Sumário: 1. Introdução. 2.Mudança de paradigma: o direito à vida digna. 3. O direito à igualdade e à liberdade e os direitos humanos. 3.1. O tratamento jurídico da igualdade. 3.2.Noção sobre liberdade. 3.2.1. Os dois modos diversos de atuação da liberdade. 3.2.2. A liberdade segundo Kant. 3.2.3. O conceito de liberdade em Hans Kelsen. 4. Direito de morrer com dignidade: a construção da norma a partir da interpretação do sistema de valores, princípios e regras: a teoria de Dworkin. 5.A possibilidade da eutanásia como direito fundamentado no princípio da vida digna e da dignidade humana. 6.Considerações finais. 7.Referências Bibliográficas

O presente artigo aborda o polêmico tema da eutanásia e do suicídio assistido sob a ótica constitucional e filosófica. Analisa em que medida o superprincípio da dignidade da pessoa humana põe em xeque a defesa do direito à vida a qualquer custo. Apresenta breve reflexão sobre temas como vida e morte, liberdade e igualdade, sofrimento e vida digna

1.Introdução

Em que pese a dificuldade em se definir precisamente o que viria a ser “direitos humanos”, dificilmente se consegue negar que sua essência está relacionada com certos direitos inerentes à existência humana, entre eles, a vida e a dignidade.

A presente reflexão pretende lançar luzes sobre temas como vida e morte, liberdade e igualdade, sofrimento e vida digna.

Uma vasta gama de tratados internacionais de direitos humanos, entre eles a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais possuem, como fundamento, a defesa da dignidade humana, elevando a proteção da vida, da dignidade, da liberdade e da igualdade como direitos inerentes a todo ser humano. A Constituição da República Federativa do Brasil, tal como outras constituições ocidentais contemporâneas, apresentam, de igual forma, amplo repertório no tocante aos direitos fundamentais e garantias individuais.

Resta saber se a interpretação do chamado superprincípio da dignidade da pessoa humana, tal como até hoje tem prevalecido, está em consonância com os anseios dos pacientes terminais, ou daqueles que, privados do gozo de uma vida digna são impedidos – sob o argumento da prevalência da vida a qualquer custo – de permanecerem na indignidade e no sofrimento.

Há uma liberdade de morrer? Direito à vida ou dever de viver? Pro life ou pro choice, como indagam os americanos?

Todos os dias pessoas em perfeito estado de consciência mental imploram que lhes seja permitido morrer. Muitas vezes pedem para que outros lhes proporcionem a morte. Não se pode olvidar a dramática situação de famílias que mantêm, nas respectivas casas, doentes em estado vegetativo, acometidos de males degenerativos, que só se encontram vivos porque ligados a aparelhos ou porque alimentados por sondas. A Suprema Corte Americana vem se deparando com casos em que tem de decidir se pacientes em processo de morte são ou não titulares de um direto, constitucionalmente garantido, segundo o qual o governo deve permitir que médicos lhes prescrevam pílulas letais para que maiores sofrimentos sejam evitados.

A sociedade, os operadores do Direito, os filósofos e os médicos se dividem na argumentação: os que defendem a prática da eutanásia e do suicídio assistido prendem-se ao argumento de que, na medicina, existem quadros clínicos irreversíveis em que o paciente, muitas vezes passando por terríveis dores e sofrimentos, almeja a antecipação da morte como forma de se livrar do padecimento que se torna viver. Afinal a vida não poderia se transformar em dever de sofrimento… A antecipação da morte não só atenderia aos interesses do paciente de morrer com dignidade, como daria efetividade ao princípio da autodeterminação da pessoa em decidir sobre sua própria morte.

Os que se opõem à prática da eutanásia e do suicídio assistido sustentam ser dever do estado preservar, a todo custo, a vida humana, que é o bem jurídico supremo. O poder público estaria obrigado a fomentar o bem-estar dos cidadãos e a evitar que sejam mortos ou colocados em situações de risco. Eventuais direitos do paciente estariam, muitas vezes, subordinados aos interesses do Estado, que obrigaria a adoção de todas as medidas visando ao prolongamento da vida, até mesmo contra a vontade da pessoa. Argumenta-se que, uma vez reconhecido o direito de morrer, este poderia alargar-se por searas imprevisíveis, dando ensejos a graves abusos.

À luz do direito brasileiro, uma das questões que emergem é a seguinte: ainda que existam regras específicas sobre o homicídio[1], poder-se-ia, diante de casos concretos, proceder a julgamentos com fulcro em princípios atinentes à situação, a fim de se buscar uma decisão justa, de modo a respeitar a integridade do Direito, tal como preconiza Dworkin? Vale dizer: há possibilidade de se construir a norma a partir da interpretação do sistema de valores, princípios e regras? E, se por um lado a lei penal trata da eutanásia como delito, de outro, a Constituição Federal garante o direito à vida, à igualdade e à liberdade dos indivíduos.

