Habeas data como garantia constitucional ao direito à informação

Resumo: O remédio constitucional foi uma das grandes inovações que surgiu com o advento da constituição de 1988, que em seu art. 5º, inciso LXXII, instituiu o instrumento de defesa do indivíduo, o habeas data. Este que teve sua instrumentalização regulamentada pela lei 9.507/1997, possui como objetivo assegurar o acesso a informações contidas em banco de dados ou registros que estejam em posse do Poder Público ou entidades de caráter público. Essa garantia não é algo que existe somente no ordenamento jurídico brasileiro, mas na Colômbia, Argentina, Equador dentre outros países. Esse writ foi instituído diante a grande necessidade de uma nova sociedade que vem se formando ao longo dos anos, onde cada vez mais anseia por informação, e diante tantas informações que acabam vindo a público, podem acabar lesando o indivíduo, expondo sua intimidade. Então, o habeas data surge em meio a necessidade de frear os abusos aos direitos à intimidade e privacidade do indivíduo. Este trabalho visa, também, abordar sobre as duas vertentes doutrinárias que, por um lado, defende o acesso amplo e irrestrito as informações, e do outro, a tese de que as informações que visem a proteção da sociedade e do Estado tenham que ser sigilosas.

Palavras-chaves: Direitos e Garantias Fundamentais. Habeas Data. Direito à Privacidade. Direito à Intimidade.

Abstract: The constitutional remedy was one of the great innovations that came with the advent of the constitution of 1988 in its article. 5, paragraph LXXII, instituted the individual defense instrument, habeas data. This had its instrumentalization regulated by Law 9.507 / 1997 has the objective of ensuring access to information in databases or records that are held by the government or public character entities. This guarantee is not something that exists only in the Brazilian legal system, but in Colombia, Argentina, Ecuador, among other countries. This writ was set on the great need for a new company that has been forming over the years, where increasingly looking for information, and before so much information that just made public, may end up harming the individual, exposing their intimacy. So, habeas data comes amid the need to curb abuses of the rights to intimacy and privacy of the individual. This work also aims to address on both doctrinal aspects, on the one hand, advocates the broad and unrestricted access to information, and the other, the idea that the information aimed at the protection of society and the state have to be sensitive.

Keywords: Fundamental Rights and Guarantees. Habeas Data. Right to Privacy. Right to Intimacy.

Sumário: Introdução. 1. Direitos e garantias fundamentais. 1.1. Origem e evolução dos direitos e garantias individuais. 1.2. Conceito e características dos direitos fundamentais. 1.3. Eficácia e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais. 1.4. Finalidade dos direitos e garantias individuais. 2. Habeas data na constituição brasileira de 1988. 2.1. Da sua origem. 2.2. Da previsão legal. 2.3. Do objeto de proteção. 2.4. Da amplitude. 2.5. Da gratuidade. 3. Da instrumentalidade do habeas data. 3.1. Da legitimidade. 3.2. Da recusa administrativa como requisito para habeas data. 3.3. Requisitos da petição de habeas data. 3.4. Da competência. 3.5. Decisão e coisa julgada. 4. Discussões acerca da recusa do habeas data. 6. Conclusão.

Introdução

Este artigo busca realizar um estudo, não com finalidade de esgotar o tema, mas demonstrar como se deu a instrumentalização do remédio constitucional Habeas Data pela Lei 9.507/97, ante a sua previsão constitucional no art. 5º, inciso LXXII da constituição brasileira de 1988. Um marco aos avanços dos direitos e garantias fundamentais ante ao regime autoritário pelo qual o Brasil passara.

Podemos notar que a constituição brasileira evoluiu bastante ao longo dos anos, pois frente aos abusos cometidos pelos regimes militares, viu-se a necessidade de ampliar a proteção ao indivíduo, prevendo no próprio corpo da constituição dispositivos que garantiriam uma assistência ampla as pessoas, como podemos observar, no art. 5º, XXXV, onde estabelece que a lei não excluirá da apreciação pelo Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.

Então, é de se louvar a ampliação dos direitos e garantias fundamentais, onde na Constituição Federal deu uma amplitude a defesa ao direito a intimidade e ao direito à privacidade, dando um mecanismo de proteção, que é o habeas data, para que o cidadão possa ter acesso às informações contidas em banco de dados ou registro de informações relacionadas a sua pessoa.

Após a regulamentação do habeas data, com legislação própria do remédio constitucional, pode-se buscar com maior precisão, de maneira direta, o objetivo do pleito, que era o acesso as informações da pessoa do impetrante, tanto para ter posse, como para retifica-las, por alguma incongruência que poderia constar.

É de grande importância abordar sobre os requisitos para a propositura do remédio constitucional, dentre eles a recusa administrativa de fornecer acesso aos dados pessoais do impetrante que estejam contidos em banco de dados ou registros de entidades públicas ou que tenham caráter público.

Grande polêmica que ocorre além da recusa pelos órgãos públicos de fornecer informações a qualquer pessoa, é alegar o sigilo das mesmas baseado no inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal, quando no caso, as informações sejam de suma importância para a segurança da sociedade e do Estado.

