal para exercer uma determinada faculdade, sim, é direito subjetivo.

Um direito pressupõe conduta passiva ou ativa, positiva ou negativa, do devedor, e, à falta desta, autoriza-se o credor a exigir e forçar a conduta conforme pré-estabelecida no ordenamento jurídico, daí que dever e direito são entidades reflexivas. No caso dos direitos fundamentais sociais, esse direito satisfaz-se pela desincumbência público-oficial de uma obrigação positiva, de fazer ou de dar, de prestação da coisa ou do serviço.

Lopes, entretanto, assemelha os direitos sociais a um bem condominial pro indiviso e iguala a situação subjetiva do titular daqueles a do condômino para afirmar que nenhum nem outro “tem um direito subjetivo exclusivo e excludente sobre uma parte qualquer de um bem condominial pro indiviso. O exercício de seus respectivos direitos está condicionado à possibilidade de exercício simultâneo e na mesma extensão do direito dos outros condôminos”[23].

Apesar de haver uma propensão ou pendor coletivista acerca da legitimação dos direitos sociais, na medida em que ditos direitos invariavelmente interessam a um contingente populacional e não somente a um indivíduo isoladamente, isso não implica a sua inidoneidade para propiciar e fundamentar um direito subjetivo a favor de certo titular, isto é, em medida individual, uma vez que, tendo em vista a Constituição brasileira, boa parte desses direitos gozam de normatividade suficiente a fazê-lo eficaz e reclamável, sujeito a sujeito, ainda que limitada à preservação de um mínimo existencial condigno, sem que isso implique necessariamente entrar em rota de colisão com o interesse geral[24].

Daí porque ser possível afirmar-se que “a verdade é que se os ‘direitos sociais’ podem ser configurados como ‘direitos fundamentais’, isto é, direitos reconhecidos por normas de estalão constitucional, esses direitos podem igualmente ser constituídos como ‘posições jurídicas jusfundamentais’, isto é, como ‘direitos subjectivos’”[25].

Assim também compreende Alexy, para quem “sobre la base de normas iusfundamentales, cada cual se encuentra en las posiciones de derechos a prestaciones que, desde el punto de vista del derecho constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o denegación no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”[26].

2. Natureza Jurídica.

Nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito poderá ser excluída da apreciação da função jurisdicional do poder público (art. 5.º, XXXV, CFB/88), de modo que o surgimento de uma ação, ou de uma pretensão, decorre da conduta contrária ao direito ou já da iminência da prática ilícita ou estágio de periclitação de um bem tutelado. Destarte, não têm razão aqueles que somente reconhecem existente uma ação quando esta houver sido expressamente prevista pela legislação, caso contrário, isto é, “em caso de silêncio legislativo” dependeria de uma interpretação construtiva do juiz[27].

Tem-se de reconhecer que quando uma norma jurídica confere um direito, estabelecendo proibições, permissões ou obrigações, ainda que não explicite e especifique uma ação diretamente correlata a defendê-lo, o que se sabe ser até certo ponto dispensável, mercê das múltiplas possibilidades do instituto da antecipação da tutela e da execução específica, não é de modo algum uma situação de lacuna a ser integrada pelo intérprete, porquanto essa possibilidade está irremediavelmente contemplada pelo ordenamento jurídico, que não convive, por absolutamente incompatível e contraditório, com uma situação de apatia e passividade ante posturas mutiladoras do sistema.

O que importa e basta para que um sujeito de direito reclame judicialmente a respectiva tutela, a rigor, em termos de direitos fundamentais sociais, é que a conduta, comissiva ou omissiva, total ou parcial, do Estado agrida a ordem jurídica, imediatamente, e atinja desarrazoadamente a sua esfera de direitos, mediatamente, com infringência de uma norma que preveja um direito fundamental social, afinal, “cuando existe un derecho éste es también justiciable” ou “vinculación jurídica implica control judicial”[28].

 Desse modo, a natureza jurídica do direito subjetivo é de poder jurídico, sendo este o “poder jurídico de instaurar, através de requerimento, o processo que conduz à anulação da lei inconstitucional”[29] ou, ampliativamente, à restauração do Direito, seja qual for a natureza da violação, sendo de se reavivar que, à diferença dos direitos e liberdades individuais, à tutela dos direitos fundamentais sociais, no mais das vezes, não basta o impedimento estatal, cuja violação assegura-se correcionalmente, uma vez que, em sua generalidade, não há uma situação de disposição e gozo pré-existente a ser conservada, senão algo por ser efetivamente viabilizado[30].

3. Positivação dos direitos sociais na Constituição brasileira.

A doutrina jusnaturalista responde pela formulação conceitual segundo a qual a categoria do direito é apartada e precedente da categoria do dever, porém, “se se afasta a hipótese dos direitos naturais e se reconhecem apenas os direitos estatuídos por uma ordem jurídica positiva, então verifica-se que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupõe um correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico”[31].

O começo da tutela normativa de bens sociais é historicamente situado no século XX e representou não propriamente uma oposição ao positivismo jurídico mas sim um movimento em sua direção, devendo-se iniludivelmente obtemperar para a circunstância de que, quando, nos séculos imediatamente antecedentes, se cogitava de direitos cujo respeito seria devido pelas Constituições, ditas alusões se faziam tendo em consideração algum sistema jurídico, que necessariamente pairava as Constituições ou as precedia, e de onde proviriam tais direitos, que se pretendia subjetivados.

Não fosse assim, a alusão a direitos subjetivos pré-constitucionais tinha “sentido político e não jurídico. Sabe-se bem a que lamentáveis obscurecimentos levaram tais confusões”[32]. Daí a observação de Mello, no sentido de que “os teóricos dos direitos sociais deveriam também refletir sobre o fato de que, se eventualmente se reivindica a existência de direitos fundamentais liberais não positivados, sob a forma de direitos naturais, a doutrina e os tribunais não ousam sustentar a existência de direitos sociais que não estejam expressamente previstos na constituição ou em textos legais. Vale dizer, os direitos sociais do neoconstitucionalismo são apenas direitos subjetivos previstos em normas do direito positivo”[33].

No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 dispôs acerca dos direitos sociais no Título II, reservado aos direitos e garantias fundamentais, de modo destacado, reservando-lhes capítulo próprio contido nos artigos 6.º ao 11. Como se vê das suas disposições, o capítulo é inaugurado com um elenco de “direitos” – educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados – cuja configuração jurídica se conforma ao disposto naquela mesma fonte normativa: “na forma desta Constituição”.

A par da referida variedade de direitos nominados introdutoriamente, o mencionado capítulo cuidou, apenas e minudenciosamente, da conformação dos “direitos dos trabalhadores”, que não se confundem com o direito social ao trabalho, antes o pressupõe. Aos direitos à educação, saúde, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados reservou-se o Título VIII, que trata da Ordem Social.