Interesses conflitantes estão em xeque: o princípio da liberdade do sujeito  e o princípio da indisponibilidade da vida – ou inviolabilidade do direito à vida. Mas a vida que se busca e se protege é qualquer vida? Para os defensores do direito de morrer, o conceito de vida precisa ser repensado e deve ser encarado sob novo paradigma: será que viver bem é viver muito? Será que vida digna – tal qual aquela defendida em nossa Carta Magna – é aquela segundo a qual o indivíduo, a despeito de todas as dores e sofrimentos que lhe tenham sido causados por determinada doença, ainda se mantenha ligado a aparelhos, ou sem eles, mas totalmente infeliz e dependente da boa vontade de outras pessoas? Nessa linha de raciocínio, a vida só deveria prevalecer como direito fundamental oponível erga omnes enquanto for possível se viver bem. Entende-se que outros valores deveria ser repensados a partir do momento em que a saúde do corpo e da mente já não mais garanta o bem-estar do indivíduo.

Não se tem aqui, a pretensão de trazer respostas últimas sobre o tema, sob pena de, o fazendo, banalizar matéria tão importante, mas mostrar como “o direito de morrer” vem sendo e pode vir a ser discutido. De modo a respeitar todos os princípios que cercam o tema, e diante de uma análise crítica, pode-se ter a legítima esperança de alcançar, em matéria de largo espectro, um direito verdadeiramente justo, sem deixar, com isso, de ser um direito essencialmente humano: o direito de morrer a própria morte.

2.Mudança de paradigma: o direito à vida digna

Sabe-se que a vida é um dos valores inerentes à pessoa humana. Sua origem permanece misteriosa: é da natureza.  Pode-se dizer que há uma associação de elementos que a produzem, ou entender determinadas condições em que ela se produz. Certo é que, sem a vida, a pessoa humana não existe como tal.

O caráter associativo das pessoas, fazendo com que uns dependam dos outros, por necessidade várias, tais como pelo aspecto material, espiritual, afetivo e necessidades intelectuais, faz da vida um valor (isto em qualquer sociedade, tanto naquelas que se julgam mais evoluídas, quanto nas mais rudimentares).

A partir do momento em que se concebeu a vida como valor, passou-se, costumeiramente a respeitá-la, logicamente com as nuances a ela atribuídas por cada sociedade, de acordo com as características culturais de cada povo.[2]

Entretanto, foi somente através dos séculos que o direito à vida passou a ser reconhecido e protegido como valor jurídico. Antes, o que existia era a origem humana e social deste direito. É que não havia qualquer formalização para garantia do direito à vida, e sua proteção era feita de forma reflexa, no sentido de que, quem a desrespeitasse, atentando contra ela, era punido.

Cabe aqui lembrar que, embora o Brasil, através de sua legislação penal, atribua pena ao homicida desde 1830, a garantia do direito à vida como expressão constitucional, somente veio à baila pela Carta da República de 1988, inserido no caput do artigo 5º.

A evolução da medicina e os constantes progressos biotecnológicos deram vasão a várias discussões e o certo é que há forte corrente que abandonou a idéia de pensar a vida como o simples respirar, não somente como garantia de sobrevida, ou como garantia da “batida de um coração”. A discussão que permeia a garantia do direito à vida versa, não raro, em relação à sua qualidade e dignidade, como construção diária. Daí a pergunta recorrente: pacientes terminais têm o direito de morrer em paz e com dignidade? Ou devem sobreviver, mesmo que vegetativamente, até a parada respiratória ou a morte cerebral? Afinal como se poderia definir “vida digna” à luz do Direito, notadamente à luz da Constituição da República?

Para se chegar ao paradigma da dignidade da vida, acredita-se necessário proceder uma breve abordagem histórica sobre o direito do indivíduo ao próprio corpo. E é nas disposição inseridas na Lei das XII Tábuas – de importância histórica indiscutível – que se pode encontrar as disposições mais antigas acerca do tratamento dispensado ao ser humano.

Àquela época, aproximadamente em 462 a.C., o valor do indivíduo era reconhecido pelos créditos que possuía, além do poder de que dispunha, e a comprovação de tal assertiva está em algumas disposições da lei supramencionada que, a par de outros dispositivos, permitia a morte e o acorrentamento de seres humanos, ao claro objetivo de que fosse feita justiça, nas situações em que devedores não cumprissem o compromisso de saldar suas dívidas.

Bem posteriores à Lei das XII Tábuas, têm-se vários fatos ocorridos, que levam à conclusão de que se dava, em diversos ordenamentos jurídicos, preeminência ao “bem comum”, “função social”, “felicidade de muitos”, sobre os bens individuais. Na Índia antiga, por exemplo, os incuráveis de doenças contagiosas eram conduzidos por seus parentes às margens do Ganges, asfixiados com barro na boca e nariz e arrojados ao rio sagrado. Napoleão Bonaparte, ao ser interrogado na Ilha de Elba, sobre a atitude de ordenar que fosse extirpada a vida de enfermos de peste durante a campanha do Egito, afirmou que não poderia por em risco a vida dos demais homens do seu exército e determinou que o médico subministrasse aos doentes fortes doses de ópio.