Vale salientar que há grande discussão entre os doutrinadores a respeito do acesso as informações. Ao longo do estudo abordaremos duas vertentes, de um lado, o apoia ao acesso amplo e irrestrito as informações, e doutro, de que algumas informações devem ter seu acesso restringido, alegando o inciso XXXIII do art. 5º da CF, pois há um bem maior, que é a proteção da sociedade e do Estado, e para tanto, devem permanecer sigilosas.

1. Direitos e garantias fundamentais

Antes de adentrarmos no assunto, faz-se necessário abordar sobre os aspectos que deram início a conjuntura dos direitos fundamentais para que se tenha uma melhor compreensão sobre a sua pertinência nas relações entre Estado e cidadão.

Como a história já ensina, podemos notar que havia uma centralização do poder no Estado, onde o povo não tinha a consideração deste, e assim, a sociedade era moldada ao tipo de governo da época.

Devido ao grande poder repressivo do Estado, e com a mudança na consciência da sociedade, as pessoas passaram a integrar um recente modelo de sociedade, e assim exigiam uma maior participação na esfera política.

Os fatos políticos no curso da história até a chegada ao século XIX, nos mostram o quanto o Estado evoluiu, assim como os direitos e garantias fundamentais.

Os direitos garantidos pela Constituição Brasileira de 1988 são expressados como fundamentais e toda essa conjuntura institucionalizada formam os direitos e garantias do ser humano que tem por objetivo basilar o respeito à dignidade da pessoa humana, através de meios que possam lhe assegurar contra o poder impositor do Estado, e garantir o mínimo a sua subsistência.

Como meio de garantir os direitos fundamentais, a Magna Carta prevê em seu texto os chamados remédios constitucionais, conhecidos como writs, que por meio deles cada cidadão poderá utilizar para garantir uma maior efetividade a proteção de suas garantias.

Como estabelece a constituição brasileira, temos os seguintes remédios: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, direito de petição, direito a certidão e ação popular.

Observando o exposto, notamos que se faz necessário a previsão das ações constitucionais, justamente para combater os excessos cometido pelo Estado. É uma forma de controlar o poder estatal, dando uma maior proteção aos indivíduos, garantindo, assim, as liberdades individuais.

1.1. Origem e evolução dos direitos e garantias individuais

Como já abordado, a constituição sofreu uma evolução substancial no que diz respeito aos direitos e garantias individuais.

Podemos verificar que, os direitos fundamentais são colocados em um patamar de destaque, quando invertido a costumeira relação entre cidadão e Estado, e que deve haver um reconhecimento deste de que aquele possui primeiramente direitos e depois deveres.

Adolfo Nishiyma, abordando sobre o tema, demonstra como estabelece essa escala evolutiva, onde argumenta que os direitos de primeira geração são aqueles relacionados aos direitos de liberdade, onde estão ligados ao ideal burguês, no que concerne ao Estado de Direito.

Continuando no mesmo sentido, Nishiyama mostra que pela perspectiva do constitucionalismo e de toda ideia de um Estado Democrático de Direito, dentre outros pensamentos de caráter liberalista a respeito de um Estado opressor, surgiu os direitos fundamentais de primeira geração, que seguem a mesma denominação como direitos civis, individuais ou políticos.

Para Paulo Bonavides, seguindo o mesmo entendimento, estabelece que os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade possui como objeto central o indivíduo, entendendo-se como característica peculiar da pessoa, onde são direitos de resistência ou de oposição diante o Estado.

Pelo exposto, ao que podemos afirmar sobre os direitos fundamentais no que diz respeito a gerações, é que há um indicativo de caráter cumulativo da acelerada evolução desses direitos no tempo.

1.2. Conceito e características dos direitos fundamentais

Após análise dos direitos e garantias fundamentais, bem como sua evolução, explanando sobre a divisão em gerações de direitos, abordaremos sobre conceito e as características dos direitos fundamentais para que se tenha uma melhor compreensão da proteção as liberdades.

Os direitos fundamentais estão estabelecidos como normas declaratórias, e encontram-se presentes na maioria das constituições modernas. Vale salientar que a CF, como um sistema aberto de normas e princípios, nela não se resume somente aqueles direitos que estão previstos.

Tendo como ponto de partida esse pressuposto, podemos abordar sobre as características dos direitos fundamentais, e como bem esclarece Coelho e Branco:

“Se o trabalho de classificar os direitos fundamentais enfrenta percalços, fixar-lhes características que sejam sempre validas em todo lugar também e mister complexo, se é que é possível. (COELHO E BRANCO, 2008, p. 239) ”

Primeiramente, uma das peculiaridades que tange os direitos fundamentais é a universalização desses direitos, que devem ser estudados com cautela, pois nem todos os direitos previsto na Magna Carta são direcionados a todos, tendo em vista, que a Carta não prioriza somente a proteção do indivíduo, mas também prevê direitos ao Poder Público, como por exemplo, o direito de petição, dentre outros direitos que não se direcionam a totalidade da sociedade, mas, sim, a um conjunto de indivíduos trabalhadores, por exemplo.