As disposições constitucionais sobre a educação (arts. 205/214) dizem-na “direito de todos e dever do Estado e da família”, devendo ser gratuito o “ensino público em estabelecimentos oficiais”, expondo que “o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de ensino fundamental obrigatório e gratuito, progressiva universalização do ensino médio gratuito, atendimento especializado aos portadores de deficiência” et cetera.

Os artigos 196 a 200 estabelecem ser a saúde “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, explicitando que “as ações e serviços públicos de saúde” devem promover o “atendimento integral”.

No que concerne ao direito social ao trabalho, o Capítulo I do título VII, cuida dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, onde se estabelece que a “valorização do trabalho humano” a fim de “assegurar a todos existência digna” de acordo com os “ditames da justiça social” é fundamento da Ordem Econômica e Financeira, que tem, ainda, como princípio, a “busca do pleno emprego”. De se notar que à parcela da população que alcance o “pleno emprego” implicará o atingimento e a fruição da maior parte daquel’outros direitos sociais por seus próprios recursos, diminuindo a participação oficial direta.

O direito social à segurança pública encontra-se plasmado no artigo 144, e tem como conteúdo a “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas”, sendo caracterizado como “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos”, determinando-se, ainda, que seja garantida a “eficiência” das atividades dos órgãos responsáveis pela segurança pública.

O direito social à previdência ampara-se nos artigos 201 e 202 que o atribui “caráter contributivo” e, portanto, destina-se aos que auferem renda, mas prevê que “lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo”, estabelecendo, ainda, que esse “sistema especial de inclusão previdenciária … terá alíquotas e carências inferiores às dos demais segurados…” .

Do direito social à proteção da maternidade e da infância ocupam-se os artigos 226 a 230. Por eles se estabelece que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”, devendo o Estado promover “programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente”, tendo, o diretaçiala dependssistas pessoas"ridade, o direito v de deficiualitpara tanto, que aplicar percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil”.

O direito social de assistência aos desamparados será, nos termos dos artigos 203 e 204, prestado “a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”, compreendendo a proteção a todos os demais direitos sociais, além da concessão de um auxílio financeiro mensal a deficientes e idosos incapazes de, por si ou por sua família, prover o próprio sustento.

Como vimos de ver, mesmo em termos dogmáticos, não é substancialmente diferente o tratamento jurídico que se deve dar à defesa e promoção seja dos direitos sociais ou dos de liberdade. O fato é que aqueles, nalgumas vezes, a depender do grau de satisfação eventualmente já atingido, traduzem direitos de dupla perspectiva, uma imediata, consistente na eficiência público-administrativa, no que concerne aos desempenhos dos seus misteres constitucionais, na busca da melhoria da qualidade de vida de todos os concidadãos, e a outra, mediata e conseqüente, que tem a ver com a própria fruição do direito social. Tome-se o exemplo dos direitos de propriedade e de moradia. No primeiro, dito negativo, tutela-se, grosso modo, a manutenção do direito. No segundo, positivo, tutela-se, prima facie, a boa administração pública, a eficiência na execução dos deveres do mandato político, a idoneidade das ações e condutas governamentais tendentes a propiciar a conquista do indigitado direito.

4. Caráter normativo.

Muito se afirma ainda, como anota Mello, que “embora sejam direitos positivados na ordem jurídica, os direitos sociais não imporiam ao Estado um dever jurídico de adotar as condutas necessárias para a satisfação dos direitos.”[34] Tem-se compreendido que o estágio da positivação de direitos sociais ainda não seja suficiente para o reconhecimento da normatividade desses direitos, entendida como a potencialidade com que se dota certo enunciado normativo de vincular pessoas, permitindo, obrigando ou proibindo condutas[35], uma vez que a distribuição desses bens sempre estaria a depender da capacidade das receitas públicas disponíveis e do jogo notadamente político das prioridades de atendimento de cada uma delas.

Sabe-se que “só de fatos jurídicos provém eficácia jurídica”. A regra jurídica, portanto, antecede a categorização do direito, já ou ainda não subjetivado, a depender da incidência da norma, pois que o antecessor lógico de um direito subjetivo não é propriamente o direito objetivo, a lei, mas o fato jurídico, como produto da ocorrência do fenômeno da incidência. Direito subjetivo “já é efeito dos fatos jurídicos”, é “eficácia do fato jurídico; portanto, posterius”[36].

A norma que preveja certo direito social não escapa a essa equação lógica, mas os seus elementos integrativos nem sempre estarão delineados claramente num só fragmento normativo, ou encerrado em determinado subsistema ou seara do direito objetivo, como seria desejável e como ainda ocorre majoritariamente no estabelecimento de direito doutra natureza.

Ocorre que o direito regula as relações sociais entre pessoas jurídicas naturais ou fictícias, sejam estas orientadas por normas prestantes ao disciplinamento das relações de natureza privatística ou públicas, e, por óbvio, quanto mais se complexam e se especificam essas relações, quanto mais se sofisticam os bens e direitos, já agora não mais limitados ao espectro individual, mas acentuadamente coletivos e difusos, presentes em face das grandes corporações privadas ou em face do Estado, mais também se exige da noção de ordenamento e de sistema jurídicos, porquanto dificilmente será possível apreender todo o fenômeno num único seguimento normativo.

Quer-se com isso chamar à atenção para a circunstância de que a normatividade dos direitos sociais ainda é também uma questão de previsão do suporte fático sobre o qual a norma invariavelmente incidirá e sobre cuja elaboração muito mais exigirá do intérprete do Direito uma visão sistemática deste a fim de, ante as circunstâncias concretas de cada caso, prover (não no sentido criador senão de aplicador) de normatividade e, portanto, de justiciabilidade, a diversidade e peculiaridade dos diversos direitos sociais, fazendo com que a análise da suficiente configuração ou não do suporte fático daqueles inclua a “limitação de recursos econômicos do Estado” e, se, também, não representa, mesmo dentro de uma concepção eminentemente funcionalista, indevida invasão “à competência funcional dos órgãos políticos do Estado” por implicar desrespeito à independência e à harmonia das variantes funcionais do poder político.

Isso, como observa Arango, sem significar rejeição “à exigibilidade judicial prima facie dos direitos sociais. Ou seja, primeiramente, é possível reconhecer a exigibilidade judicial dos direitos sociais a partir da análise do seu suporte fático hipotético, independentemente da existência de uma norma positiva que prescreva a aplicabilidade direta; no segundo passo, é possível desenvolver as condições formais e materiais dos direitos sociais sem transformar o seu suporte fático hipotético em uma estrutura normativa impermeável às restrições econômicas e às objeções políticas que lhe são razoavelmente opostas”[37].

O que é induvidoso, quando se trata de direitos fundamentais sociais, é que, por ter conteúdo prestacional, por vezes ainda indefinido prima facie, seu suporte fático, assim como os efeitos do fato jurídico, “não resulta formulado ‘a priori’. Depende essencialmente do contexto em que esses direitos resultam concretizados, dos meios disponíveis, da riqueza acumulada, enfim, do estado da economia”[38].