Ultrapassadas essas fases, manifestou-se a prevalência do indivíduo, entrevista desde a Revolução Francesa, com o interregno socialista, de submissão ao interesse comum e agora se volta à origem individualista, com enfoque de solidariedade. Embora já não mais seja permitida a disposição da vida das diversas maneiras como aquelas já demonstradas, no Brasil, somente a Constituição Federal de 1988 expressa, através do artigo 5º e incisos, no sentido de garantir o direito á vida a qualquer pessoa individual, tratando da questão em capítulo próprio (Dos Direitos e Garantias Fundamentais).

Vida, no nosso texto constitucional, “não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte”.[3]

As novas questões suscitadas nesse limiar de século XXI referentes aos seres humanos são, entre outras: Independentemente de sua qualidade, a vida humana deve ser sempre preservada? Há de serem empregados todos os recursos biotecnológicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente terminal? Há de serem utilizados processos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que os efeitos do mal a curar? É lícito sedar a dor se de tal ato a conseqüência será o encurtamento da vida? O que fazer com os nascituros portadores de doenças congênitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se mantidas obstinadamente, significarão a condenação ao sofrimento permanente ou a estado vegetativo de vida?

Tem-se que não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana, negligenciando a qualidade de vida do indivíduo. A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado Democrático de Direito, simplesmente porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões[4] que não somente  a biológica, de forma a aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.

A liberdade e a dignidade são valores intrínsecos à vida, de modo que essa última não deve ser considerada bem supremo e absoluto, acima dos dois primeiros valores, sob pena de o amor natural pela vida se transformar em idolatria. E a conseqüência do culto odólatra à vida é a luta, a todo custo, contra a morte.

Entende-se que a vida deva ser encarada no seu ocaso, para que seja devolvida a dignidade perdida. São muitos os doentes que se encontram jogados em hospitais, a um sofrimento em perspectiva, muitos em terapias intensivas e em emergências. O desdobramento disso? Uma parafernália tecnológica que os prolonga e os acrescenta. Inutilmente.

3.O direito à igualdade e à liberdade e os direitos humanos

A liberdade e a igualdade encontram-se enraizadas na consideração do homem como pessoa. Partindo-se para a conceituação da primeira, pode-se afirmar tratar-se de um estado, enquanto a segunda, remete a uma relação. Tanto a liberdade quanto a igualdade servem de fundamento à democracia e é certo dizer que um regime é mais ou menos democrático pela maior ou menor liberdade que têm os cidadãos e pela maior ou menos igualdade existente entre eles.

Ao tratar desses valores, Sartori afirma que “a igualdade pressupõe a liberdade”, o que não significa dizer que um princípio seja mais importante que o outro. A consideração feita pelo referido autor é no sentido de indicação de uma ligação procedimental: a materialização da liberdade no tempo e de fato antes da igualdade. Sartori ensina que:

A liberdade vem primeiro, então, com base na simples consideração de que a igualdade sem liberdade é algo que não pode sequer ser reivindicado, Existe, claro está, uma igualdade que precede a liberdade e não tem relação com ela; é a igualdade que existe entre escravos, entre indivíduos que são iguais por nada possuírem ou por nada valerem, ou por ambos, iguais em sua completa sujeição. No entanto, a igualdade dos escravos ou dos súditos escravizados não é uma vitória da igualdade e não tem nada a ver, assim espero, com as igualdades que prezamos. É difícil não reconhecer, então, que a liberdade vem primeiro no sentido de que quem não é livre nem seque tem voz na questão.[5]

Contudo, o mesmo autor alerta para o fato de que quando um estado de liberdade abre espaço para a igualdade, o primeiro princípio passa à desvantagem, eis que o apelo de igualdade torna-se mais forte. Segundo Sartori, a razão disso é que:

Em primeiro lugar, a idéia de igualdade é mais acessível, pois é possível atribuir a ela um significado mais tangível (mesmo que seja enganoso), ao passo que à liberdade, não. Em segundo lugar, a igualdade resulta na concessão de benefícios tangíveis, benefícios materiais, ao passo que os benefícios da liberdade são, enquanto são desfrutados, intangíveis.[6]

Sartori  indaga quando a igualdade realiza a liberdade. Para ele, a fórmula a ser adotada é aquela que concede “oportunidades iguais para se tornar desigual”. É que:

Para aquele que busca a liberdade, há tanta injustiça em impor uniformidade àquilo que é diferente, quanto em aceitar desigualdades hereditárias. Equalizar ‘todos em tudo’ é criar um situação tão saturada de privilégios quanto a que aceita desigualdade em tudo. Seu critério é que é preciso opor-se tanto às igualdades injustificadas quanto às desigualdades injustificadas, e exatamente pela mesma razão.[7]

3.1.O tratamento jurídico da igualdade

A menção e proteção da igualdade ganhou destaque principalmente na modernidade, no contexto da Revolução Francesa. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1979, já afirmava, em seu artigo 1º, que os homens permanecem livres e iguais em direito.

Outro texto que deu destaque à proteção jurídica da igualdade entre as pessoas foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que já em seu artigo I preceitua: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidades e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras co espírito de fraternidade”.