Podemos observar que, os direitos fundamentais sofrem limitações, ou seja, como o Direito na sua totalidade não é absoluto, então, não tem o porquê dos direitos e garantias fundamentais o ser.

Percebe-se com uma breve leitura na constituição brasileira de 1988, que há aparentemente choques de direitos, como por exemplo, o direito à vida, estabelecido no art. 5º, caput, e logo mais adiante o inciso XLII, alínea 'a', quando prevê a possibilidade do cerceamento da vida diante os casos previstos no art. 84, XIX, que trata sobre a pena de morte em caso de guerra declarada.

Outro detalhe que podemos observar é a irrenunciabilidade dos direitos, pois o que pode ocorrer é a cessação do exercício.

1.3. Eficácia e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais

Levando-se em consideração que a finalidade dos direitos fundamentais é assegurar proteção aos indivíduos para que estes não venham a sofrer lesões aos seus direitos, fornecendo instrumentos para que busquem a manutenção destes, vale ressaltar que mesmo sendo expresso na Constituição Brasileira de 1988, esses direitos não possuem aplicação imediata, embora a CF estabeleça em seu art. 5º, §1º, ''As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata''.

Logo nos deparamos com um certo problema quanto da sua aplicação imediata. Tomamos por base o habeas data, que é um direito previsto dentre o rol do art. 5º, onde se verifica as normas de aplicabilidade imediata, antes não havia sua instrumentalização, levando as pessoas a se socorrem através de outro remédio constitucional, o mandado de segurança, que supria a falta de norma regulamentadora do writ em comento.

É importante salientar que muitas das normas constitucionais ainda precisam ser regulamentadas, mesmo que haja previsão legal quanto da sua aplicação imediata.

1.4. Finalidades dos direitos e garantias individuais

Os direitos fundamentais, dentro de sua amplitude, desenvolvem funções múltiplas na sociedade, caracterizada, por exemplo, na imposição ao Estado de prestar ações positivas ao cidadão, e dentre outras, a participação do indivíduo na política do Estado, através do voto, agindo sob sua formação.

Através desse mecanismo, percebemos que os direitos e garantias fundamentais existem para impedir eventuais abusos que o Estado venha a cometer, criando meios que possibilitem ao indivíduo de se proteger.

Como se pode verificar na história brasileira, a opressão aos direitos individuais e coletivos eram frequentemente praticados pelo regime militar.

Os direitos e garantias conquistadas pelas pessoas serviu de uma forma para garantir a livre execução dos direitos positivos, fazendo com que a constituinte de 88 previsse mecanismos de proteção que assegurassem as liberdades e defesa de seus direitos.

No Brasil, a CF de 88 estabelece os seguintes instrumentos de proteção aos direitos e garantias fundamentais, conhecidos, também, como remédios constitucionais, todos previstos no art. 5º da Magna Carta, são eles: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, direito de petição e direito de certidão.

Logo mais adiante, abordaremos um pouco sobre cada um desses remédios. Vale ressaltar que, cada instrumento desse foi criado no intuito de proteger os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, protegendo, assim, o cidadão contra as arbitrariedades do Estado.

2. Habeas data na constituição brasileira de 1988

A constituição brasileira de 1988 trouxe um grande avanço na ampliação dos direitos fundamentais, dentre eles o direito de requerer a exibição ou retificação de informações concernente a pessoa do impetrante, constantes de banco de dados de órgãos públicos ou empresas privadas que mantenham caráter público, justamente para que o indivíduo possa se defender diante abusos cometidos pelo Estado, e para tanto, dando caráter personalíssimo para tal procedimento, não podendo terceiro pleitear.

Essa garantia fundamental estabelecida no art. 5, LXXII da CFB de 1988, foi um grande avanço frente ao regime ditatorial que o Brasil acabara de passar, vindo a nascer uma nova ordem constitucional, trazendo maiores direitos e deveres, tanto para as pessoas que moram ou transitam no Brasil, como também impor limites ao Estado, para que não haja abuso deste.

2.1. Da sua origem

Há grande discussão quanto ao surgimento do Habeas Data. A doutrina majoritária argumenta que se iniciou pelo ‘Freedom of Information Act 1974’, nos Estados Unidos, modificado através do ‘Freedom of Information Reform Act de 1978’, o qual buscava a possibilidade da pessoa em conseguir às informações contidas nos bancos de dados públicos ou particulares com acesso público.

Entende-se a partir disso que no Brasil é muito recente a possibilidade de pleitear a tutela jurisdicional do direito de correção e retificação de dados sobre o impetrante.

Somente com o advento da CF de 1988 que tal ação começou a ser conhecida, ou seja, tal ação surgiu para a proteção dos direitos de brasileiros e estrangeiros relacionados a registros de dados pessoais.

