Pende, ainda, controvérsia doutrinária acerca da natureza da decisão que pronuncia a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo: se tem natureza meramente declaratória ou se tem natureza constitutiva.
Para Francisco Campo “um ato ou lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente… O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois inexiste de direito ou é para o Direito como se nunca houvesse existido[1]”.
Ruy Barbosa sustentava a nulidade de qualquer medida legislativa ou executiva desconforme com os preceitos constitucionais[2].
Alfredo Buzaid, por sua vez, proclamava a nulidade absoluta da lei que contraria a Constituição, não se tratando de simples caso de anulabilidade.
Os doutrinadores clássicos, apoiados na teoria norte-americana, reconhecem a natureza meramente declaratória da decisão de inconstitucionalidade. Daí o efeito ex tunc por eles proclamado.
Contudo, para doutrina kelseniana a decisão de inconstitucionalidade tem caráter constitutivo, ou constitutivo-negativo, à medida que desconstitui o ato acoimado de inconstitucional. É o posicionamento, dentre outros, de Temístocles Brandão Cavalcanti, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva.
Em face do direito constitucional positivo parece-nos inaplicável a posição dos doutrinadores clássicos.
Quando a Corte Suprema pronuncia a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em caráter incidental essa decisão só produz efeitos entre as partes. A suspensão da aplicação da lei ou ato normativo acoimado de inconstitucional depende de Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF).
Isso significa que a decisão judicial não atingiu o plano da existência/validade da norma, sequer alcançou o plano de vigência, mas apenas o plano da eficácia intra partes. A lei considerada inconstitucional, em tese, poderá continuar sendo aplicada contra os que não foram partes no processo.
Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, aí sim, a decisão judicial atinge a lei ou ato normativo no plano de sua vigência, pois a Carta Política não exige a formalidade de sua suspensão pelo Senado Federal.
N’uma e n’outra hipótese o plano de existência/validade da norma não é atingido pela declaração de inconstitucionalidade como sustenta a doutrina clássica.
Do contrário, não se pode entender o efeito prospectivo da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como permitem o art. 27 da Lei nº 9.868/1999 (ADI) e o art. 11 da Lei nº 9.882/1999 (ADPF) por decisão de 2/3 dos membros da Corte Suprema.
De fato, não se pode entender como pode uma lei inexistente, nula ou inválida produzir efeito que pode ser mantido após o pronunciamento de inconstitucionalidade.
A questão do efeito modulatório não é uma novidade trazida pelas Leis de 1999 retro citadas. Na vigência da ordem constitucional antecedente, nos idos de 1977, o STF já vinha reconhecendo a natureza constitutiva ou desconstitutiva, como queiram, da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, conforme se verifica do RE nº 79.343/BA, relatado pelo Min. Leitão de Abreu.
Atualmente, sem que haja previsão legal, a Corte Suprema tende a conferir efeito prospectivo à decisão de inconstitucionalidade pronunciada no controle difuso de constitucionalidade. É o caso do RE nº 560. 626/ RS em que se declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que versavam sobre matéria submetida à reserva de lei complementar[3]. Nos RREE ns. 377.457/PR e 363.852/MG o efeito modulatório foi negado por não ter atingido o quorum necessário de 2/3 de votos do Plenário.
Informações Sobre o Autor
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