José Luiz Quadros de Magalhães, estudando a igualdade jurídica, ensina que

Da mesma forma que as Declarações de direitos afirmam que os homens nascem livres, também afirmam que estes nascem iguais em direitos. Esta igualdade é a base sólida sobre a qual se sustentarão as liberdades individuais. Não haverá jamais a liberdade onde não haja igualdade (…). A igualdade a partir do pensamento de Rousseau e dos filósofos do século XVIII será inseparável da liberdade, pois será condição fundamental para a realização desta.[8]

Os ecos dos princípios contidos na Declaração surtiram efeito em praticamente todos os textos constitucionais das sociedades ocidentais.

No Brasil não poderia ser diferente. Eis que no caput do artigo 5º da carta Magna de 1988, diz-se que

Todos são iguais perante as lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade à igualdade, à segurança e à propriedade. (grifo nosso)

Também no preâmbulo dessa mesma constituição assegura “o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”.

O princípio da igualdade, além de base dos direitos individuais, fundamenta todos os direitos humanos, no momento em que vários são os preceitos constitucionais que tratam do assunto, podendo-se citar o artigo 3º, IV; artigo 5º, I, XLII; incisos XXX, XXXI e XXXII do artigo 7º e artigo 14, todos da Constituição da República.

Mas a garantia da igualdade, muitas vezes, tem como conseqüência o tratamento desigual em relação às pessoas, assunto que é abordado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

O princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual aos que se acham em desigualdade de situações. A justiça que proclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos para estabelecer no plano do fundamental a sua igualdade cria problemas delicados que nem sempre a razão humana resolve adequadamente (…). O legislador há de estabelecer tratamento desigual para situações desiguais, mas se tratar desiguialmente situações que não são desiguais, o que sucede quando beneficia desarrazoadamente determinadas categorias, incide em inconstitucionalidade.[9]

Eis aí o ponto fundamental desta questão: a idéia de tratamento igual aos iguais, tratando desigualmente os desiguais, entendendo que aquele que está enfermo, em situação debilitada em demais, sem perspectiva de recuperação que lhe devolva a sadia qualidade de vida, não pode ter o mesmo tratamento daquele que desfruta de uma vida plena de dignidade.

À pessoa humana são reconhecidos direitos individuais, sociais, econômicos e políticos, próprios de um estado de Direito. São direitos protegidos tanto no campo internacional – pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais – bem como internamente, precipuamente pela Constituição. Pergunta-se, contudo: de que adianta o reconhecimento de todos esses direitos se, para muitos, não há possibilidade de desfrute? Como garantir o princípio da igualdade entre pessoas tão distintas, especificamente para o caso deste trabalho, entre pessoas sãs e sadias, que têm a vida atrelada à saúde do corpo e da mente, e aquelas que sofrem as conseqüências de doenças várias, tendo a vida, nesses casos, se transformado em dever de sofrimento?

O ponto de convergência entre os dois aspectos, de modo a garantir igualdade, é que a vida só deve prevalecer como direito fundamental oponível erga omnes quando for possível viver bem. No momento em que a saúde do cpor não mais conseguir assegurar o bem-estar da vida que se encontra nele, há de serem considerados outros direitos, sob pena de infringência ao princípio da igualdade. É que a vida passará a ser dever para uns e direitos para outros. E a confirmação desta afirmação é resultado de situações verídicas, que, ao contrário do que pode parecer, vêm acontecendo de maneira freqüente, principalmente devido ao grande avanço das ciências biotecnológicas.

A propósito do acima mencionado, é oportuno apresentar trecho escrito pela Dra. Elisabeth Kubler-Ross, psiquiatra americana, que se dedicou, por longos anos, ao estudo da morte e ao processo de morrer e que foi acometida por doença grave que a deixou na cama, minando-lhe o exercício de suas faculdades mais rudimentares:

A morte em si é uma experiência positiva e maravilhosa, mas o processo de morrer, quando prolongado como o meu, é um pesadelo. Vai minando as nossas faculdades, em especial a paciência, a resistência e a equanimidade. Durante todo o ano de 1996, lutei com as dores constantes e as limitações impostas por minha paralisia. Dependendo de cuidados alheios vinte e quatro horas por dia. Se toca a campainha da porta, não posso atender. E a privacidade? Pertence ao passado. Depois de quinze anos de total independência, é uma lição difícil de aprender. As pessoas entram e saem. Às vezes minha casa parece a Grand Central Station. Outras vezes, fica quieta demais. Que tipo de vida é essa? Uma vida desgraçada.[10]

Será que a garantia do princípio da igualdade, em casos como esse, não dependeria da liberdade de escolha de cada um, após acompanhamento médico e psicoterápico, de acordo com pensamentos e ideologias próprias? No caso acima citado, a Dra. Elisabeth  manifestou-se, em seu livro, contrariamente a Jack Kevorkian (o famoso Dr. Morte), sob a alegação de que o mesmo tira a vida das pessoas prematuramente, apenas porque elas estão sentindo dores ou desconforto. Segundo as convicções da médica, as pessoas não pode ser privadas de suas últimas lições.

De outro lado, há aqueles que discordam da linha de raciocício apresentada pela Dra. Elisabeth. Serpa que para eles a escolha não garantiria a igualdade de tratamento, já que têm outras concepções acerca da dignidade da vida? Vê-se a necessidade de abordar a questão relativa a outro princípio constitucional, o da liberdade.