Como preleciona Adolfo Nishiyama sobre habeas data:

“A tutela jurisdicional especifica dos direitos e garantias fundamentais que visa a assegurar ao interessado a exibição de informações constantes em registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que tome conhecimento e, se for o caso, retifique eventuais erros. (NISHIYAMA, 2004, p. 304) ”

Para se ter uma melhor compreensão do procedimento, a finalidade e o cabimento deste writ, foi instituída a lei de habeas data, que instrumentaliza o writ, orientando quanto ao seu procedimento e o seu objetivo, que no art. 7º podemos perceber o quão é sua amplitude na proteção das garantias do indivíduo:

“Art. 7° Conceder-se-á habeas data:

I – Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II – Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. ”

A lei estabelece que com o habeas data o direito do impetrante de conhecer informações relativas à sua pessoa, a retificação, a atualização e até mesmo a anotação nos assentamentos do interessado seja resguardado.

Ainda, Adolfo Nishiyama define a finalidade do writ dando ênfase:

“Habeas data é muito mais do que o mero acesso às informações sobre o interessado ou a possibilidade de retificação de dados sobre o interessado. É verdadeira proteção aos direitos e garantias fundamentais, consubstanciada na proteção da intimidade, vida privada, honra e imagem, inviolabilidade de dados, entre outros. (NISHIYAMA; 2004, p. 307) ”

Quando o Brasil se encontrava no regime militar, ao lado da brutal violência sofrida e da má gerência de informações acerca da vida privada das pessoas, dados muitas vezes adquiridos de maneira não legal, acabava por fornecer documentos que sustentavam a repressão política, até quando inexistia qualquer prova incriminadora.

Com o aumento dos abusos cometidos pela ditadura, o uso indevido de informações corrompia o silêncio e a agregação dos dissidentes do próprio regime, sob intensa ameaça de publicar fatos comprometedores da vida privada.

Depois de décadas de autoritarismo, em que repartições públicas contiveram banco de dados de indivíduos, viu-se a necessidade de barrar o controle do Estado, através de meios para que as pessoas pudessem ter acesso a tais registros.

Com tudo isso, também foi necessário, devido aos avanços da tecnologia, criar medidas que restringissem o poder do Estado, bem como de empresas privadas.

2.2. Da previsão legal

Devido a práticas ilícitas do uso de informações para fins políticos, que a constituinte de 88 viu da urgência de criar de imediato o remédio constitucional Habeas Data. Antes da Constituição de 1988, podia utilizar-se do mandado de segurança como meio de solicitar tais medidas que hoje são protegidas pelo habeas data.

Contudo, não se deve deixar de lado a importância da Lei n.º 9.507/97, onde não apenas regulamentou o habeas data, mas que estabelece os métodos para alcançar os direitos previstos no art. 5º, LXXII, 'a' e 'b' da CF, assim como disciplinou o procedimento do habeas data.

O writ surgiu como remédio constitucional que pretendia assegurar o íntimo das pessoas contra: a) utilização abusiva de registros de dados pessoais buscados por meio fraudulento, desleal ou ilícito; b) introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical; c) manter dados ilegítimos ou para utiliza-los para outros fins que não aquele autorizado por lei.

2.3. Do objeto de proteção

Primeiramente, vale ressaltar que o habeas data é indispensável a garantia do direito à informação, sendo de caráter personalíssimo, onde somente o impetrante pode requerer informações ou retificações relacionadas a seu respeito, sendo uma garantia individual constitucional, com previsão legal no art. 5º, LXXII da constituição brasileira de 1988.

O habeas data assegura aos cidadãos o direito de requerer judicialmente o conhecimento de informações relativas a pessoa do impetrante constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou privadas de caráter público, para que seja possível, caso implique em descriminação, retifica-los, e até, também, caso conste de dados errôneos que seja feito a devida correção.

Aduz Uadi Lammêgo Bulos, “o habeas data é uma garantia constitucional advinda da manifestação constituinte originária de 1988, como um meio de defesa da invulnerabilidade dos dados pessoais por via jurisdicional”.

Em seu art. 5º, X da constituição brasileira, preleciona quanto da inviolabilidade ao íntimo, a vida privada, a honra, que são direitos garantidos constitucionalmente, e que não podem ser alienados, e caso haja algum dano, este pode ser reparado com uma indenização moral ou até mesmo material.

Há de se falar, também, no art. 5º, XIV, que estabelece sobre a proteção de todos ao colhimento de informações e ao sigilo da fonte, caso faça necessário para o labor do trabalho.

O habeas data é um remédio constitucional que visa proteger direito líquido e certo do impetrante, sendo seu pleito através de ação titulada em seu próprio nome, seu objetivo pode ser identificado em três fatores que são aqueles já mencionados, e que se encontram arrolados no artigo 7º da Lei n.º 9.507/97, nos incisos I, II e III, sendo a última hipótese prevista somente na Lei n.º 9.507 de 1997, onde se deu uma ampliação da garantia constitucional.