O atual estágio eficacial em que se encontram imersos os direitos fundamentais sociais bem evidencia a necessidade de se perseguir, dogmaticamente, um ‘conteúdo jurídico-constitucional determinado’, do ponto de vista dos pressupostos fáticos e dos efeitos jurídicos, a fim de superar os entraves intelectivos no que concerne à plenitude da sua eficácia jurídica[39].

Por isso se diz que “o fato de que nem todos os direitos sociais sejam judicialmente exigíveis diretamente do Estado (o direito ao trabalho, por exemplo), ou que alguns não o sejam individualmente exigíveis (o direito à moradia, por exemplo), e que uma argumentação especial deva ser desenvolvida para que o Poder Judiciário possa impor ao Estado a sua satisfação em cada caso concreto, significa apenas que os direitos sociais são direitos subjetivos prima facie e não que não são direitos subjetivos tout court”[40].

Enfim, os postulados do positivismo jurídico não são incompatíveis com a salvaguarda de direitos fundamentais sociais, tampouco são estranhos ou imiscíveis a sua justificativa jusfilosófica, “desde que a própria regra de reconhecimento deste sistema tenha incorporado, como critério de validade jurídica, princípios e direitos fundamentais sem renunciar às suas teses fundamentais”[41].

5. Mínimo existencial digno.

Na Constituição de 1988, como se sabe, em suas tábuas inaugurais, insculpiu-se elenco de direitos fundamentais, solenizando o Estado brasileiro, em seu mais elevado estatuto juspolítico, o compromisso com a promoção da dignidade humana e do bem estar social. A sede para a proclamação desses direitos não poderia ser outra senão a Lei Suprema, que paira e conforma a atuação e as relações do poder político.

Entretanto, afirma-se que isso foi um erro do Constituinte e esse erro originar-se-ia justamente do pendor analítico que se lhe emprestou a ponto de albergar extenso rol de direitos tidos por vezes de difícil e improvável consumação real. A esse suposto irrealismo material da Constituição atribui-se o baixo nível de eficacização jurídica de boa parte dos seus preceitos fundamentais. Preferia-se, então, vê-los transferidos à manipulação infraconstitucional sem o amparo da própria Constituição. E isso como forma de se resguardar a efetividade constitucional! Os direitos fundamentais sociais certamente continuariam sendo desatendidos, em sua maioria e em importante extensão, mas a crise não teria estatura constitucional, vale dizer, teme-se a repercutibilidade advinda da dignidade do estatuto fundamental, que por si só expõe, notabiliza e potencializa o déficit finalístico estatal, do que muito mais representa a vontade política de se mobilizar em favor da Constituição e dos valores e fins por ela contemplados.

Como se vê, a noção de supremacia da Constituição e o sentimento de respeito e submissão às suas prescrições são, ainda, em boa medida, simbólicos[42]: propõe-se reduzi-la até onde resolvam mover-se os atores políticos, e, com isso, assegurar muito menos a autoridade constitucional e muito mais a autoridade da pena a partir da qual se vertem muitas plataformas político-governamentais. Antes de se voltar em favor, volta-se contra a Constituição: esse pergaminho que insiste e renite em evidenciar e denunciar o desdém para com a vontade livre e as reais e mais elementares necessidades do Povo. Resta exposto que a crise que nos acomete não é uma crise do Estado, não é uma crise da Constituição, não é uma crise do Direito, é uma crise de estadistas[43]/[44].

Os direitos estão proclamados e nada têm que os faça absurdamente inatingíveis. Eles já estão disponíveis com incomensuráveis sobras para uma pequena parcela da população, no caso brasileiro, que concentra grande parte do produto das riquezas nacionais. O desafio que se põe modernamente deixou de ser a enunciação de direitos, mas a densificação substancial dos direitos já proclamados[45].

A esse desiderato impõe-se ter-se sempre presente, em toda manifestação do Estado, por qualquer das funções do poder público, seja na regulamentação do comportamento social relevante, seja na execução propriamente dita dos fins estatais primários ou, ainda, na aplicação jurisdicional do arcabouço legislativo, que a dignidade da pessoa humana é “uma proposição autônoma do mais subido teor axiológico, irremissivelmente presa à concretização constitucional dos direitos fundamentais”[46] ou, ainda, que “toda a problemática do poder, toda a porfia de legitimação da autoridade e do Estado no caminho da redenção social há de passar, de necessidade, pelo exame do papel normativo do princípio da dignidade da pessoa humana. Sua densidade jurídica no sistema constitucional há de ser portanto máxima e se houver reconhecidamente um princípio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados.”[47]

A República Federativa do Brasil, cujo povo é a fonte única da qual promana todo o poder, compõe-se da união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Afirmar que algo é seu fundamento significa dizer que é por esse algo que se legitima, é reconhecer que é sobre esse algo em que se assenta, se sustenta, se inspira, que é a sua razão de ser e existir, que é desse algo que se parte sem jamais dele apartar-se, que é ele causa e (deve ser) conseqüência primeira, medial e derradeira, é dizer que sem ele não se é mais. Assim, se o povo de certo Estado, ou fração dele, vive no desamparo da indignidade humana, deslegitima-se o Estado, insignificativa-se a República, dessubstancia-se a Democracia e desnutre-se o Direito, ao menos para aquele imenso contingente que padece das vicissitudes mais elementares.

Daí que a fundamentalidade da dignidade da pessoa humana não é mais uma norma, mais uma norma de índole principiológica. Há de se reconhecer naquele preceito constitucional o mais subido valor e fim a ser protegido e promovido por todo o arcabouço jurídico, pois que “a pessoa humana, que é o bem mais valioso da humanidade, estará sempre acima de qualquer outro valor”[48].

Mesmo do ponto de vista normativo, da juridicidade, tem-se que se aperceber de que o postulado da dignidade da pessoa humana, “para além de seu enquadramento na condição de princípio (e valor) fundamental, é também fundamento de posições jurídico-subjetivas, isto é, norma definidora de direitos e garantias, mas também de deveres fundamentais.[49]”

Assim, a sua patente função de viga mestra de sustentação do Estado Democrático de Direito converte-o em “fonte ética para os direitos, as liberdades e as garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais.”[50]/[51]

Tem-se, então, que o reconhecimento de direitos fundamentais traduz o preenchimento do significado substancial da dignidade da pessoa humana, pois que aqueles assumem o papel de enunciadores da sua integridade, ou que, pragmaticamente, da sua observância decorre a manutenção do estado natural e original da dignidade humana, mesmo porque todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, como preconiza o artigo primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU, desde 1948[52].

Dessarte, os direitos são tidos por fundamentais por que refletem necessidades essenciais, de modo que a renitente improvisão destas, a um ponto tal que instila o degradamento, implica a redução do ser humano, que involui instintualmente. A fundamentalidade dos direitos decerto consiste, portanto, em que “sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida”[53]. A concepção de Direitos humanos necessariamente há de levar em conta as condições e as possibilidades que promovem a generalidade das características imanentes ao gênero humano, sem descurar da especial e natural condição de cada pessoa individualmente considerada e, ainda, conjugando os recursos efetivamente disponibilizados a partir da organização social[54].