3.2.Noção sobre liberdade

Discorrer sobre liberdade não é tarefa fácil, vista ser tema poroso, que admite uma vasta gama de interpretações. Assim, o emprego do termo sempre reflete uma teoria específica, sendo certo que a liberdade, incomensurável, exerce, sem qualquer dúvida, um exaltado fascínio em todos os contextos em que é tratada.

O vocábulo latino líber, do qual deriva “livre”, teve a princípio o sentido de “pessoa na qual o espírito de procriação se acha naturalmente ativo”, donde a possibilidade de se chamar líber ao jovem, quando, ao alcançar a maturidade sexual, se incorpora como homem capaz de assumir responsabilidades. Recebe, então, a toga virilis ou toga libera. Nesse sentido, o homem livre é aquele que não é escravo.[11]

Ser livre é estar disponível para fazer algo por si mesmo. Nesse sentido, a liberdade afigura-se como a possibilidade de decidir e, ao decidir, autodeterminar-se. Mas a liberdade pressupõe responsabilidades do indivíduo para consigo mesmo e ante a comunidade. Os romanos a definiam:

A liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseja, se a violência ou o direito lhe não proíbe. Libertas est naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur.[12]

3.2.1.Os dois modos diversos de atuação da liberdade

São duas as maneiras de atuação da liberdade: “a liberdade natural da existência na marcha da sua temporalização primordial – a vida em busca de si mesma, construindo-se – e a liberdade absoluta do espírito”.[13]

A primeira se desenvolve no campo da natureza, sendo certo que o homem age através de instintos, emoções e sentimentos. A segunda, a liberdade absoluta do espírito, tem seu desenvolvimento pela lógica da sua projeção intencional. E, a partir daí, o espírito elabora as suas idéias, nelas estando incluída a idéia do Direito. Na opinião do professor Gerson Bóson:

É graças a este seu modo de ser livre que o espírito pode elaborar idéias, dentre as quais as idéias éticas e nestas a idéia do Direito, oferecidas às forças impulsivas da existência, juntamente com os valores jurídicos a fim de que possam realizar, na liberdade de sua temporalização natural, e segundo as formas oferecidas, as valorações do seu interesse – as valorações necessárias à construção da vida – sem os riscos precipitados da morte, os riscos do nada.[14]

O homem elabora a idéia do Direito através da liberdade absoluta do espírito e as formas normadas conduzem o comportamento do homem. A título de exemplo, uma determinada norma proíbe o homicídio; outra limita a validade deste mesma norma pelo fato de que exclui a condenação de um homem que agiu em legítima defesa, e assim por diante.

3.2.2.A liberdade segundo Kant

A liberdade é o fundamento do direito em Kant[15], sendo traduzida em fundamento transcendental, porquanto não pode ser demonstrada por não se dar na experiência. Somente sob o pressuposto da liberdade é que são possíveis a moral e o direito.

A moral constitui a legislação interna do homem, na forma de imperativos categóricos[16], enquanto o direito traduz-se na legislação externa, reguladora do convívio das liberdades individuais através da coação. A partir daí, tem-se o conceito de direito que é, portanto, a liberdade exteriorizada.

Para Kant, há um único direito natural: a liberdade. O homem deve sair do estado de natureza coma finalidade de constituir o estado civil, por ser livre. A liberdade é conditio sine qua non do direito, diversamente da coação, esta última vista como garantidora do convívio dos arbítrios, dando eficácia ao direito (conditio per quam).

Ainda segundo Kant, a liberdade é um fim em si mesma, e o direito aparece como meio capaz de tornar possível o convívio das vontades mediante uma lei universal de liberdade.

Para Joaquim Carlos Salgado:

Nisto se mostra a importância de Kant: ter sido o pensador que, pela primeira vez, voltou todo o interesse de sua investigação filosófica para a questão da liberdade, enquanto exigência racional da possibilidade da eticidade do homem. Exatamente por isso permanece a atualidade de Kant: porque ainda não foi possível construir uma sociedade racional ou livre. As perguntas fundamentais de sua filosofia do direito ainda perduram: ‘como é possível uma sociedade racional’? ou ‘como é possível uma sociedade livre’?[17]

Para se entender a ética kantiana, mister se faz pressupor que o homem é livre e a liberdade vincula o conteúdo do direito. Portanto, para Kant, o fim do estado não é a felicidade, mas a liberdade garantida pelo Direito.

Segundo Maria Celeste Cordeiro dos Santos, “quando kant diz que o fim (a suprema lex) do estado é a liberdade, entende por tal a liberdade individual, ou, usando uma contraposição hoje habitual, a liberdade a frente do estado, a liberdade no estado”.[18]

E continua dizendo que:

O ideal de paz que aspira Kant há de alcançar-se mediante a extensão às relações entre estados da constituição legal própria das relações entre indivíduos. Coincide com o ideal da extensão e reforço da liberdade civil, isto é, da liberdade que o direito garanta, em contraposição à liberdade brutal e selvagem do estado de natureza.[19]

3.2.3.O conceito de liberdade em Hans Kelsen

A conceituação mais genérica de liberdade, como atributo do homem – indivíduo e também ser social, verte, não raro, em duas direções em que, de um lado, é explicada como a não-sujeição do arbítrio humano ao universo de circunstâncias e causalidades em que se encontra imersa a pessoa, em si mesma, e em suas relações; de outro lado, explicam-se os caminhos percorridos pela escolha humana como não sendo livres, mas balizados ou orientados pela sanção, pela pena ou por uma recompensa ou quaisquer outros valores que, existentes no homem ou extrínsecos a ele, impossibilitam, simplesmente por existirem, a ocorrência de desvinculo, de irresponsabilidade, de liberdade pura e não, meramente, de intenções orientadas.