Este dispositivo pretende assegurar o íntimo do cidadão, impedindo registros de dados pessoais, adquiridos de forma ilegal, visando proteger, e até retificar, a transmissão de informações falsas, provenientes de dados caluniosos, como por exemplo, os ligados à raça, à orientação sexual, ou até mesmo opção política.

2.4. Da amplitude

Então, podemos verificar que o art. 7º da Lei n.º 9.507/97, estabelece igual teor os previstos pelo art. 5º, inciso LXXII da CF, sendo o conhecimento de informações e sua retificação, como também a complementação de dados, este último acrescentado pela lei que regulamenta o habeas data para dar maior amplitude ao writ.

Podemos observar que houve uma maior abrangência do remédio constitucional pela Lei n.º 9.507/97. A doutrina majoritária entende que não houve inconstitucionalidade na regulamentação do writ, pois o que se fez foi ampliar a garantia constitucional para que além dos já previstos no art. 5º, LXII, 'a' e 'b', ainda prever "A anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável”, sendo assim, não sendo passível de controle de constitucionalidade.

E ao que se refere ao registro de dados com conteúdo equivocado ou inverídicos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho aborda que o procedimento de retificação pode ser feito de três maneira a escolha da pessoa do impetrante: “pelo próprio habeas data, pelo processo administrativo ou ainda por processo judicial, estes dois últimos de caráter sigiloso”.

É de importância salutar sobre o significado 'público' abordado no dispositivo, em que não há correlação com o sentido estatal, que emana dos órgãos públicos de modo geral, possuindo, sim, uma abrangência maior, não se delimitando apenas no que se refere ao íntimo da pessoa.

Além do mais, já existe jurisprudência no sentido de se conceder habeas data a ex-empregado para que tome conhecimento de sua ficha cadastral na referida empresa.

Em outro ângulo, de acordo com entendimento já consolidado:

“Já se julgou que o habeas data não é cabível se inexistirem registros e/ou banco de dados de dados formais. Assim, é inadmissível para a obtenção de informações com relação a meras investigações de caráter interno, sem veiculação ou registro que perpetue os dados apurados (TJMT, HD n. 1/90, Rel. Dês. Mauro José Pereira, RT 668/138). ”

2.5. Da gratuidade

Com previsão legal, a Magna Carta aborda em seu art. 5º, inciso LXXVII, "são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania".

Indo na mesma corrente, foi editada norma infraconstitucional que reproduziu o artigo 5º, LXXII, regulamentando o procedimento do habeas data, estabelecendo no artigo 21 da Lei n.º 9.507/97, onde dispõe sobre a gratuidade do writ, não tendo qualquer empecilho para o exercício do modus operandi, uma vez tratar-se de exercício da soberania popular.

Ao elaborar a constituição de 88, o legislador estabeleceu a isenção de custas e despesas judiciais ao processo de habeas data, dando razões válidas a essa diretriz assegurando a efetividade da soberania popular e do princípio do Estado Democrático de Direito.

3. Da instrumentalidade do habeas data

Previsto no art. 5º, inciso LXXII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e regulamentada pela lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, o habeas data trouxe grande avanço as garantias constitucionais.

Com o advento de sua instrumentalidade pela lei citada, o indivíduo pode ter um alcance mais direcionando da parte procedimental para obtenção de informações, bem como de sua retificação.

A lei em comento, composta por 23 artigos, prevê o modus operandi para obtenção de informações ou sua retificação através de duas vias, a administrativa e a judicial.

3.1. Legitimidade

Em se tratando de legitimidade para propositura do writ constitucional, verifica-se que a própria constituição estabelece em seu art. 5º, LXXII, ‘a’, a quem compete propor o presente remédio:

“a – Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.”

Então, percebemos o caráter personalíssimo a que o remédio constitucional se destina, não admitindo terceiro pleitear informações alheia a sua pessoa. Ou seja, a legitimidade ativa é aquela que pretende conhecer informações relacionada a sua pessoa.

No que se refere a legitimidade passiva, o art. 5º, inciso LXXII, 'a’, estabelece quem são: Podemos verificar que a mesma alínea, além de estabelecer o legitimado ativo, mostra quem são os legitimados passivos, sendo as organizações governamentais que detenham informações constante de registros ou banco de dados, ou então, empresas privadas que tenham caráter público.

“a – Para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.”

Podemos verificar que a mesma alínea, além de estabelecer o legitimado ativo, mostra quem são os legitimados passivos, sendo as organizações governamentais que detenham informações constante de registros ou banco de dados, ou então, empresas privadas que tenham caráter público.

3.2. Da recusa administrativa como requisito para habeas data

Como requisito para impetrar o habeas data, deve haver a recusa pela via administrativa ao acesso a informação, como estabelece a Súmula nº 2 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

“Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. ”

O procedimento que deve ser adotado pelo interessado, antes de haver a recusa, é tentar requerer por administrativamente à autoridade detentora das informações que pretende colher ou para que se retifique o mesmo.

 O prazo ao qual a administração está vinculada por lei é de que num período de 48 horas, o detentor deve decidir sobre o deferimento ou indeferimento do pedido, conforme estabelece o art. 2º da lei 9.507/97.