Fruto do desenvolvimento dessa compreensão é que surge a teoria do mínimo existencial digno, “não como um conjunto de prestações suficientes apenas para assegurar a existência (a garantia da vida) humana (aqui seria o caso de um mínimo vital), mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudável”.[55]

À parte a advertência de Krell[56], ao discorrer sobre a teoria do “mínimo existencial”, quando anota que a Corte Constitucional Alemã “deixou claro que esse ‘padrão mínimo indispensável’ não poderia ser desenvolvido pelo Judiciário como ‘sistema acabado de solução’, mas através de uma ‘casuística gradual e cautelosa’”, é factível visualizar, mesmo aprioristicamente, uma zona claramente delineada, um núcleo intangível pelo qual se identifica com alguma consistência realística e conseqüencial o espectro do que se convencionou intitular de mínimo essencial à persistência incólume da dignidade humana, em tempos atuais, tendo-se em mira a própria enunciação exposta na Constituição, que se traduz pelo respeito e preservação da vida, pelo reconhecimento como pessoa, sujeito de direitos, por meio da cidadania, da liberdade de fato, da igualdade de direitos e de oportunidades, da obtenção de moradia, de terra, de trabalho em condições justas, de formação educacional emancipadora e de saúde, assim como, exemplificativamente, afirma Sarlet que “a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espaço físico adequado para o exercício da atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente – senão definitivamente – os pressupostos básicos para uma vida com dignidade”[57].

Por isso Robert Alexy fala da liberdade fática para o indivíduo, pois que “para el individuo tienen importância existencial el no tener que vivir bajo el nivel de uma existência mínima, el no estar condenado a um permanente no hacer nada y el no quedar excluído de la vida cultural de la época”[58]. Dessa compreensão compartilha Fernando Facury Scaff quando faz afirmação no sentido de que “para assegurar o ‘mínimo existencial’ no âmbito positivo (status positivus libertatis), é imperioso garantir o status de direito fundamental aos direitos sociais. Sem isso, os direitos fundamentais serão letra morta, pois se configurarão em liberdades jurídicas, sem possibilidade fática de exercício por grande parte da sociedade. Grande parte da população será parcialmente excluída da comunidade jurídica, pois não poderá exercer seus direitos, mas será compelida a cumprir seus deveres para com o Estado e as demais parcelas da sociedade,”[59] pois que “um regime genuinamente democrático pressupõe uma certa independência e segurança para cada pessoa.”[60]

6. Individualização da vantagem.

Ostentar ou fazer uso de um direito subjetivo consiste no poder jurídico de submeter o sujeito passivo relacional a comportar-se de modo a, desincumbindo-se do seu dever, satisfazer uma pretensão material, sendo esta o conteúdo genérico de todo e qualquer direito, inclusive os fundamentais sociais, para os quais “as obrigações de promoção caracterizar-se-iam pelo dever de promover e desenvolver as condições necessárias para que os titulares do direito possam aceder ao bem”[61].

Como se viu, em tópico anterior, há a crítica de que os direitos sociais não seriam legitimáveis individualizadamente, justamente porque são direitos de todos cuja fruição de um não se desprende da possibilidade da fruição de todos. Essa anotação, embora condizente a toda sorte de direitos sociais, há situações – ou direitos – que podem ser exigidos de per si e outros cobram a reunião de todos os interessados. Dimoulis admite que “as prestações estatais (dimensão objetiva) que realizam os direitos sociais podem ser prestações materiais que podem consistir no oferecimento de bens ou serviços a pessoas que não podem adquiri-los no mercado (alimentação, educação, saúde etc.) ou no oferecimento universal de serviços monopolizados pelo Estado (segurança pública)”[62].

É factível, em Direito, poder haver unissubjetividade ou plurissubjetividade em qualquer dos pólos de uma relação jurídica de direito material, de modo que tanto um dever pode ser encargo de um ou mais sujeitos, assim como um e mesmo tipo de direito pode ser titularizado individualmente ou em conjunto: “são sujeitos de um direito em sentido técnico dois ou mais indivíduos quando o dever idêntico ao direito reflexo tem por conteúdo uma conduta em face de dois ou mais indivíduos, e quando o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento deste dever poder ser exercido por um ou por outro destes indivíduos – alternativamente, portanto – ou somente através de uma atuação conjunta de todos estes indivíduos – cooperativamente, portanto”. [63]

Apesar de se recusar, por vezes, que seja possível prevê, a priori, em favor da efetividade de um direito fundamental de matiz social, mercê da índole principiológica da norma veiculadora, não somente as condutas a serem adotadas à sua consecução, mas também qual a porção, extensão, medida, ou seja, a qualidade e a quantidade necessárias e sufucientes para que a sua disponibilidade e a sua fruição sejam compreendidas como constitucionalmente satisfatória, o que consistiria óbice a sua exigibilidade unipessoalmente, tem-se que esta não é necessariamente a hipótese de todos os direitos sociais, sob certas condições, pois que todos os destinatários têm direito ao mesmo gênero e espécie do bem da vida, que há de ser disponibilizado a cada um e a todos quantos deles necessitem, indistintamente, em porções autônomas que guarneçam todas as propriedades de determinada vantagem jurídica, sem que isso constitua rechaço seja à concessão espontânea pelo devedor, seja pela execução forçada, no exercício do poder jurídico em que se traduz o direito subjetivo.

Quanto à possibilidade de individualização do bem, no sentido da legitimidade igualmente individual para sua postulação, pode ser evidenciado em relação à segurança pública, na hipótese de alguém que se encontre em situação de risco iminente, como no caso de ameaça direta a sua integridade, ou daquele que habite local reconhecidamente perigoso pelas autoridades policiais, em que o legitimado é um só: este alguém ou grupo. Ou, ainda, no caso de uma parturiente, de nenhum ou exíguo recurso material, cujos riscos recomendem a sua imediata internação em unidade de terapia intensiva. Outros há cujo exercício, ou melhor, cuja exigibilidade é mais apropriada e ajustada a certo contingente populacional, como no caso do direito à moradia digna, mas, mesmo nesta hipótese, é possível vislumbrar situação individualizadora, como no caso de preenchimento dos requisitos a fim de obtenção de crédito a pessoas de baixa renda, sob condições favoráveis, onde, a despeito de o crédito ser oferecido à coletividade de parcos rendimentos, é possível defender-se uma posição jurídica particular em caso de exclusão, defendendo-se contra o retrocesso ou com base no princípio de defesa da isonomia. Nesse sentido, “costuma-se referir o exemplo de acordo com o qual para o particular, caso excluído arbitrariamente da fruição de uma determinada prestação já existente, nasce um direito subjetivo de natureza defensiva, com o objetivo de impedir o tratamento discriminatório, viabilizando-se-lhe, ademais, o acesso à prestação pretendida”[64], seja como for, nesta última hipótese, ter-se-ia o direito fundamental da isonomia atuando em favor da obtenção em face do Estado de autêntico bem social.