Para Hans Kelsen, a ciência jurídica não é uma ciência do “ser” e não descreve fatos, mas sim uma ciência normativa, ou seja, aquela que prescreve normas, através do princípio da imputação – as normas têm caráter coercitivo.[20]

Fazendo uso da imputação, o jurista, referindo-se à liberdade do homem, o faz de forma diversa dos conceitos acima mencionados, apresentando a idéia de que o que caracteriza a liberdade do homem é o fato de que à sua conduta corresponda uma conseqüência, ou seja, por se imputar uma pena, uma recompensa ou uma sanção a um proceder humano, por este motivo mesmo é que ele é livre.

Portanto, para descrever seu objeto, a ciência jurídica formula regras de direito, através da norma. E esta norma é o sentido que se dá a um ou a muitos atos que os homens cumprem no espaço e no tempo,e aos quais se denomina costume, lei, sentença, ato administrativo etc.

Nas palavras de Kelsen, “não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas cão contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo”.[21]

A liberdade sobre o corpo encontraria co-respectiva imputação? O livre dispor do corpo existe por que se lhe proíbe algo?

Eis aí a exaustão do modelo kelseniano de liberdade. Na esfera individual, o homem é livre para dispor de seu corpo,não porque se lhe impute a proibição ou sanção. É que o sujeito de direito seria livre, mas como não se pune sequer a forma tentada de suicídio, a sanção não seria a causa eficiente. Confundidos o sujeito e o objeto do direito, prejudicada a liberdade concertada no direito subjetivo, que, assim, deixa de ser a única expressão de faculdade ou poder de ação conforme a norma.

Está-se diante de uma encruzilhada, nascida do conflito de interesses na dimensão individual (ou de interesses em conflito): o corpo humano é um só e há de satisfazer a uma de duas necessidades: a liberdade individual, egoísta ou altruísta, que consulta ao jusnaturalismo; ou a liberdade social, coletiva, atrativa ou repulsiva, que vem do positivismo.

A este propósito, há que se trazer á baila as palavras de Gerson Bóson, citado por Maria de Fátima Freire Sá:

Inventou-se uma controvérsia equívoca entre o Direito Natural e o que, especificamente, chamam de Direito Positivo. E, não raro, os que procuram conhecer os seus lances se deparam com ridículas conclusões de um desses direitos negando o outro. Para negar o que dizem ser o Direito Positivo, normas legisladas pelo estado, chamam-no de Direito Natural, apelidam-no de Direito Ideal, aspiração, quando não o confundem com o próprio valor-justiça.[22]

Certo é que a dicotomia “direito natural – direito positivo” encontra-se enfraquecida. Em se tratando de um Estado Democrático de Direito, a necessidade da ordem jurídica é indiscutível, sendo ela a responsável pelas garantias individuais e sociais estabelecidas pelo direito positivo. É que em nome da vida e da liberdade – valores invocados como naturais – muitos abusos foram cometidos ao longo da história, o que hoje afigura-se inconcebível.[23]

4.Direito de morrer com dignidade: a construção da norma a partir da interpretação do sistema de valores, princípios e regras: a teoria de Dworkin

Como já foi dito na parte introdutória do presente trabalho, não  se tem qualquer pretensão em apresentar soluções últimas para o julgamento e decisões sobre a eutanásia. Objetiva-se, sim, trazer à baila alternativas convincentes que possam servir de alavanca a referidas decisões, as quais se afiguram tão intrincadas quanto multidisciplinares.

Habermas[24] afirma que Dworkin, através da Teoria do Direito, oferece opções convincentes para falhas apresentadas pela hermenêutica, pelo realismo e também pelo positivismo jurídico, no julgamento de questões. É que Dworkin chama atenção para o fato de que, nos processos judiciais, três tipos de questões fatalmente vêm à tona: questões de fato (o que ocorreu?), questões de direito (qual a lei aplicável ao caso?) e questões ligadas à moralidade (qual o procedimento justo ou correto a ser tomado?).[25]

Lembra o autor que a maioria dos advogados e juízes não divergem apenas de forma empírica sobre qual lei a ser aplicada ao caso concreto. Na verdade, há muitas divergências quanto ao fundamento dessa lei, ou seja, seu sentido. Assim, a lei não é mero fato, mas sim objeto de interpretação. O direito é conceito interpretativo. Os operadores do direito divergem sobre qual a sua melhor interpretação e não quanto aos critérios semânticos para seu uso. Feitas essas considerações, há que se dizer que Dworkin afirma que as concepções sobre o que seja o direito sempre procuram responder três questões básicas: justifica-se o elo entre direito e coerção? Se tal sentido existe, qual é ele? Que noção de coerência com decisões precedentes é mais apropriada?