Passado o prazo estabelecido para resposta do deferimento ou indeferimento, a administração pública ou privada deverá comunicar de sua decisão em um prazo não superior a vinte e quatro horas, como estabelece Parágrafo Único do art. 2º da referida lei.

Podemos perceber, então, que a recusa administrativa é requisito indispensável para a propositura da ação de habeas data, assim sendo, o autor deve primeiramente levar sua vontade de conhecer ou retificar os dados a administração Pública ou entidade privada e se esse se negar, pode-se impetrar habeas data.

3.3. Requisitos da petição de habeas data

Os requisitos para interposição do remédio constitucional estão estabelecidos no art. 8, da lei 9.507/97, onde preleciona que ''a petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

No mais, o Parágrafo Único estabelece que a exordial deverá ser instruída com provas:

“I – Da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II – Da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. ”

Estando a inicial instruída com os requisitos estabelecido no art. 8, o juiz, ao despachar a exordial, ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias, como preleciona o art. 9 da lei que regulamenta o habeas data.

Caso contrário, se a exordial não preencher os requisitos estabelecido na lei no writ, ou não for caso de habeas data, será desde logo indeferida.

Com base no art. 15 da mesma lei, do despacho que indeferir a exordial, caberá recurso de apelação.

Caso a exordial seja deferida, caberá o mesmo recurso de apelação, este, por sua vez, será recebido sob o efeito devolutivo, ou seja, será devolvido para prestação jurisdicional, onde o juiz de origem irá encaminhar os autos a instância superior para a reanalise do processo, como estabelece os art. 520. 521, 543 do Código de Processo Civil.

Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator, como estabelece o art. 19.

3.4. Da competência

No que se trata da competência do remédio constitucional, o art. 102, I, d, da CF, orienta quanto da competência para julgar originariamente o habeas data na instância superior STF:

“d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;”

Ademais, o art. 102, II, a, da CF estabelece, também, quanto da competência para julgar em grau de recurso o writ pela Suprema Corte:

“II – Julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; ”

Logo mais adiante, no art. 105, I, b da CF, verifica-se a competência do Superior Tribunal de Justiça, que em sede de habeas data compete-lhe julgar originariamente em face de ato praticado pelo Ministro de Estado, os Comandantes das Forças Armadas ou até mesmo contra a própria Corte.

Ademais, a constituição brasileira atribui outros procedimentos de competência no que se trata sobre o writ em questão, mencionando em seu art. 121, parágrafo único, V, no que se refere da competência do TSE em conhecer recurso ordinário de decisão que tenha improvido o habeas data pelos TRE's.

Assim como da competência dos TRF's de conhecer e decidir originariamente o writ contra a prática de ato emanado do próprio Tribunal, conforme art. 108, I, c do mesmo estatuto.

Há de se falar dos juízes federais, que possuem competência, como estabelece o art. 109, VIII da constituição, para julgar habeas data em face de ato praticado por autoridade federal, excluído os de competência dos tribunais federais

No que compete a justiça estadual, a constituição deu ampla autonomia aos entes para que pudessem organizar sua competência para conhecer e decidir sobre habeas data, conforme estabelece o art. 125, §1º do diploma.

Fazendo uma breve observação, quanto ao agente que praticou ato contrário as normas legais, faz-se necessário observar a qualidade do infrator, pois se o mesmo for autoridade federal, deve ser impetrado a ação de habeas data junto a Justiça Federal, exceto em casos que será de competência da Justiça Estadual, caso o impetrado não tenha foro privilegiado ou não for autoridade federal.

No que tange a instrução processual, estabelece o art. 17 da Lei n.º 9.507 de 1997, que cabe ao relator, nos casos em que a competência for originária do STF ou dos Tribunais.

Logo mais, podemos verificar no art. 20 da lei que regulamenta o habeas data, reprodução do texto constitucional do art. 102, I, d, art. 102, II, a, art. 105, I, b, art. 121, parágrafo único, V, art. 108, I, c e o art. 109, VIII, que fala da competência em conhecer originariamente a ação, bem como em caso de decisão denegatória de habeas data a competência de julgar o recurso.

Como pode ser observado, houve reprodução da alínea "a" do art. 102, II no que trata sobre a competência do Supremo Tribunal Federal em conhecer originariamente recurso ordinário de decisão denegatória em habeas data, como já mencionado.

Agora, podemos verificar no que trata sobre a alínea b, II do art. 20, que prevê a competência do STJ para processar e decidir em recurso especial quando de decisão denegatória em habeas data emanado originariamente dos TRF's, apesar da Magna Carta não trazer essa previsão de competência.

Com a falta de previsão constitucional acerca da competência jurisdicional do STJ, acaba por haver várias interpretações, ocasionando até alegações de inconstitucionalidade da norma, justificando na taxatividade expressa de competência do ordenamento maior a respeito do STJ.

3.5. Decisão e coisa julgada

Na decisão que julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante, conforme preceitua o art. 13, e seus incisos da lei do HC.

A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante.

Caso a decisão sobre o pedido em habeas data seja denegatório, o mesmo poderá ser renovado, caso não tenha sido apreciado o mérito. Agora, caso o pedido seja apreciado, e tenha sido denegado, não poderá o impetrante interpor nova medida, pois houve coisa julgada. A menos que ao longo do curso, as informações tenham sido modificadas, daí, sim, um novo pedido poderá ser interposto, devido ao surgimento de fato novo que modificou informação existente.

Então, cabe ao impetrante provar que ao longo do tempo as informações que lhe foram prestadas ou retificadas sofreram alterações, fato esse que pode ocorrer no decurso do tempo por fato superveniente.

4. Discussões acerca da recusa do habeas data

Há grande polêmica doutrinária quanto ao improvimento do pedido em habeas data quando a decisão é fundada no sigilo da informação devido ao que preceitua o art. 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal de 1988, que se refere a recusa ao acesso às informações, quando estas tratarem de segurança da sociedade e do Estado.

Podemos citar Alexandre de Moraes, que dentre seu entendimento, que o Estado não pode furtar o conhecimento de informações relativas a pessoa do impetrante, baseado no inciso XXXIII do art. 5º da CF de 88, pois se estaria cometendo uma ilegalidade diante um direito fundamental, sem antes haver previsão legal para tanto, já que no inciso LXXII, do mesmo art.º 5, não existe tal limitação.

Para tanto, concluiu Alexandre de Moraes, que baseado em sua tese, o Estado jamais poderia negar acesso a algumas ou a todas as informações relativas a pessoa do impetrante fundando suas decisões no sigilo das mesmas, alegando que se caso fornecesse-as, estaria fragilizando a segurança nacional.

A conclusão de Alexandre de Moraes foi baseada devido a segurança social ou do Estado ficar fragilizada caso o impetrante tomasse posse de informações relacionada a terceiros, daí, então, da essencialidade de se manter banco de dados e registro de informações em sigilo, mas não restringir essas informações da própria pessoa do impetrante, pois caso as informações fossem verdadeiras, já seria de conhecimento do próprio impetrante, mas se fossem falsas, a sua averbação seria essencial, e não causaria lesão alguma a segurança nacional.

Diante o exposto, é de se assegurar o acesso a toda e qualquer informação relacionada a pessoa do impetrante, não valendo aplicar a restrição constante no art. 5º, XXXIII, que explicita:

“XXXIII – Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. ”

Então, no que diz a respeito em habeas data, constate no inciso LXXII do mesmo artigo, não se verifica tal limitação, e mesmo assim, não há o que se falar em matéria de direito individual de interpretação restritiva, uma vez que se tratando de direitos fundamentais, a interpretação mais adequada é a ampliativa, para garantir uma amplitude maior aos direitos individuais.

Outro autor que se posicionou acerca do assunto, contra a restrição das informações a pessoa do impetrante foi Vicente Greco Filho:

“O direito às informações sobre a própria pessoa é incondicionado, não se aplicando, portanto, a ressalva do sigilo prevista no inc. XXXIII do art. 5º da Constituição Federal. (VICENTE GRECO, 2009, p.349) ”

O autor fundamentou sua tese alegando haver diferença entre os incisos XXXIII e LXXII do art. 5º, pois afirma que o sigilo pode perfeitamente ser alegado, desde que essas informações não sejam objetivas, onde poderia comprometer a segurança nacional, mas se for informações que em nenhum caso se trate sobre terceiros, mas sim da própria pessoa do impetrante, essa não poderá ser recusada.

Quanto as informações subjetivas, estas jamais podem comprometer a segurança nacional. Caso ocorra alguma incidência de uma possível lesão a segurança, onde recomenda-se seu sigilo, os tribunais possuem competência para decidir sobre a matéria, afastando terceiros que não tenham ligação com estas informações, mas o direito ao acesso as informações da pessoa do impetrante devem ser fornecidas.

Então, vale o bom-senso, este depois de possuir as informações que lhe eram de seu interesse, se quiser divulgá-las futuramente, que as divulgue.

Podemos citar ainda Manoel Gonçalves, que sobre o assunto habeas data, afirma que deve ser analisado conjuntamente com os incisos XII, XXXIII e XXXIV, b, do art. 5º da constituição brasileira, pois em se tratando do inciso XII, este prevê a inviolabilidade de correspondência, onde é nítida a segurança que é dado ao indivíduo contra abusos que por ventura o Estado fosse cometer, garantindo o sigilo das comunicações.

Outra questão é o inciso XXXIII do art. 5º da CF, em que no caso, as informações são concedidas, mas somente aquelas no âmbito da administração, mas ora, são várias as intenções que levam ao indivíduo a requerer informações junto a administração, por exemplo, dos planos, das metas da administração etc.

Então, o inciso XXXIII do art. 5º da CF trata justamente sobre essas questões, embora ela trate sobre informações de cunho interesse particular, não quer dizer que sejam informações da própria pessoa, podendo ser informações alheia a sua pessoa, pois todos os atos da administração devem ser públicos.