Segundo Dimoulis, “os direitos de status positivus ou sociais permitem ao indivíduo exigir determinadas prestações por parte do Estado. A essência desses direitos está na obrigação de atuação estatal em prol da melhoria nas condições de vida da população (política social). Exemplo: é dever do Estado garantir a todos o direito à saúde mediante políticas de prevenção e oferecimento de serviços de atendimento e tratamento médico (art. 196)”[65]. Assim, o fato de várias pessoas encontrarem-se numa mesma situação de carência, numa relação com o estado, não é ontologicamente diferente da situação de um grupo de pessoas que se consorciam para adquirir de certo fornecedor uma quantidade de unidades de bem determinado, já que todos, em conjunto ou isoladamente, podem exigir a satisfação do crédito a que fazem jus, não sendo a pluralidade subjetiva impedimento a tanto, nem a circunstância de haverem contribuído diretamente para a aquisição tem o condão de alterar em essência o modo de cumprimento da obrigação ou de sua exigência.

O certo, enfim, é que não é juridicamente correto impedir a postulação da vantagem sob o argumento da impossibilidade jurídica do pedido por haver sido deduzido individualmente. O cumprimento da determinação legal e a satisfação do direito podem, e devem, até porque não impedidos pelo fato da pretensão unissubjetiva, ser subjetivamente abrangente, mas não se pode pretender esquivar-se ao atendimento pondo em oposição meramente teórica todos os interessados, sobrelevando-se um conteúdo negativista e estéril ao postulado constitucional da isonomia.

7. Limitação à esfera de atuação de outro pela imposição de deveres positivos ou negativos.

Para Kelsen, “apenas quando um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta em face de um outro tem este, perante aquele, um ‘direito’ a esta conduta. Sim, o direito reflexo de um consiste apenas no dever do outro”[66]. Essa conduta determinada a que alude o referido autor, no que atende aos direitos sociais, e no caso brasileiro, é evidenciada não somente pela previsão expressa de uma série de direitos, e ainda pela estipulação explícita da eficácia imediata dos direitos fundamentais, mas também pela rigorosa disposição de que a Administração Pública deverá ser eficiente, sob pena de sua conduta refletir desobediência constitucional a ser aplacada, quando pouco, pelo mínimo da sanção invalidante, sem descuidar da necessária e indisponível (mas ainda não exercitada pelos organismos institucionais de defesa da cidadania, ou diretamente pelos próprios cidadãos) responsabilização pessoal do Administrador desidioso, por dolo ou culpa, em razão dos danos suportados pelos administrados mercê da falta oficial, em invocação e aplicação analógica do § 6.º do art. 37 da Constituição Federal.

Destarte, a sindicabilidade e controle das condutas da Administração Pública, praticadas por intermédio dos seus agentes políticos, seja em qualquer outra instância ou em sede jurisdicional, constituem uma premissa básica do regime constitucional e do estado de direito democrático.

8. Relação jurídica na perspectiva dos direitos fundamentais sociais.

A relação jurídica “é definida como relação entre sujeitos jurídicos, quer dizer, entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito do correspondente direito”[67]. Por essa razão, sempre que o ordenamento jurídico atribuir o poder jurídico para que alguém reclame jurisdicionalmente o cumprimento de uma prestação e a satisfação de um direito tutelado daquele que agiu em desconformidade às suas prescrições, estar-se-á diante de “uma relação jurídica entre o indivíduo dotado deste poder jurídico e o indivíduo obrigado”[68].

Onde a Constituição ou a lei delimita os elementos configuradores de uma relação jurídica, identificando os sujeitos, dispondo sobre o vínculo, as obrigações e prestações etc. tem-se a potencialidade do direito subjetivo. Não é – e não deve ser – diferente no que concerne aos direitos sociais, já que há sim uma obrigação positiva do Estado no sentido de atuar eficientemente. A Constituição então passa a ser de fato o astro central do firmamento político-jurídico, em torno do qual gravita o próprio Estado, em quaisquer das suas manifestações de poder político. Destarte, a Constituição consubstancia-se no vínculo jurídico originário e instituidor, disciplinador e regulamentador da relação obrigacional pública.

Dado que a Constituição tem seu núcleo essencial no estatuto dos direitos fundamentais, tem o Estado a obrigação constitucional de envidar todos os melhores e maiores esforços no sentido de implementar políticas públicas capazes de dar-lhes a máxima satisfação. No sentido dessa vertente positiva da atuação estatal, assevera Mendes que há, “inequivocamente, a identificação de um dever do Estado de tomar todas as providências necessárias para realização ou concretização dos direitos fundamentais”[69].

A necessidade impositiva desse preenchimento eficacial do estatuto fundamental acomoda-se à compreensão que Krell[70] admite acerca das intituladas normas programáticas, segundo a qual elas “prescrevem a realização, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas; no entanto, elas não representam meras recomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável”. Nesse mesmo sentido é a acepção conferida por Sarmento, para quem “as normas programáticas não são aforismos políticos, exortações retóricas, apelos sentimentais, promessas vazias, boas intenções ou expectativas de realização dos programas. Elas prescrevem deveres estatais que se consubstanciam pela intervenção dos órgãos legiferantes ou pela atividade concretizadora da administração pública e da jurisdição”[71].

Nesse mesmo sentido, assevera Alexy que “en tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son realciones trivalentes entre un titular de derecho fundamental, el Estado y uma acción positiva del Estado”[72].

Identificados o vínculo, o obrigado e a obrigação, força é reconhecer que há um direito que lhes é correspondente e um sujeito que o titulariza: o direito, traduzido, imediatamente, no desempenho estatal eficiente e efetivo, e, mediatamente, no específico bem da vida; o credor, o povo, via de regra, carente e desassistido. Desse modo, se o componente executivo do Estado inadimplementa desarrazoavelmente a Constituição, tem o povo prejudicado a faculdade de exigir do componente jurisdicional do Estado o resguardo da Carta Política e, de conseguinte, a tutela do seu direito, constituindo grave ofensa à Constituição eventual postura de indiferença, sob o pretexto de se homenagear o princípio da “separação” dos “poderes”.

9. Posição ativa: O sujeito ativo de direito fundamental social.

Como restou consignado em tópico anterior, não é tarefa dificultosa identificar quem pode ser titular de certo direito fundamental social a partir das disposições constitucionais típicas, isto é, que é o sujeito de direito da relação obrigacional fundamental social. Por vezes a Constituição utiliza-se de termos abrangentes como “todos”, noutros casos refere-se a “desamparados”, ou, “a quem dela necessitar”, “crianças”, “adolescente”, “materno-infantil”, “incolumidade das pessoas”, que se traduzem em nortes seguros a essa individualização. É certo que, entre uma e outra dessas denominações, a imprecisão do termo é próprio e apropriado à latitude da natureza da prestação e à projeção subjetiva da relação jurídico-obrigacional. Assim, o direito à segurança pública a fim de proteger a incolumidade psicofísica é titularizado por todas as pessoas, obviamente que independentemente da sua situação social, devendo a Administração Pública laborar para que as pessoas e as áreas mais expostas e afetadas recebam tratamento conforme o postulado da isonomia.

