(IN) Constitutionality before the PEC legal order 33/2012
Pedro Igor Sousa de Oliveira[1]
Marcus Vinicius do Nascimento Lima [2]
Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA
RESUMO: O presente estudo tem a pretensão de demonstrar que com o advento da nossa Constituição Federal de 1988 aconteceram conquistas civilizatórias e humanitárias do nosso Estado Democrático de Direito e com o uso de controles democráticos é possível impedir qualquer avanço no tocante a qualquer matéria ao qual prejudique ou desrespeite tais conquistas. Em relação a isso com a finalidade de proteger tais direitos dos adolescentes é que se faz presente o Controle de Constitucionalidade nessa pesquisa. Com efeito, embora a imputabilidade penal não esteja presente naquele rol de direitos fundamentais considerados o núcleo intangível da nossa Lei Maior, há o entendimento de que a redução da maioridade penal é um instituto constitucional e com isso é uma garantia e direito fundamental dos jovens e em decorrência disso, não pode ter deliberação ou alteração por qualquer tipo de Proposta de Emenda Constitucional. A imputabilidade penal é uma cláusula pétrea, em consequência a Proposta de Emenda à Constituição 33/2012 que trata acerca da redução da maioridade penal é uma afronta ao ordenamento constitucional, visto que busca diminuir a idade penal. E, portanto, atenta flagrantemente a vedação do retrocesso.
Palavras-chave: redução da maioridade penal, controle de constitucionalidade, clausula pétrea, inconstitucional e estado democrático de direito.
Abstract: The present study is intended to demonstrate that or the advent of our Federal Constitution of 1988 will take place after civilizational and humanitarian achievements of our Democratic Rule of Law and the use of democratic controls and any advance on any material or prejudice or disrespect for such achievements. In this regard, with the protection of such rights of adolescents, the Constitutionality Control is present in this research. In fact, even if criminal imputability is not present in this roll of fundamental rights, the intangible core of our Major Law, there is the understanding that the reduction of the legal age of majority is a constitutional institute and with that is a guarantee and a fundamental right of the As a result, it cannot be deliberated or altered by any type of constitutional amendment proposal. Criminal imputability is a stone clause, as a result of Proposed Amendment to Constitution 33/2012, which deals with the reduction of criminal age is a constitutional issue, as it seeks to reduce the criminal age. And, therefore, flagrantly pays attention to the retraction seal.
Keyword: reduction of the age of criminality, constitutionality control, stone clause, unconstitutional and democratic rule of law.
Sumário: Introdução. 1. A maioridade penal como garantia de direitos. 2. Sistema de Controle da Constituição Brasileira. 2.1 Origem, Conceitos, Espécies e Efeitos. 2.2 Ações Constitucionais. 2.3 Direito comparado a Constituições Estrangeiras. 3 Maioridade Penal na Constituição com a Comparação da Legislação de outros Paises e a Análise da Proposta de Emenda a Constituição 33/2012. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A temática do presente estudo tem o escopo de analisar, debater e demonstrar de forma detalhada com respeito aos direitos e as garantias constitucionais a redução da maioridade penal e, em decorrência desse objeto, apresentar a imputabilidade penal na Constituição e a Proposta de Emenda à Constituição nº 33/2012 com a finalidade de discutir da viabilidade ou não da alteração constitucional e se essa matéria é considerada uma clausula pétrea, embora não esteja no rol de direitos e garantias constitucionais.
Nesse contexto, será apresentado uma proposta coerente e estrutural do objeto em discussão. Em decorrência disso, se faz necessário ter o devido respeito as garantias fundamentais dos jovens de tal modo que estão acobertados pela Carta Magna e Tratados Internacionais por conta da sua especialidade. Subsequente a isso, a proposta da problemática desse estudo é explicar os principais pontos nos quais não merece prosperar tal expediente e não pode ocorrer por conta do retrocesso e garantia fundamental que impede tal medida.