Criticando o pragmatismo e o convencionalismo, Dworkin apresenta uma alternativa – o direito como integridade – meio lúcido para a racionalidade da tutela jurisdicional. Uma decisão é justa (ou seja, respeita a integridade do direito) se fornece a resposta correta (mesmo que esta não se baseie na estrita legalidade) para o caso.

Assim, a tarefa consiste em encontrar uma norma, prima facie, que melhor se adapte, de acordo com todos os pontos de vista relevantes, à situação prevista, do modo mais completo possível, afastando-se a compreensão dos princípios como mandados de otimização.

O direito como integridade pressupõe uma personificação da comunidade ou do Estado. Este deve ser concebido como agente moral que, da mesma forma que os indivíduos, tem suas próprias convicções. Obviamente, Dworkin não faz tal afirmação no sentido metafísico. O que ele demonstra é que uma comunidade tem seus princípios que diferem daqueles que da maioria dos indivíduos dessa mesma comunidade. Essa torna-se uma espécie de entidade, distinta dos seres reais que a compõem.

Mas o que seriam esses princípios e qual seria o conteúdo dos mesmos? O conteúdo desses princípios é a moral que transcende as diversas morais individuais, por isso trata-se de moral objetiva, Daí a concepção de Dworkin do ordenamento jurídico como sistema aberto de regras e princípios. Estes últimos têm o poder de impor deveres e criar direitos, devendo ser aplicados deontologicamente. Entendimento contrário a este, ou seja, o direito visto como sistema fechado de regras, enfrenta alguns problemas. Regras são aplicadas na base do tudo ou nada. No caso de conflitos, como resolver qual regra a ser aplicada?

Para Dworkin, os direitos indisponíveis manifestam caráter deontológico que formam um peso maior que os bens coletivos ou objetivos políticos.

O certo é que, diante deste entendimento, o juiz da comunidade de princípios possui tarefa difícil a desempenhar. Segundo o autor, a decisão deve partir do caso concreto e, através de processo reconstrutivo, atingir alto grau de abstração de forma revelar o princípio referente ao caso. As regras devem ser interpretadas à luz de princípios. E mais, podem ser afastadas se não atenderem ao princípio referente à situação. Todo caso é um hard case, único e irrepetível, só havendo uma decisão correta a ser aplicada.

Veja-se que, na concepção de Dworkin, cada decisão é única, e deve ser analisada de acordo com regras e princípios. Esta poderia afigurar alternativa plausível para o julgamento de questões relacionadas à eutanásia e ao direito de morrer? Embora seja quase impossível a existência de “Hercúles”, regras fechadas sobre o tema não seriam aconselháveis, eis que poderiam interferir em situações em que o fim da vida fosse o mais aconselhável, de acordo com as provas e evidências do caso concreto. Outra crítica à legalização da eutanásia e do suicídio assistido seria a facilidade que teriam as pessoas de lançar mão deste mecanismo, muitas vezes em estado de pânico, portanto, diante de manifesta vulnerabilidade.

Obviamente que não há como esgotar questões dessa natureza em um catálogo de regras, como já disse Dworkin. Assim sendo, os problemas deverão ser analisados nas suas particularidades, de acordo com a relevância das questões trazidas à baila, aplicando-se o princípio que melhor convenha à situação.

5.A possibilidade da eutanásia como direito fundamentado no princípio
da vida digna e da dignidade da pessoa humana

Refletindo-se sobre o já dito, tem-se que parece haver uma necessidade de se ampliar a interpretação e aplicação do chamado superprincípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que mais importante do que a própria vida é a vida com dignidade.

Nesse sentido cabe lembrar que a lógica do Direito dos Direitos Humanos é uma lógica material, inspirada no valor da dignidade humana. Nas palavras de Flávia Piovesan, “a Declaração Universal de 1948, ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana como valor a iluminar o universo de direitos”. E acrescenta:

A condição humana é requisito único e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de qualquer outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de proteção. Todos os tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do positivismo jurídico, incorporam o valor da dignidade humana”.[26]

A evolução tecnológica fez com que a cidadania moderna se deparasse com duas exigências igualmente legítimas, mas logicamente em conflito: de um lado, o particularismo das liberdades, preferência e interesses pessoais, pertencente ao campo dos direitos de cada indivíduo e, de outro, o universalismo das necessidades e interesses coletivos, pertencente ao campo dos direitos de todos os indivíduos.

Por sua vez, as duas situações acima mencionadas provocaram o reestudo dos princípios da autonomia da vontade e justiça, os quais, equacionados sob o direito, determinam o tipo de sociedade vigente: individualista, por um lado, coletivista, por outro, sendo certo que toda uma gama de posições intermediárias é possível.