Noutras circunstâncias, ou noutras espécies de direitos sociais, como a assistência social, é intuitivo, quando não vem expressado às claras, que os destinatários da ação governamental serão as pessoas que deles necessitem ou desamparadas, restando apenas a definição de quem seja necessitado para os fins prestacionais sociais.

De um modo geral, mesmo o direito de proteção à maternidade, à infância, à juventude, à educação, à saúde etc. de espectro universalista, do ponto de vista da atuação positiva governamental, em países marcados por concentração de riqueza, será priorizada aquela parcela da população destituída de condições socioeconômicas capazes de provê-las sem a intervenção estatal. Daí porque se dizer que a titularidade dos direitos sociais, via de regra, somente são reconhecíveis in concreto, em face da limitação orçamentária, vale dizer, não devem ser compreendidos in abstrato prestigiando-se até mesmo quem deles não necessite[73].

10. Posição passiva: O sujeito passivo de direito fundamental social.

Segundo Kelsen, é impróprio falar em relação se supra-ordenação e subordinação, na medida em que os indivíduos habilitados pelo ordenamento jurídico a criar ou aplicar normas jurídicas a elas se sujeitam tanto quanto os que não participam dessa função de poder político. Assim, supra-ordenação há entre as normas definidoras de obrigações e direitos, mas jamais entre uns e outros indivíduos[74], isso, por óbvio, num estado de direito democrático.

 O estado é, sob todas as luzes, o principal devedor dos direitos sociais, pois que essa é a sua incumbência mor a par de ser um estado constitucional de direito democrático, que deve obediência máxima ao estatuto jusfundamentalsocial. Tem ele o dever de “agir no sentido indicado pela Constituição (E deve interferir na esfera I). De forma simétrica, o indivíduo tem o direito (positivo-subjetivo!) de receber algo, que pode ser material ou imaterial (E deve entra na I)”[75]. Por essa razão, “a efetivação dos direitos fundamentais e, principalmente, dos direitos sociais constitui um dever fundamental do Estado, a ser cumprido por meio de medidas apropriadas”[76].

11. Poder de exigir: Justiciabilidade.

Como vimos de ver, à justiciabilidade dos direitos sociais costumam-se antepor objeções e críticas que por vezes se limitam à questão lógico-estrutural-eficacial do modelo normativo-constitucional que os veiculam, dizendo-o programático e sob cuja eficácia jurídica não se contempla, desde si, por si só e diretamente, a fruição do direito, senão que o põe numa categoria eficacial intermediária, de perspectiva e expectativa, quanto ao bem considerado em si mesmo, donde não se poderia extrair direito subjetivo das suas quase prescrições.

Outras objeções há que são, a rigor, pautadas em dados sócio-jurídicos efetivamente realísticos e pertinentes, tais como a circunstância de que a legitimidade democrática e institucional para dispor sobre os gastos públicos pertence primariamente às funções legislativa e executiva do poder político, de modo que a intervenção da função jurisdicional implicaria distorção da concepção competencial originariamente concebida na Constituição e, de conseguinte, desorganização na Administração Pública; além das multireferidas reservas “orçamentária” e de “consistência”.

Desse modo, por sua natureza e predisposição, a função jurisdicional do poder encontrar-se-ia habilitada a prover e a compor a solução de conflitos intersubjetivos originados a partir de relações jurídico-materiais circunscritas ao tráfico particular de bens e direitos cujos efeitos são subjetivamente relativos e, que, por essa razão, o espectro da sua propagação social não tem potência para repercutir nas demais relações jurídico-sociais, seja entre os demais administrados-jurisdicionados, seja entre estes e o Estado, diferentemente do que sucederia quando a função jurisdicional fosse chamada a decidir e a compor conflito que, embora haja sido judicializado individualmente, está irremediavelmente imerso e envolto numa relação material subjetivamente difusa, como sói ocorrer na promoção e disputa pelos bens e direitos anotados em normas estatuidoras de direitos fundamentais sociais.

Inobstante a força argumentativa de tais premissas teóricas e o muito que têm de desejável fator dissuasório de uma distorcida concepção voluntarista e protagonista da função judicante[77], o fato, valorado normativamente e inescondível, consiste no déficit jurídico-eficacial, insistentemente duradouro, no que concerne à fruição mínima e razoável dos direitos econômicos, sociais e culturais para uma extensa parcela da população. Assim, não se pode conceber que o direito posto permaneça jungido a uma concepção individualista sobre sua validez e eficácia. Aliás, veja-se que muitos – e de há muito – já são os avanços legislativos experimentados pela prática nacional premidos por fatores evolutivos sociais, como convém ao Direito, que igualmente arejaram a postura jurisprudencial, tais como os subsistemas de defesa do consumidor e de proteção do meio ambiente, o que pode e certamente virá a acontecer na seara dos direitos fundamentais sociais, a partir da prática jurisprudencial, da criação de juízos, promotorias, defensorias, advocacias e outros organismos afins especializados.

O argumento jus-político-social conseqüencialista da desorganização da Administração Pública a par de uma suposta e indevida intromissão judiciária desigualizante não é mais jurídico-político-socialmente importante do que as funestas conseqüências marginalizadoras, inclusive e marcadamente econômico-financeiras, que necessária e inexoravelmente advém do desigualizador desamparo de condições emancipadoras mínimas e razoáveis de fruição dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Aqui, se está, portanto, no campo das repercutibilidades e conseqüencialismos que podem ser validamente ponderados.

A multiplicidade de decisões jurisdicionais que, num dado caso concreto e individual, deferem pedido popular razoável – muitas das vezes, e cada vez mais acentuadamente, postulados pelas Defensorias Públicas, em sua missão institucional de assistir juridicamente aos necessitados – diante da irrazoabilidade da insatisfação de certo direito social, há de ser seriamente considerada como um fator, um dado, um elemento empírico (micro-justiça) importante para a elaboração de políticas públicas apropriadas, ou, melhor, para que se imprima e conjugue os princípios da eficiência e da moralidade administrativas quando da alocação dos recursos (gastos) públicos, como um todo, e não apenas daqueles que já foram destinados à satisfação de específico bem ou direito fundamental social; além de impor, inafastavelmente, à eventual culpa lato sensu do agente público responsável a necessária sanção indenizatória reflexa, sem prejuízo das prescrições aflitivas doutras searas do Direito.

Diz-se justiciável o predicado de um direito que se possa fazer valer por meio de uma ação judicial. É o ápice da proteção jurídica que tem início com a positivação, reforça-se com o preenchimento de normatividade até este poder de por a função jurisdicional a serviço da satisfação de uma posição juridicamente tutelada, quando se está diante da ameaça ou já propriamente da conduta, comissiva ou omissiva, a ela oposta.

Essa potencialidade judicializante sempre foi tida pela teoria do Direito de matriz positivista como integrativa do conceito de direito subjetivo.[78] Por essa razão, Kelsen afirma que “uma pretensão a ser sustentada num ato jurídico apenas existe quando o não-cumprimento do dever se possa fazer valer através de uma ação judicial”.[79]

Tal como o dever e o direito correlato, tal como a relação jurídica e o direito subjetivo, esse poder somente poderia advir do ordenamento jurídico. Assim, se todos os ingredientes que resultam na eficácia jurídica estiverem suficientemente descritos e positivados, estabelecendo um dever a ser cumprido por quem relacionalmente vinculado e obrigado, esta conduta normativamente prescrita e esperada, mas socialmente frustrada, ou o resultado prático equivalente ou, ainda, em se ultimando a sua impossibilidade, a indenizabilidade[80], pode ser objeto de execução estatal forçada, mediante pedido deduzido por meio de competente ação judicial[81].

Destarte, como a teoria do Direito elaborou a instituição do direito subjetivo a partir das relações jurídicas entre particulares, isso explica, segundo Mello, que “a recusa do atributo da justiciabilidade tenha sido o acento tônico da doutrina constitucionalista que se seguiu ao processo de positivação dos direitos sociais na segunda metade do século XX. Aos direitos sociais recusava-se exigibilidade judicial porque a sua concretização exigia necessariamente uma lei que instituísse previamente a estrutura normativa básica para a sua satisfação no âmbito administrativo, e o momento e o conteúdo dessa lei dependia de escolhas políticas do legislador que não podiam ser invalidadas ou substituídas por juízes”[82]. Com isso, a positivação não era por si só suficiente a conferir eficácia aos direitos sociais. Destarte, a inexigibilidade, antes de ser uma questão de ausência de autorização do ordenamento jurídico ao manejo da ação judicial, respondia a uma deficiência estrutural da norma, impeditiva da exigibilidade por essa via. Essa crítica se fazia sob o “argumento político que sustentava a necessidade de juízos políticos para a concretização de direitos sociais”.[83]

Em prol da realização prática dos direitos fundamentais sociais tem o legislador o dever-poder de atuar incessantemente e com precedência, e, na seqüência, o administrador, a partir de prioridades e escolhas albergadas e justificáveis pela finalidade sócio-includente que anima a Constituição. Mas de modo algum isso pode significar incompatibilidade ao controle, injuntivo até, como ultima ratio, até porque a isso corresponde o predicado da harmonia das funções do poder político, sob pena de se correr o risco, no caso brasileiro manifesto e consumado, de que ditos direitos conformem-se à predatória conjectura política do mero apelo ao legislador, sem nenhuma impositividade, quando se sabe que “existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformações econômicas e sociais na medida em que estas forem necessárias para a efectivação desses direitos”.[84]

Não se trata, de modo algum, de transferir essa competência concretizante dos direitos sociais aos ombros da função jurisdicional, mas é ainda mais contrário ao Direito que a Constituição quede desatendida e sem nenhum socorro institucional legítimo. Desse modo, não é licenciosidade alguma, ao contrário, trata-se de definitivamente reconhecer o indisponível caráter normativo da Constituição, e, assim, inevitavelmente, atribuir a tais direitos “um determinado nível de justiciabilidade, e não apenas em situações mínimas de extrema necessidade. Ao mesmo tempo, ao órgão de controle exige-se-lhe que respeite as ‘decisões razoáveis’ tomadas pelos órgãos politicamente conformadores. Assim o exige o princípio do ‘Estado de Direito’ e o princípio da ‘separação de funções’”[85] do poder político.

Conclusão.

O risco maior, no que respeita ao desembaraço da função administrativa, reside, pois, na maior indefinição e latitude com que se lhe apresentem os meios por via dos quais há de perseguir o fim constitucional, traduzido, proeminentemente, em estabelecer as condições que propiciem a satisfação do estatuto fundamental social.

Essa margem de conformação posta à disposição da função governativa também não se lhe franqueia em homenagem aos agentes que lhe emprestam corpo, senão na perspectiva realística de que há situações e demandas absolutamente imprevistas, além de situações que, embora previsíveis, não se lhes é possível antecipar finamente a extensão e a gravidade.

Daí que a efetividade de certos empreendimentos jusfundamentais reclama uma apreensão das múltiplas variantes e nuances dos fenômenos sociais, a partir do contato mais direto com os fatos e os “dados empíricos”[86].

Nesse mister, além dessa aproximação, impõe-se dotar o agente público do cabedal necessário a habilitá-lo a extrair diagnoses, empreender prognoses e estabelecer prescrições que respondam ajustadamente ao múnus público que grava indissociavelmente a sua atuação, traduzido no desafio de dar efetividade satisfatória ao estatuto jusfundamental social.

Assim, não há dúvida do melhor aparelhamento da função governativa, por meio dos seus múltiplos organismos, tais como ministérios, secretarias, autarquias, fundações etc., no desembaraço do seu dever, pois que se parte do pressuposto de que aquela reuniu “os dados necessários, que deverá procurar principalmente em ciências não-jurídicas, valendo-se de peritos e dos estudos científicos que forem necessários para conferir à referida norma o desenvolvimento e a efetivação cabíveis”. [87]

Por tudo isso é que o controle popular dos atos admininstrativos pela função jurisdicional constitui-se medida excepcional. Mas a excepcionalidade dessa medida não pode ser prévia e abstratamente definida senão que casuisticamente trabalhada, ou seja, a excepcionalidade não é algo que se defina, quantitativa e meritoriamente, aprioristicamente. A excepcionalidade cede passo à medida que restar documentado o desatendimento de um dever ser normativamente estabelecido na Constituição ou nos válidos atos normativos infraconstitucionais.

Excepcionalidade há não porque assim informa o princípio da independência dos poderes, nem porque lhe faltaria legitimidade. Mas porque, em circunstâncias normais, será tormentoso, a uma decisão judicial que divirja prima facie da opção feita pelo governante, atender ao requisito constitucional da substanciosidade da fundamentação, pois que o sistema pressupõe que a função governativa arrimou-se em conhecimentos extraídos de ciências não-jurídicas, de cuja intimidade nem sempre desfruta o julgador, isto é, no preenchimento do sentido da norma, ou na colmatação do suporte fático ante a latitude seja do antecedente, seja do conseqüente da norma, a função governativa goza de precedência, mas não de primazia absoluta, sendo certo que essa presunção, é bom que se diga, só opera prima facie, dado que é relativa, e como tal, admite o sistema, como valência reconhecida, que se documente o contrário e, já assim sendo, o controle impõe-se, normativamente.

Da mesma forma que o sistema prevê a possibilidade de o povo, por meio da função jurisdicional do poder político, aferir o acerto das prognoses levadas a efeito pela função legislativa, com muito maior razão deve-se admitir esta mesma investigação quanto aos atos administrativos, tendo em vista que estes têm ideologicamente um espectro de conformação e decodificação muito mais restrito. O que não se admite é que uma decisão, meramente intuitiva ou voluntarista, despegada dos fundamentos normativo-constitucionais, ou, de outro giro, razoavelmente afinada com esses balizamentos conteudísticos, tomada pela função legislativa ou pela função governativa, pudesse ser substituída por outra decisão assim também tomada pelo juiz[88], pois que, aí sim, encontraria óbice no postulado da “independência dos poderes”, do qual é corolário a competência primária e originária para dispor sobre tais provisões.

É intuitivo, não há dúvida, que a esse controle imponha-se acentuada criteriosidade e racionalidade da função jurisdicional na análise de pretensões que, direta ou incidentalmente, se ponham a acoimar de inconstitucional as ações comissivas ou omissivas do Estado-Executivo, em sede de controle dos atos administrativos.

A exigência dessa sobrecautela consta da advertência de Fernado Sérgio Moro que, apesar de se referir ao processo de enunciação legal, também se ajusta ao processo de elaboração de políticas públicas. Confira-se:

“O acerto das decisões judiciais a respeito de temas constitucionais relevantes não pode, porém, prescindir das mais amplas informações, vindas, se necessário, de ciências não-jurídicas. Se o legislador não prescinde delas quando do desenvolvimento e efetivação das normas constitucionais no âmbito de sua função, não pode o julgador ignorá-las, submetido que está à reserva de consistência”[89].

Esse controle pode ser feito (1) antes de haver ação governamental, isto é, quando não há específica política pública em execução a fim de atender determinada demanda fundamental, caracterizando a omissão estatal; (2) durante a elaboração do projeto de determinada política pública, quando a adequabilidade poderá ser aferida pelo apuro da prova da proporcionalidade entre meios e fins; e, naturalmente, posteriormente à implementação de uma determinada política pública, quando então os seus resultados já serão visíveis e, portanto, permitirão que sejam concretamente confrontados com a exigência constitucional.

Tudo isso não escapa das forças e da sistemática orçamentária. Mas, como observa Fernando Facury Scaff:

“… não há total e completa liberdade (de conformação) do legislador para incluir neste sistema de planejamento o que bem entender. O legislador, e muito menos o administrador, não possuem discricionariedade ampla para dispor dos recursos como bem entenderem. Existem vários tipos de limites a esta liberdade do legislador para utilizar os recursos públicos. Ela é conformada pela supremacia da Constituição”.

O fato é que as formulações teóricas ambientadas em países centrais podem e devem, se ajustadas aos preceitos constitucionais locais de índole principiológica, subsidiar-nos na compreensão dos fenômenos e institutos jurídicos, na elaboração das regras pertinentes, na implementação de políticas públicas coerentes e na aplicação concreta do Direito Positivo, enfim.

O problema surge em todos os casos de aplicação de proposições alienígenas, e em especial na seara dos direitos fundamentais, muito mais no que respeita ao substrato fático sobre o qual se inspiraram tais teorias, em cotejo com as circunstâncias nativas, do que com a receptividade teórico-dogmático-constitucional ou legal, cuja aferição de compatibilidade é muito menos tormentosa.

Quer-se com isso dizer que, num país central, onde os elevados índices de desenvolvimento humano evidenciam uma tradição de respeito e efetividade dos direitos fundamentais, em todas as suas dimensões, certamente uma teoria sobre a possibilidade de controle popular-jurisdicional em torno de políticas públicas há de estipular uma série de requisitos restricionistas, pois que, a julgar pela satisfatividade, satisfatoriedade e consolidação dos resultados sociais, há uma sensação de respeito aos postulados constitucionais e, de conseguinte, um sentimento de confiabilidade institucional na instância governativa.

Aqui, esses rigorismos também hão de pautar dito controle. Ocorre que o substrato fático-social demonstra às escâncaras não somente que há um incrível deficit no que diz respeito à efetividade jusfundamental, mas também que existe uma das piores distribuição de renda, um índice alarmante de corrupção, diante de uma das maiores economias mundiais.

É preciso reconhecer que no Brasil, muitas das vezes, o problema do enfrentamento e solvibilidade da demanda fundamental é muito mais de absoluta ausência, ou de carência e timidez, do que propriamente meritório.

Assim, é justamente a notoriedade desse deficit que autoriza o controle popular por meio da função jurisdiconal do poder político, uma vez que além de denotar a inefetividade constitucional – que pode ou não se revelar constitucionalmente justificado – generaliza a sensação de desconfiança na função executiva do poder político. Nesse contexto, ressalta Alexy, “en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual deve llevarse a cabo una legislación acorde la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución”. [90]

Em síntese: os estreitos requisitos restricionistas de lá até podem ser repetidos cá, e nada mudará na percepção e na constatação prima facie de que tais condicionantes estão postos e satisfeitos, autorizando e reclamando que se empreste vazão ao controle popular-jurisdicional.

A par disso, a quem interessar juridicamente ingressar com ações e pedidos dessa natureza não deve contentar apenas a evidenciação do desatendimento do direito, que por vezes, frise-se, é notório, mas, se possível, é recomendável que se cerque de elementos, inclusive orçamentários, idôneos a demonstrar a equivocada eleição de prioridades e a inadequação e distorção da destinação das receitas públicas, além da efetiva existência destas, presente ou futura.

Além do mais, é desejável que também exerça a crítica às diagnoses, prognoses e prescrições levadas a efeito pela instância governativa, confrontando-lhes e propondo-lhes outras substitutivas, explicitando-lhes e esclarecendo-lhes as vantagens e o apreço constitucional.

Em reforço de tudo isso, deve sempre ser invocada a supremacia vinculativa do estatuto jusfundamental, ao qual se assujeita o Estado, de modo a permitir o privilégio processual da inversão do ônus probatório, em proveito do interesse público primário, traduzido na satisfação dos direitos fundamentais sociais.

Desse modo, o Estado ficará invariavelmente obrigado a demonstrar cabalmente que a sua postura é a que de fato melhor atende ao princípio constitucional da eficiência. Mas disso não irá desvencilhar-se com alegações simbólicas de que padece de insuficiência de meios, ou de que o controle é ilegítimo e ofensivo ao princípio da independência dos “poderes” ou da “reserva de consistência”.

Terá de iniludivelmente enfrentar o mérito propriamente dito da questão, abrir os orçamentos, promover encontro de contas, evidenciar as receitas que estão sendo destinadas a satisfazer interesses subalternos, dos quais é exemplo a assombrosa soma de recursos públicos gastos não em campanhas informativas, mas em propagandas oficiosamente auto promocionais ou na contratação de um número assombroso de cargos comissionados etc., sob pena de procedência da ação, sem prejuízo da responsabilização administrativa, civil e penal do gestor público desidioso (art. 37, §§ 4.º e 6.º, CF/88).

Por fim, há de se permitir plena liberdade probatória do julgador, sendo-lhe lícito recorrer, inclusive, às percucientes contribuições científicas e às experiências dos expertos, de organismos não governamentais idôneos e de reputação ilibada, que lidem diretamente com a demanda social objeto da disputa etc., a fim de se cercar do cabedal heterônomo que o habilite a fundamentar e prescrever medidas assuntivas e pontuais da elaboração e execução de políticas públicas.