A finalidade e justificativa é assegurar a imputabilidade penal que se tornou um direito inerente aos jovens e isso foi assegurado pelo constituinte originário, não podendo ser alterado ou deliberado pelo poder reformador. Logo, caso isso ocorra, estará ferindo uma garantia fundamental, clausula pétrea e tal medida será inconstitucional. De tal modo, que na Constituição Federal de 1988 os inimputáveis passaram a ser tratados como sujeitos e não mais como objetos como era anteriormente nas outras Constituições, nesse raciocínio ao invés de garantir as conquistas civilizatórias e humanitárias estão querendo retornar ao mesmo modelo anterior a promulgação da Lei Maior.
No artigo utilizar-se-á o método dedutivo e a pesquisa dogmático-jurídica de natureza bibliográfica, por meio da consulta de obras, de revistas, livros, artigos, sites e outros atinente à temática. A pesquisa não tem a intenção de esgotar o assunto, que merece atenção crescente da academia tendo em vista o atual cenário que se desenha. Com base nisso será exposto no primeiro capítulo a maioridade penal como garantia de direitos, o segundo capitulo a lógica do Controle de Constitucionalidade, seus mecanismos capazes de limitar os efeitos das medidas legislativas. O terceiro capitulo será demonstrado a maioridade penal na Constituição como cláusula pétrea e trará como análise o principal foco da pesquisa que é a Proposta de Emenda à Constituição número 33/2012 demonstrando os vícios encontrados nela e a sua inconstitucionalidade perante todo o ordenamento jurídico.
1. A MAIORIDADE PENAL COMO GARANTIA DE DIREITOS
O Estado brasileiro se vangloria em apresentar-se na comunidade político-jurídico como democrático de direito. Reclama a simplicidade da verificação das determinações legais para impingir uma rotina equilibrada e passível de controle pelas autoridades legitimamente constituídas.
Com base nessa lógica é que em sendo provocado a instar-se sobre matérias sensíveis do convívio social, numa postura reducionista, simplesmente prefere o mais rudimentar e socialmente oportuno do que enfrentar em bases científicas e epistemológicas dos problemas.
Com a maioridade penal não tem sido diferente. Ainda que não se tenha expressado no rol de Direitos e Garantias Fundamentais a saber aqueles dispositivos contidos na relação do art. 1º ao 19, da CF, não se pode relegar tal definição à condição de imposição meramente programática, podendo, inclusive numa ponderação de valores ser postergado.
De forma ilustrativa, a discussão da maioridade penal poderia em perspectiva, ter alguns pontos de contato com a discussão da condição de negro no Brasil. Por mais que se saiba que nem todo negro é meliante, muito pelo contrário, a grande maioria é trabalhadora e faz jus a sua condição de cidadão, numa observação bem simplória, evidencia-se o fato de que são uma maciça população no sistema presidiário nacional.[3] Salah diria, inclusive, que:
Não porque cometam mais crimes ou porque os negros sejam propensos ao cometimento deles. Não se trata de causa de criminalidade, mas de causa de criminalização: ser negro e pobre faz com que a pessoa se conforme ao imaginário repleto de estereótipos da criminalidade, que reflete as velhas imagens lombrosianas, adaptadas ao nosso contexto tropical.[4]
Apesar de termos um vasto catálogo de descrições fisio-biológicas, o braço da lei prefere o grupo representado pela negritude. Ocorre que o sistema penitenciário não é terreno hospitaleiro e não avalia em que medida a criminalização é correta, louvável, coerente e adequada a pretensão ressocializatória. Noutros termos, nossos presídios são uma resposta vazia e cruel do braço impositivo do Estado.
Talvez o hiato entre a condição de negro e a redução da maioridade penal esteja no fato de que a redução, além da verve antropossociológica, carece de uma alteração normativa para que os nossos menores passem a ser vistos socialmente com meliantes. Ou seja, o olhar que recairá sobre o nosso adolescente passa a ser de marginal adolescente. O conceito do futuro do Brasil jovem passaria a ser o de um problema social segundo os ditames legais.