De outra forma, o meio pelo qual se tenta buscar informações pessoais constante de banco de dados ou registro público é o habeas data, onde essas informações não se confundem com aquelas constantes no inciso XXXIII, que trata de registro de dados referente a administração, como por exemplo, os atos da administração, despesas públicas etc. Dados esses que por sua natureza são disponibilizadas para quem quiser tomar conhecimento.

Diante todo o exposto, é de se concluir sobre a jurisprudência dominante que é de se analisar concomitantemente as informações pessoais com aquelas tidas como de segurança nacional.

Conclusão

Concluímos com o presente estudo que a introdução das ações constitucionais, em especial o habeas data, mostrou claramente a resposta da sociedade, mediante seus representantes na assembleia constituinte, de que houve uma inversão de poder, onde os cidadãos, na relação de poder, passaram a estar no centro e não o Estado.

De uma forma superficial, procurou-se abordar, já que falando de direitos e garantias fundamentais, sobre os mecanismos de tutela, que com o advento da constituição de 1988, passou-se a ter uma maior abordagem sobre os meios de proteção do indivíduo, onde o Estado garante a efetividade dos direitos e garantias através dos chamados remédios constitucionais que foram o mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, direito de petição, direito a certidão, ação popular, todos previsto no art. 5º, classificados esses como cláusulas pétreas, ou seja, não podem ser modificados nem por emenda constitucional.

Então, percebemos o quão foi a evolução ao longo das décadas dos direitos e garantias fundamentais, e que como já mencionado, a classificação em gerações de direitos, tornou-se possível uma compreensão mais ampla sobre os meios de tutela.

O motivo a que se deve para esse grande salto na proteção do indivíduo, foi justamente pela inversão de valores, onde a sociedade passou a requerer mais do Estado, demonstrando-se sujeitos de direitos, e não mais só de deveres perante o Estado.

Podemos verificar no presente trabalho, sobre a importância dos meios de proteção ao indivíduo, em especial, o habeas data, que ante sua previsão constitucional pelo art. 5º, inciso LXXII, mesmo que sendo garantido a aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais, conforme art. 5º, § 1º da CF, ainda houve grande polêmica quanto ao seu uso, pois não havia sido regulamentado quanto a sua instrumentalização, e por muitas vezes pensava-se da sua inutilização, pois caso se quisesse impetrar habeas data, este teria que seguir a regulamentação vigente ao mandado de segurança, que antigamente era regido pela lei 1.533/51, ante a lei 12.016/09.

Com o advento da lei 9.507/97, houve um progresso e tanto, pois agora se tinha um meio mais direto e eficaz que objetivava somente ao que era relacionado a informação, como por exemplo, ao acesso a banco de dados ou registros de informações relacionada a pessoa do impetrante, ou de informações da própria administração, pois estes têm caráter público.

Mesmo com a regulamentação do instrumento de tutela habeas data, ainda há divisão enquanto a sua utilização, pois tanto os doutrinadores quanto a própria jurisprudência se dividem.

Toda a polêmica gira em toda do acesso a algumas informações, pois como preceitua o art. 5º, inciso XXXIII, todos possuem direito a ter acesso a informações de seu interesse constante em órgãos públicos, desde que essas não impliquem na segurança da sociedade ou do Estando, e para tanto, devem permanecer sigilosas.

Podemos concluir que ainda há uma grande divergência, tanto doutrinária quanto jurisprudencial, pois parte da doutrina entende que o acesso as informações que estejam em posse de órgãos públicos, devem sim serem restritas, com base na segurança nacional, como estipula o art. 5º, inciso XXXIII, já a outra vertente, defende o acesso amplo e irrestrito a essas informações, pois se para garantir a lisura das informações contidas nos órgãos públicos, essas deveriam ser disponibilizadas sem restrição, pois se fossem verdadeiras já seriam de conhecimento do impetrante, e caso estivessem essas informações erradas, o cidadão teria o direito de retifica-las.

Tanto para a segurança do cidadão, quanto para o próprio bom andamento da administração, é essencial que tudo que esteja em posse do Estado, tenha que estar em conformidade com a veracidade dos acontecimentos.

Para concluir, vemos a importância do que é o habeas data, frente ao Estado, pois por todos os aspectos históricos, as pessoas devem possuir meios de controle para que a opressão não volte a ser cometida. E caso volte, as pessoas já vão poder se utilizar da tutela jurisdicional através dos remédios constitucionais.

Referências
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7º edição, São Paulo: Editora Jurídico Atlas. 2000.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6ª edição, rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 1996.
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Remédios Constitucionais. São Paulo: Manole, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direito constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008.
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao Alcance de Todos. São Paulo: Saraiva, 2009.
Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de segurança. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1533.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013.
Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013.
Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm >. Acesso em: 13 de outubro de 2013.
Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997. Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9.507.htm>. Acesso em: 15 de outubro de 2013.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de novembro de 2013.

Informações Sobre o Autor

Alissandro Filgueiras Siqueira

Advogado


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