Noberto Bobbio, com a sabedoria que lhe é peculiar, disserta sobre o assunto:

Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que consistem em poderes (…). São antinômicos no sentido de que o desenvolvimento deles não se pode proceder paralelamente: a realização integral de uns impede a realização integral dos outros. E continua: (…) dois direitos fundamentais, mais antinômicos, não podem ter, um e outro, um fundamento absoluto, ou seja, um fundamento que torne um direito e o seu oposto, ambos, inquestionáveis e irresistíveis.[27]

Daí concluir que do equilíbrio entre o coletivo e o individual depende a qualidade de vida, assim como o grau de legitimidade da sociedade, haja vista que o sistema social deve fundar-se em formas razoáveis, respeitadas por todos os integrantes de um grupo e, ao mesmo tempo, pelos indivíduos desse mesmo grupo, cada um per se

É chegada a hora de enfrentar a indagação formulada outrora: como garantir a efetividade do princípio da igualdade entre pessoas sãs e sadias, que têm a vida atrelada à saúde do corpo e da mente, e aquela que sofrem as conseqüências de doenças várias, tendo a vida, nesses casos, se transformado em dever de sofrimento?

A resposta, acredita-se, está exatamente na liberdade de escolha para os indivíduos que se encontram na segunda situação mencionada. É inadmissível que o direito à vida, constitucionalmente garantido, com sólida proteção em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, se transforme em dever de sofrimento e, por isso, dever de viver.

Certo é que a dignidade deve aliar duas dimensões ao seu conceito: a dimensão biológica, como atinente ao aspecto físico-corporal, e a dimensão biográfica, que pertine ao campo dos valores, crenças e opções. E o Direito não pode preocupar-se somente com a primeira questão, mas, ao contrário, buscar a unidade do ser humano.[28]

A indisponibilidade da vida precisa ceder à autonomia daquela pessoa que se encontra na fase terminal da vida, em meio à agonia, sofrimento e limitações. Contudo, não há como fugir da discussão sobre qual seria a real vontade do indivíduo. Eis uma questão intrincada: há dificuldades em saber se alguém, em estado gravíssimo e na iminência da morte, teria condições de autodeterminar-se racionalmente para autorizar a própria morte. E se a exigência fosse em relação ao consentimento dos familiares, não menos complicada seria a situação, em face de interesses inconfessáveis que poderiam influir contra o paciente.

A par dessas dificuldade, parece que é inevitável reconhecer a autonomia como direito decorrente da dignidade humana.[29]

Na lição de J. Raz:

Uma pessoa autônoma é aquela que é autora de sua própria vida. Sua vida é o que ela faz dela (…) Uma pessoa é autônoma somente se tem um variedade de escolhas aceitáveis disponíveis para serem feitas e sua vida se torna o resultado das escolhas derivadas destas opções. Uma pessoa que nunca teve uma escolha efetiva, ou, tampouco, teve consciência dela, ou, ainda, nunca exerceu o direito de escolha de forma verdadeira, mas simplesmente se moveu perante a vida não é uma pessoa autônoma”[30].

Além de se concordar com o pensamento de Raz, acredita-se que esta autonomia deva ser exercida em sua plenitude – sem prejudicar direitos de terceiros, autorizando, inclusive, o indivíduo que quiser por fim a insuportável sofrimento, dando cabo da própria vida.

6.Considerações finais

O assunto brevemente abordado na presente reflexão – o direito de morrer, com ênfase à eutanásia  – apresentou-se com destaque, haja vista, por um lado, para a necessidade de compreensão das dificuldades enfrentadas pelo grande número de pacientes gravemente doentes que diante de dores físicas e psíquicas almejam a morte, e por outro lado, as limitações impostas pelo estado ao afirmar o princípio da indisponibilidade da vida.

Apresentou-se uma nova abordagem no que tange à interpretação e aplicação do direito à vida e da dignidade da pessoa humana. Viu-se as diferentes facetas concernente à defesa da igualdade e liberdade.

Com o intuito de embasar o pensamento exposto, apresentou-se algumas lições relativas à construção da norma através do estudo das regras, princípios e valores. Trouxe-se à baila a teoria de Ronald Dworkin, que demonstra a força deontológica dos princípios, tal como das regras, o que culminou na conclusão de que decisões que garantam o direito como integridade devem observar o conjunto aberto de regras e princípios.

E, em se tratando de princípios, não se pode esquecer a força daqueles relacionados ao biodireito e à bioética, presentes no pensamento de Dworkin. Portanto, diante de situações fronteiriças, o que vale é o estudo do caso concreto, cuja decisão deverá garantir a justiça para aquela determinada situação, ainda que não existam “Hércules”, tal como preconiza o citado autor.

Viu-se, por fim, a necessidade de se expandir a interpretação e efetiva aplicação do superprincípio da dignidade da pessoa humana, concedendo liberdade e autonomia às pessoas que, encontrando-se em casos extremos, possam viver ou morrer com dignidade.

É preciso cultivar uma sabedoria que se adapte a contextos pluralistas. O direito necessita entender que tanto a bioética quanto o biodireito representam uma ponte para o futuro e devem ser vistos como pontes de diálogo multicultural e multidisciplinar para que se possa recuperar a tradição humanista e o respeito pela dignidade do homem e desfrutar a vida como conquista, solidária e honradamente. Eis mais um dos desafios dos direitos humanos.

 

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Notas: