Homeschooling: ensino domiciliar no Brasil

Thiago Guimarães Cabreira – Analista Judiciário no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Graduado em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Futura. Email: [email protected].

Resumo: Homeschooling é palavra de origem inglesa, a significar ensino domiciliar, que ocorre quando os pais ou professores particulares educam as crianças, em oposição ao ambiente educacional institucionalizado. Há diversas modalidades da prática, que variam entre a maior e menor aceitação de intervenção e fiscalização estatal. O direito comparado demonstra que diversos países a admitem, sendo os EUA seu maior expoente, excepcionando-se países como Alemanha e Espanha que a proíbem. No Brasil, quem a defende, argumenta que a CF estabelece dever solidário entre família e Estado em promover a educação, não vedando a modalidade domiciliar. Quem nega sua possibilidade, afirma que a constituição exige fiscalização do poder público, inclusive quanto à frequência escolar, sendo que há normas infraconstitucionais expressamente exigindo a matrícula obrigatória no sistema regular de ensino. O STF se manifestou sobre a matéria negando que exista direito subjetivo à educação domiciliar, embora sinalizando que a CF não veda a prática, que depende apenas de eventual lei a regulamentar.

Palavras-chave. Homeschooling. Educação domiciliar. Unschooling. RE 888.815/RS.

Abstract: Homeschooling is a word of English origin, meaning home schooling, which occurs when parents or private teachers educate children, as opposed to the institutionalized educational environment. There are several modalities of the practice, ranging from greater and lesser acceptance of state intervention and supervision. Comparative law shows that several countries admit it, the US being its greatest exponent, except for countries like Germany and Spain that prohibit it. In Brazil, who defends it, argues that the SC establishes a solidary duty between family and state to promote education, not prohibiting the home modality. Those who deny its possibility affirm that the constitution requires supervision by the public authorities, including school attendance, and there are infraconstitutional rules expressly requiring compulsory enrollment in the regular education system. The Supreme Court ruled on the matter denying that there is a subjective right to home education, although signaling that the CF does not prohibit the practice, which depends only on any law to be regulated

Keywords: Homeschooling. Home education. Unschooling. RE 888,815 / RS.

Sumário: Introdução. 1. Direito fundamental à educação. 2. Homeschooling 3. Modalidades de ensino domiciliar. 4. Direito comparado. 5. Ensino domiciliar no ordenamento jurídico brasileiro 5.1 Abandono intelectual. 6. Recurso Extraordinário 888.815/RS. Conclusão. Referências.

Introdução

Este escrito tratará do homeschooling, ou seja, ensino domiciliar, sendo modalidade alternativa aos mesmo tradicionais de educação institucionalizada, vez que ocorre no âmbito familiar, sendo os educadores os próprios pais ou professores particulares contratados, contrapondo-se às escolas públicas e particulares.

Para isso, primeiramente há de se estabelecer noções sobre o direito fundamental à educação, vez que é onde se encontra inserido o tema.

Após, adentrar-se-á em nosso objeto de estudo propriamente dito, demonstrando-se as razões pelas quais algumas famílias optam por tais modalidades, algumas aceitando maior ou menor intervenção estatal.

Tratando-se de tema pouco debatido na comunidade jurídica nacional, far-se-á análise de como o tema é abordado no direito comparado.

Em seguida, serão indicados as principais normas que tangenciam o ensino domiciliar no Brasil, bem como as construções argumentativas daqueles que defendem sua legalidade e os que a ela contrapõem-se.

Por fim, será destrinchado o que foi debatido pelos Ministros do STF no Recurso Extraordinário 888.815/RS, decisão recente do STF, cuja tese de repercussão fixada mostra-se simplificada, ocultando-se importantes apontamentos a respeito da matéria.

1. Direito fundamental à educação

O direito à educação é considerado como um dos mais importantes para o progresso social e tecnológico.

Para Alexandre de Moraes (2018, p. 1152), “o conceito de educação é mais compreensivo e abrangente que o da mera instrução. A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: (a) qualificar o educando para o trabalho; e (b) prepará-lo para o exercício consciente da cidadania. O acesso à educação é uma das formas de realização concreta do ideal democrático”, devendo a qualidade do ensino ser analisada a partir dos fatores internos de avaliação e dos externos, pela análise da compatibilidade com a necessidade e os padrões da comunidade”.

Historicamente, é previsto expressamente desde o primeiro texto constitucional, estando presente em todos desde então, salvo na de 1891:

“(…) a educação foi merecedora de expressa previsão constitucional já na Carta Imperial de 1824, que, no seu art. 179, XXXII, previa o direito à instrução primária e gratuita para todos os cidadãos. Embora a supressão de tal direito do texto constitucional em 1891, a contar de 1934 o direito à educação passou a figurar de forma contínua e progressiva, em termos quantitativos e qualitativos, nas demais Constituições, ainda que com alguma variação, até alcançar, pelo menos em termos de quadro evolutivo nacional, o máximo nível de regulação constitucional na atual Constituição Federal”. (SARLET, 2018, p. 692-693).

Figura na constituição de 1988 como um direito social, portanto de segunda dimensão.

Para Sylvio Motta (2018, p. 212)

“Nessa nova perspectiva, impõe-se ao Estado a implementação de políticas públicas que criem as condições de igualdade material almejadas. Daí por que os direitos de segunda geração são também chamados de direitos dos desamparados ou direitos do bem-estar. Com sua afirmação temos a superação do Estado Liberal pelo Estado Social, intervencionista na sociedade”.

A normatização constitucional localiza-se nos artigos 6º e 7º, inciso IV:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (grifos nossos).

Os artigos 22, XXIV e 24, IX tratam da repartição de competências legislativas, estabelecendo: (i) privativamente à União, legislar diretrizes e bases da educação nacional; (ii) concorrentemente à União, Estados e DF, legislar sobre educação, cabendo à união estabelecer normas gerais.

Por sua vez, os artigos 23, inciso V, e 30, inciso VI, estabelecem: (i) de forma comum a todos os entes proporcionar meios de acesso à educação; (ii) aos Municípios, manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental.

Ainda, o legislador constituinte originário conferiu seção autônoma para tratar da educação, nos artigos 205 a 214.

Em sede infraconstitucional, a principal norma que trata sobre o assunto é a lei 9.394, que estabelece diretrizes e bases da educação nacional, em obediência ao comado constitucional do artigo 22, inciso XIV.

Estabelecida, portanto, a base necessária para se enfrentar o tema.

2. Homeschooling

Homeschooling significa educação domiciliar. O termo é amplamente difundido em língua inglesa em razão de os Estados Unidos da América serem os principais expoentes no assunto, com o maior número de crianças e adolescentes que se submetem a este regime, como se verá a seguir.

Diversas são as razões que atraem as famílias à escolha por essa modalidade de ensino.

A National Home Education Research Institute, em pesquisa de autoria de Brian D. Ray (2019, tradução nossa), aponta:

“– Personalizar ou individualizar o currículo e o ambiente de aprendizagem para cada criança;

– Realizar mais, academicamente, do que nas escolas,

– Usar abordagens pedagógicas diferentes das típicas nas escolas institucionais,

– Melhorar as relações familiares entre filhos e pais e entre irmãos.

– Proporcionar interações sociais guiadas e fundamentadas com colegas jovens e com adultos,

– Proporcionar um ambiente mais seguro para crianças e jovens, por causa da violência física, drogas e álcool, abuso psicológico, racismo e condutas sexuais impróprias e não saudáveis, associada a escolas institucionais; e

– Ensinar e transmitir um conjunto particular de valores, crenças e visão de mundo para crianças e jovens”.

3. Modalidades de ensino domiciliar

É possível identificar (STF, 2019) quatro espécies de ensino domiciliar: (i) desescolarização radical, ou radical unschooling radical; (ii) desescolarização moderada, ou unschooling moderado; (iii) ensino domiciliar puro; (iv) homeschooling.

A desescolarização radical entende como prejudicial a participação estatal na formação da criança e adolescente, cabendo tão somente aos pais educar seus filhos. Não admite qualquer fiscalização do poder público ou que este proveja qualquer forma de educação.

“No unschooling radical (desescolarização radical), parte-se da premissa de que a institucionalização da educação é prejudicial e somente aos pais é consagrado o direito de educar os filhos, sendo vedada ao Estado a instituição de escolas e currículos. Essa modalidade é contrária, inclusive, à existência de uma lei de diretrizes e bases educacionais ou de qualquer fiscalização do Poder Público” (STF, 2019).

Já para a vertente moderada, admite-se que o Poder Público ofereça educação escolar, embora entenda que compete exclusivamente aos pais optar por qual forma de ensino, a institucionalizada ou o domiciliar, será adotado.

“(…) a institucionalização deve ser evitada, porém não se proíbe ao Poder Público o oferecimento de educação escolar. Entretanto, exclusivamente, aos pais compete escolher pela educação institucionalizada ou pelo ensino domiciliar com plena liberdade de conteúdo e método, sem qualquer interferência estatal, vedando-se, inclusive, a supervisão estatal” (STF, 2019).

Por sua vez, os que adotam o ensino domiciliar puro entendem também competir primeiramente à família o dever de educação, que deverá seguir diretrizes de educação formal, e só subsidiariamente aceita-se a participação estatal, que oferecerá de forma alternativa a educação aos pais que desejarem.

“apesar de aceitar um patamar mínimo e objetivo quanto à formação das crianças e jovens, entende que a educação é tarefa primordial da família e só subsidiariamente do Estado, cujas escolas serão utilizadas de maneira alternativa somente pelos pais que se considerarem incapazes de educar seus filhos”.

No homeschooling propriamente dito, ou “utilitarista”, a educação ainda competirá à família, que, todavia, deverá seguir a grade programática da educação pública e privada, bem como submeter-se a avaliações periódicas. Utiliza-se o termo “utilitarista” pois não enquanto não se põe à educação institucionalizada, contribui de forma útil a uma educação eficiente. Para o STF (2019), caso se admita tal modalidade:

“não estará vedada a opção dos pais pelo ensino domiciliar, desde que siga os mesmos conteúdos básicos do ensino escolar público e privado, que permita a supervisão, fiscalização e avaliações periódicas, ou seja, que acompanhe e concretize o dever solidário da Família e Estado em educar as crianças, adolescentes e jovens, nos termos constitucionais”.

A distinção entre o homeschooling (em sentido estrito) e as demais modalidades de educação domiciliar, portanto, é que enquanto o primeiro adota a solidariedade com o Estado na educação formal da criança e adolescente, os últimos negam o envolvimento com o Estado.

4. Direito comparado

Sendo o ensino domiciliar modalidade timidamente debatida no Brasil, enquanto sabidamente adotada em outros países, resta fazer análise junto ao direito comparado.

Os Estados Unidos da América são considerados o berço do homeschooling, vez que nele se localiza o maior número de crianças e adolescentes em ensino domiciliar. Estima-se (BREWER; LUBIENSKI, 2017) que 2.3 milhões de estudantes receberam educação domiciliar no ano letivo 2015-216.

Entende-se que a origem à permissão jurídica da educação domiciliar naquele país são duas decisões da Supreme Court, quais sejam Meyer v. Nebraska (1926) e Pierce v. Society of Sisters (1925). Ambos os casos decidiram que o Estado não possui poder de padronizar suas crianças, forçando-as a aceitar instruções exclusivamente de professores públicos, e que os pais possuem um direito natural, embora não constitucional, de decidir qual tipo de educação seus filhos receberão. (BREWER, LUBIENSKI, 2017).

No Canadá é permitido, estimando-se que cerca de 1% da população estudantil esteja em regime domiciliar, embora o fator religioso não tenha tamanha importância ( KUNZMAN; GAITHER, 2013).

Na Europa, por sua vez, a vasta maioria dos países permitem a educação domiciliar, em alguma de suas modalidades: Austria, Bélgica, República Checa, Dinamarca, Estónia, Finlândia, França, Hungria, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Noruega, Polônia, Portugal, Romênia e Suíça. Todavia, em média apenas 0,1% da população em idade escolar pratique-a (KUNZMAN; GAITHER, 2013).

No outro lado da moeda estão os Países Baixos, Alemanha e Espanha, onde são vedados práticas de ensino domiciliar. Na Croácia e Suécia é permitido, mas com elevadas restrições. A exemplo, na croácia só se permite a crianças com graves deficiências (BLOK; KARSTEN, 2011).

Na Alemanha e Espanha a vedação decorre também de interpretação constitucional por parte dos Tribunais Superiores.

O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em decisão referendada pela Corte Europeia de Direitos Humanos (2006, tradução nossa), caso Konrad v. Germany, entendeu que não viola a Lei Fundamental Alemã leis estaduais que proíbam à educação domiciliar. No caso, o artigo 14, §1º, da Constituição do Estado de Baden-Württemberg dispõe que é compulsório o atendimento à escola.

Igualmente, o Tribunal Corte Constitucional da Espanha (2011) determinou a obrigatoriedade da escolarização institucionalizada dos 6 a 16 anos.

Importante notar, todavia, que as estimativas são de difícil computação, vez que muitas das famílias que praticam o ensino domiciliar não notificam o Poder Público, dificultando a captação de dados para estatísticas. A exemplo, estima-se que dois terços dos homeschoolers da Noruega não são registrados junto ao Estado (KUNZMAN; GAITHER, 2013).

Note-se, todavia, que não se percebem vantagens notáveis em relação ao desempenho acadêmico na comparação de países que aderem ao homeschooling e aqueles que vedam tal prática.

Afirma-se isso levando em consideração o PISA (Programa Internacional de Avaliação de Alunos), programa de avaliação dos sistemas educacionais de diversos países, realizado pela OECD (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico) a cada três anos (OECD, 2018). No exame mais recente, de 2018, figurou como campeã a China, local onde é vedado o homeschooling (HSLDA, 2016), mas a lista é seguida de forma mesclada entre países que admitem e que vedam a prática.

Sem embargos, a discussão em si não é sobre qual a prática mais eficiente, mas sim sobre a liberdade de planejamento educacional familiar.

5. Ensino domiciliar no ordenamento jurídico brasileiro

Não obstante, há em nosso ordenamento jurídico dispositivos que regulamentam a matrícula obrigatória em rede regular de ensino, o que, ao menos em um primeiro momento, impede a prática de ensino domiciliar.

A constituição federal, em seu artigo 208, §3º, dispõe: “§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola”. Haveria, alega-se, incompatibilidade entre o controle de frequência pelo Poder Público e o ensino domiciliar.

Na mesma linha, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069 de 1990, artigo 55 elenca como dever dos pais ou responsável “a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino”.

Por sua vez, a Lei n. 9394 de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, disciplina em seu artigo 6º que: “É dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula das crianças na educação básica a partir dos 4 (quatro) anos de idade”.

Contra-argumenta-se, porém, que o parágrafo 1º do artigo 1º da respectiva lei, ao diferenciar entre “educação” (em sentido amplo) e “educação escolar”, leva à interpretação de que a lei somente disciplina o ensino regular, não se aplicando aos que optarem pelo ensino domiciliar. Veja-se:

“Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais. § 1º Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias”.

Ponto pertinente também é o fato de a constituição federal estabelecer um dever de solidariedade do dever de educação, entre a família e o Estado. Infere-se, assim, da redação do artigo 205 da Constituição Federal que a educação é dever do Estado e da família, com a colaboração da sociedade.

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

A mesma solidariedade é prevista ainda no artigo 227 da CF, que estabelece o princípio do melhor interesse da criança, colocando a família em primeiro lugar no dever de educação.

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (grifo nosso).

Por sua vez, o artigo 206, inciso II da Constituição fixa como princípio do ensino a “liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber”, o que é compatível com a educação domiciliar.

Ademais, o artigo 229 da Constituição delega aos pais o “dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.

Igualmente, o artigo 209 da Carta, certo que sob determinadas condições, autoriza o ensino à iniciativa privada, a qual se interpretada de forma genérica abrange não só atividades econômicas, mas qualquer livre iniciativa. A propósito, o artigo 213 autoriza até mesmo que o Poder Público fomente escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas.

Assim, a Constituição não afastaria a participação da família na educação, permitindo o ensino domiciliar.

Não se olvida também da legislação internacional que rege o assunto.

Precipuamente a Declaração Universal dos Diretos Humanos, da ONU (1948), em seu item 3, artigo 26 que dá prioridade aos pais no direito de escolha “do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos”.

Ainda, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, internalizado em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 591 de 1992, dispõe em seu artigo 13, item 1, que: “1. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”.

Ademais, há projeto de lei que visa a regulamentar o ensino domiciliar, em tramitação na Câmara dos Deputados sob o número 3.179/2012, a indicar que o Poder Legislativo não enxerga inconstitucionalidade no ensino domiciliar.

5.1 Abandono intelectual

Argumenta-se que a prática de ensino domiciliar configura crime de abandono intelectual, tipificado no artigo 246 do Código Penal, com o preceito primário: “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar”. É o que entende Luiz Regis Prado (2019, p. 1105-1106):

“Em que pese sustentar-se que não se perfaz o abandono intelectual quando a educação do menor é ministrada em casa, é forçoso reconhecer que a ratio legis da incriminação é compelir os pais a providenciar a escolarização do filho, oferecendo-lhe a educação fundamental no estabelecimento de ensino regular – e não fora dele. Aliás, acentua-se, corroborando tal entendimento, que apenas naquele local pode o menor, “convivendo intimamente com os colegas e respectivas famílias, participando das atividades desenvolvidas pela agência educativa, formar integralmente sua personalidade, preparando-se para a vida em sociedade”. Não fosse assim, “não haveria como justificar a expressão – idade escolar – utilizada pelo legislador ao estruturar a figura definida no artigo 246 do Código Penal. Idade escolar, ao que tudo indica, significa aquela em que deve ter lugar a entrada na escola”.

Contra-argumenta-se, porém, que os pais estão provendo instrução primária, mas em modalidade diferente, sendo que o tipo ainda fala em “sem justa causa” de modo que a educação domiciliar configuraria fato atípico. Nesse sentido, Damásio Evangelista de Jesus:

“A Carta Magna, após qualificar a educação como direito social (art. 6.º), impõe aos pais o dever de “educar” os filhos (art. 229). Não dispõe sobre a obrigação de educá-los em “escola” (pública ou particular). A Lei de Diretrizes e Bases, porém, uma das fontes da legislação ordinária sobre o assunto, não determina o dever de “educação” em sentido amplo (Lei n. 9.394/96). Restringe-se a disciplinar a “educação escolar” (art. 1.º, §§ 1.º e 2.º), prevendo a matrícula obrigatória no “ensino fundamental” (art. 6.º). E o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/90), em seu art. 55, obriga os pais a matricularem seus filhos na “rede regular de ensino”, cominando multa civil no caso de descumprimento (art. 249). O Plano Nacional de Educação menciona a palavra “escola” dezenas de vezes (Lei n. 10.172, de 9 de janeiro de 2001). Nota-se, pois, que, enquanto a Constituição Federal (CF) dispõe sobre “educação”, abrangendo a escolar e a domiciliar, a legislação ordinária regulamenta somente a “escolar” (pública ou privada). E mais: obriga os pais a matricular seus filhos em “escola”. Sob esse aspecto, significa: para a legislação ordinária brasileira, a educação domiciliar é ilícita. De ver-se que, como a interpretação das leis deve atender ao princípio da conformidade à CF, conclui-se que a lei ordinária, restritiva, não pode imperar sobre a superior, tacitamente extensiva. É simples: se a Carta Maior impõe o dever de educação dos filhos, não se atendo, implicitamente, à escolar, não pode ser legal norma que considera criminoso o pai que provê o filho de educação domiciliar.

(…)

Se a CF impõe aos pais o dever de “educação” e, se ela pode ser escolar e domiciliar, admitindo as duas, esta última não pode ser considerada ilegal. O art. 246 do CP, portanto, não tipifica o fato do pai que deixa de matricular o filho na escola, mas sim o que não lhe providencia o devido ensino, seja formal ou domiciliar. Por isso, este não pode ser considerado delito de abandono intelectual. Falta-lhe tipicidade, sem necessidade de socorrer-se da eventual análise da elementar “sem justa causa” (elemento normativo do tipo)”.

Ressalta-se que já entendia o Superior Tribunal de Justiça (2005) que “inexiste  previsão  constitucional  e  legal,  como  reconhecido  pelos  impetrantes,  que  autorizem  os  pais  a ministrarem aos filhos as disciplinas do ensino fundamental, no recesso do lar, sem controle do poder público mormente  quanto  à  frequência  no  estabelecimento  de  ensino  e  ao  total  de  horas  letivas  indispensáveis  à aprovação do aluno” .

Portanto, parece prevalecer que o homeschooling configura crime no Brasil.

6. Recurso Extraordinário 888.815/RS

Em decisão recente, que instigou este trabalho, o Supremo Tribunal Federal (2019) enfrentou a questão com minuciosidade, no Tema 822 de Repercussão Geral.

Contextualizando, no município de Canela/RS, pais de um incapaz solicitaram junto à Secretaria Municipal de Educação a educação domiciliar. O órgão impediu-a, recomendando a matrícula na rede regular de ensino. Contra tal decisão foi impetrado mandado de segurança, que foi indeferido em primeiro e segundo grau de jurisdição, sob o fundamento de inexistência de previsão legal de ensino domiciliar, inexistindo direito líquido e certo.

Em razão disso foi interposto o recurso extraordinário em debate.

Arguiu-se, em favor do direito à educação domiciliar, os artigos 5º, VI, 205; 206, II, III, IV; 208; 210, 214, 226, 227 e 229 da Constituição-, haja vista que a expressão “educar” não pode ser restrita à instrução formal institucionalizada. Tal situação:

“seria não apenas ignorar as variadas formas de ensino – acrescidas de mais recursos com a tecnologia – mas também afrontar um considerável número de garantias constitucionais, cujo embasamento se dá, entre outros, pelos princípios da liberdade de ensino (art. 206, II, CF/88) e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas (art. 206, III, CF/88), especialmente caso se considere a autonomia familiar assegurada pela Constituição” (STF, 2019).

Ademais, alegou-se que a CF não traz a matrícula obrigatória em rede regular de ensino, dever este imposto por legislação infraconstitucional.

Por sua vez, de modo contrário à educação domiciliar, alegou-se que o artigo 208, I, da CF, bem como legislação infraconstitucional, impõem matrícula obrigatória; ainda, que os estudantes não matriculados não passam pelo processo elementar de socialização; bem como que a autorização do ensino domiciliar depende de lei federal. Sintetiza-se colacionando a manifestação do Ministério Público nos autos em comento:

“(i) o art. 208, I, da Constituição, ao impor a educação básica dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade proíbe aos pais e responsáveis retirarem seus filhos das escolas; (ii) a legislação infraconstitucional determina que os pais matriculem seus filhos na rede regular de ensino; (iii) os estudantes não matriculados em escolas são privados de elementos básicos de socialização e dos processos pedagógicos próprios do ambiente escolar, local apropriado para o desenvolvimento da tolerância, da solidariedade e da ética; (iv) a escolarização é o padrão pedagógico adotado pela Constituição; e (v) a autorização da prática do ensino domiciliar no Brasil depende exclusivamente de lei a ser aprovada pelo Congresso Nacional” (STF, 2019).

O Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, entendeu por dar provimento, por reconhecer que a Constituição assegura direito à educação domiciliar, propondo ainda que o Supremo regulamentasse a questão até que o Congresso viesse a fazê-lo.

Todavia, o relator foi vencido, sendo que o voto vencedor foi do Ministro Alexandre de Moraes, que negou provimento ao recurso, embora ao longo da fundamentação tenha sinalizado que entende constitucional eventual lei que trate sobre o assunto, expondo os pontos a seguir sistematizados:

(i) dos artigos 226, 227 e 229, bem como 205, 206 e 208 da extrai-se que não há vedação absoluta ao ensino domiciliar no Brasil.

(ii) tais dispositivos constitucionais estabelecem um dever de solidariedade entre família, sociedade e Estado, não havendo se falar em um dever excludente do outro.

(iii) na história, somente Estados totalitários afastam a participação da família na educação, tendo nossa constituição viés democrático.

(iv) o texto constitucional prevê requisitos a serem obedecidos seja pelo Estado, família, sociedade ou iniciativa privada, quais sejam: a) ensino básico obrigatório dos 4 a 17 anos, CF art. 208, I; b) núcleo mínimo curricular, a ser regulamentado pelo Congresso Nacional por meio de lei, CF art. 210; c) convivência familiar e comunitária, art. 227.

(v) a constituição autoriza inclusive a destinação de recursos a escolas comunitárias, confessionais, filantrópicas.

(vi) não existe previsão constitucional expressa ou norma autoaplicável sobre a educação domiciliar, não se constituindo em direito público subjetivo. Depende de lei federal.

(vii) o §3º do artigo 208 da CF, ao estabelecer a frequência, não veda o ensino domiciliar, apenas reforça a solidariedade entre família e Estado no dever de educação. Há diversas formas de se aferir frequência, o que deverá ser avaliado por especialistas em eventual normatização infraconstitucional. Menciona, inclusive, que hoje há o ensino à distância.

(viii) é apenas uma possibilidade, mas não obrigação do Legislador regulamentar o ensino domiciliar, não havendo se falar em mora legislativa.

Percebe-se que uma das principais preocupações do STF foi a evasão escolar, parecendo este ter sido o motivo que levou a Corte a não autorizar e regulamentar o ensino domiciliar e, até em respeito à separação dos poderes, delegar tal normatização ao Legislativo e Executivo:

“Recentemente, foi noticiado que o Brasil tem a terceira maior taxa de evasão escolar entre cem países; o PNUD trouxe esse problema. Se nós não aguardarmos uma regulamentação congressual discutida e detalhada, inclusive obrigando, a partir daí, o Executivo a estabelecer todo um cadastro, fiscalização, avaliações pedagógicas e avaliações de socialização, nós certamente teremos, lamentavelmente, evasões escolares disfarçadas de ensino domiciliar. Não havendo controle de frequência e avaliações pedagógicas e de socialização, haverá a possibilidade de transformarmos pseudoensino domiciliar em fraude para ocorrência de evasão escolar. Haveria terrível risco de um enorme retrocesso na educação brasileira, que, a partir da CF/1988, contou com diversas instituições atuando para a concretização da universalidade do ensino fundamental e a erradicação do analfabetismo” (STF, 2019).

Entendeu, assim, que “não há uma exclusividade do fornecimento do ensino básico obrigatório pelo Poder Público, o que há é uma obrigatoriedade de aquele que fornecer o ensino básico obrigatório observar todos os princípios, preceitos e regras determinados pelo texto constitucional” (STF, 2019).

Por isso, as modalidades unschooling radical, moderado e homeschooling puro são vedadas, pois negam a participação estatal na educação, admitindo a Constituição o homeschooling denominado pelo Ministro de utilistarista, ou ensino domiciliar por conveniência circunstancial.

Fixou-se, por fim, a seguinte tese: “Não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, inexistente na legislação brasileira”

Para se sedimentar o já exposto e se afastar quaisquer dúvidas, pede-se vênia para colacionar o acórdão que resultou assim ementado:

CONSTITUCIONAL. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL RELACIONADO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À EFETIVIDADE DA CIDADANIA. DEVER SOLIDÁRIO DO ESTADO E DA FAMÍLIA NA PRESTAÇÃO DO ENSINO FUNDAMENTAL. NECESSIDADE DE LEI FORMAL, EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PARA REGULAMENTAR O ENSINO DOMICILIAR. RECURSO DESPROVIDO.

1. A educação é um direito fundamental relacionado à dignidade da pessoa humana e à própria cidadania, pois exerce dupla função: de um lado, qualifica a comunidade como um todo, tornando-a esclarecida, politizada, desenvolvida (CIDADANIA); de outro, dignifica o indivíduo, verdadeiro titular desse direito subjetivo fundamental (DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA). No caso da educação básica obrigatória (CF, art. 208, I), os titulares desse direito indisponível à educação são as crianças e adolescentes em idade escolar.
2. É dever da família, sociedade e Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, a educação. A Constituição Federal consagrou o dever de solidariedade entre a família e o Estado como núcleo principal à formação educacional das crianças, jovens e adolescentes com a dupla finalidade de defesa integral dos direitos das crianças e dos adolescentes e sua formação em cidadania, para que o Brasil possa vencer o grande desafio de uma educação melhor para as novas gerações, imprescindível para os países que se querem ver desenvolvidos.
3. A Constituição Federal não veda de forma absoluta o ensino domiciliar, mas proíbe qualquer de suas espécies que não respeite o dever e solidariedade entre a família e o Estado como núcleo principal à formação educacional das crianças, jovens e adolescentes. São inconstitucionais, portanto, as espécies de unschooling radical (desescolarização radical), unschooling moderado (desescolarização moderada) e homeschooling puro, em qualquer de suas variações.
4. O ensino domiciliar não é um direito público subjetivo do aluno ou de sua família, porém não é vedada constitucionalmente sua criação por meio de lei federal, editada pelo Congresso Nacional, na modalidade “utilitarista” ou “por conveniência circunstancial”, desde que se cumpra a obrigatoriedade, de 4 a 17 anos, e se respeite o dever solidário Família/Estado, o núcleo básico de matérias acadêmicas, a supervisão, avaliação e fiscalização pelo Poder Público; bem como as demais previsões impostas diretamente pelo texto constitucional, inclusive no tocante às finalidades e objetivos do ensino; em especial, evitar a evasão escolar e garantir a socialização do indivíduo, por meio de ampla convivência familiar e comunitária (CF, art. 227).
5. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese (TEMA 822): “Não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, inexistente na legislação brasileira”.

Ressalte-se que os votos quanto à constitucionalidade de eventual lei que vier a regulamentar o homeschooling foram consideradas pelos Ministros apenas como sinalizações, indicações de seus posicionamentos, não tendo havido pronunciamento definitivo sobre a matéria. Isso porque consideraram não ser o espaço correto, por se tratar originariamente de um mandado de segurança, e optaram por se manifestar sobre a questão em eventual ADI, caso haja essa regulamentação infraconstitucional, a exemplo do Projeto de Lei 3179/2012 já mencionado.

Conclusão

O tema de educação domiciliar gera inegável celeuma. Em termos jurídicos, atualmente o Brasil não o aceita, embora certo que a situação ocorra à revelia do poder público em diversas casas.

A experiência internacional demonstra que não necessariamente o ensino domiciliar é mais eficiente, mas por outro lado, também não mostra que dela se origina um indivíduo fragilizado.

Há de se considerar, porém, que o Brasil não está no mesmo patamar que muitos dos países que autorizam sua prática. Deve-se ver com cautela, por exemplo, menções ao sucesso dos Estados Unidos como se o resultado fosse invariavelmente ocorrer aqui de forma similar.

Vale lembrar: nosso Poder Público sequer tem se mostrado apto a fiscalizar de forma satisfatória o ensino que ocorre dentro das escolas, nos muros por ele construídos. Não há garantia qualquer de que, se regulamentado, o supervisionamento estatal impediria o exercício do direito ao homeschooling de forma abusiva, velando evasões escolares em afronta direta a este direito fundamental.

Mas talvez essa mesma ineficiência do poder público em cumprir seu dever – um dos mais elementares, diga-se – de promover a educação possa justificar que famílias, não raro mais bem estruturadas que o aparelho educacional estatal, optem por essa modalidade de ensino.

Embora atualmente seja prática vedada, a questão está longe de se dar por certa.

Como visto, o próprio Supremo absteve-se de um pronunciamento definitivo sobre a questão, deixando para analisá-la em uma futura ADI a ser ajuizada, quem sabe, após a aprovação de porvindoura lei. Menciona-se novamente, há em tramitação congressual o PL 3179/2012.

De mais a mais, evidente a necessidade de maior discussão doutrinária no Brasil sobre esse tema. Poucos são os artigos, no Brasil, a estudarem-no. As obras de direito constitucional pouco trazem a respeito. Acredita-se, porém, que o fato de vir à luz recentemente por conta da decisão de nossa Corte, despertará maior interesse.

Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

_______. Decreto 591 de 1992. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Brasília, DF: 1992.

_______. Lei n. 8.069 de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: 1990.

_______. Lei n. 9.394 de 1996. Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Brasília, DF: 1996.

_______. Projeto de Lei 3.179 de 2012. Acrescenta parágrafo ao art. 23 da Lei nº 9.394, de 1996, de diretrizes e bases da educação nacional, para dispor sobre a possibilidade de oferta domiciliar da educação básica. Câmara dos Deputados.

_______. Superior Tribunal de Justiça. MS 7.407/DF, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 1.ª Seção. Decisão 24/04/2002. Publicado no DJ de 21/03/2005.

_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 888815/RS, rel. Min. Luís Roberto Barroso. Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes. Julgamento 12/09/2018. Decisão publicada no DJe n. 55, de 21/03/2019.

BREWER, T. Jameson; LUBIENSKI, Christopher. Homeschooling in the United States: Examining the Rationales for Individualizing Education. Pro-Posições, Campinas , v. 28, n. 2, p. 21-38, Aug. 2017 . Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-73072017000200021&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 23 dez 2019.

BLOK, Henk; KARSTEN, Sjoerd. Inspection of Home Education in European Countries. European Journal of Education, Vol. 46, No. 1, 2011, Part II. Disponível em <https://www.researchgate.net/publication/230092738_Inspection_of_Home_Education_in_European_Countries>, acesso 23 dez 2019.

CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Konrad v. Germany. Decisão 11/09/2006. Publicada em Reports of Judgments and Decisions 2006-XIII. Disponível em <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-76925>. Acesso 24 dez 2019.

ESPANHA. Tribunal Constitucional da Espanha. Sentença 133/2010, de 2 de dezembro de 2010. Publicada 5 de janeiro de 2011, no Boletín Oficial Del Estado n. 4, sec. TC., Pág. 113. Disponível em < https://hj.tribunalconstitucional.es/docs/BOE/BOE-A-2011-275.pdf>. Acesso 24 dez 2019.

HSLDA. Home School Legal Defense Association. China. 2016. Disponível em < https://hslda.org/content/hs/international/China/default.asp>. Acesso 24 dez 2019.

JESUS, Damásio Evangelista de. Educação domiciliar constitui crime? Jornal Carta Forense, 1.º abr. 2010. Disponível  em  <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/educacao-domiciliar-constitui-crime/5439>. Acesso 24 dez. 2019.

KUNZMAN, Robert; GAITHER; Milton. Homeschooling: A Comprehensive Survey of the Research. Other Education: The Journal of Educational Alternatives. Volume 2(2013), Issue 1, pp. 4-59. Disponível em <https://othereducation.org/index.php/OE/article/view/10>, acesso em 23 dez 2019.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 34. ed. – São Paulo : Atlas, 2018.

MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. 27. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO. PISA 2018 results. Disponível em <https://www.oecd.org/pisa/publications/pisa-2018-results.htm>. Acesso 24 dez 2019.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em <https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf

PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte Geral, volume 2 – 3. ed., – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

RAY, Brian D. Research Facts on Homeschooling. National Home Education Research Institute (NHERI), 2019

SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional / Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. – 7. ed. – São Paulo : Sar