Nesse sentido, fica patente a ideia de que a redução da maioridade penal, no aspecto sociológico, é mais um discurso vazio e contraditório da lavra da administração pública para esconder-se atrás da sua completa e mais genuína falência e inoperância em perspectiva no âmbito da promoção da defesa dos direitos fundamentais.
Cumpre destacar, que além de qualquer discussão normativa, é para esse ambiente inóspito que se pretende mandar o menor de dezoito anos. Com a pretensão de promover uma redução da escalada de violência e sanar ou combater a crise instalada na seara da segurança pública nacional. Mais uma vez um discurso retórico para enfrentar uma demanda criminal endêmica e com uma solução frágil senão inadequada que é a responsabilização prematura dos agentes.
O afã em criminalizar os menores de dezoito anos está conflagrado nas repetidas PEC´s iniciadas no Congresso Nacional. Observe que essa ânsia pode e deve ser controlada pelo Judiciário através das ferramentas constitucionais dispostas. A saber, as Ações Constitucionais e, principalmente, o bom-senso, ou, na pior das hipóteses, o sentimento de civilidade e humanidade próprio do ser humano, mas que nessa era tem sido esquecido atrás de um discurso de ódio vastamente difundido no seio da sociedade.
2. SISTEMA DE CONTROLE DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
O instituto do Controle de Constitucionalidade e a Constituição são dois temas que têm grande relevância, ambos buscam preservar o ordenamento jurídico de possíveis violações no qual possam vir a atacá-lo e caso ocorra serem sanados. As primeiras Constituições Brasileiras tiveram ampla influência do Direito Francês em que no entendimento do nosso ordenamento era o Legislativo que tinha a competência de legislar, interpretar e alegar se possíveis dispositivos apresentavam alguma contrariedade, os outros poderes não poderiam se intrometer nos possíveis debates existentes, pois cada um dos poderes tinha sua necessária competência. Com observância a tal fundamento:
“Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse”. (PIMENTA BUENO, 1978, p. 69).[5]
Por outro lado, após um longo caminho de discussões e resistências o ordenamento pátrio começou a tirar o viés Francês e passou a ter o modelo Norte-Americano como parâmetro, isso começou por conta da influência de Rui Barbosa, logo se entendeu que seriam os tribunais os responsáveis pela proteção do sistema pátrio no qual deveriam apresentar pareceres em relação as interpretações e alegações de possíveis vícios e isso seria por meio dos controles jurisdicionais.[6]
Em consequência as Constituições Brasileiras sofreram amplas reformulações durante um determinado período, ainda nesse contexto, seria necessário sofrer alterações para chegar a meios satisfatórios, visto que quando se trata de ordenamento jurídico a mudança é inevitável. Com efeito, até chegar ao modelo de controle ao qual se encontra hodiernamente colocado aconteceram diversas resistências, pois quando se trata de poder a aversão a apresentar novos mecanismos necessita de um longo período de debates e adequações.
Vale destacar, que no mau uso dos instrumentos de domínio surgiram inúmeras dificuldades. A saber na aplicação das leis e no equilíbrio entre os poderes daí é que surgem os sistemas de controle cujo assunto tem amparo no diploma mais importante de um país a Constituição Federal. Dito isso, já em certo período em que se tinham discussões em razão dos controles jurisdicionais constitucionais de como teria que ocorrer o procedimento quando acontecessem litígios a colocação de Rui Barbosa demonstra já uma visão de futuro e por conta da sua competência conseguiu prever que essa evolução dos controles seriam algo necessário para as próximas Cartas Constitucionais e ao nosso ordenamento jurídico.
Com observância ao presente estudo dos controles jurisdicionais teve um entendimento de que o Judiciário teria como competência julgar matérias contraria ao mandamento constitucional, e isso se daria através da Suprema Corte do país ao qual deveria revisar e interpretar possíveis matérias divergentes e apresentasse uma nítida violação ao sistema jurídico.
Nesta toada é que outra conclusão não poderia ser extraída senão a de que em alguma medida o Judiciário brasileiro, em especial o Supremo Tribunal Federal, tem a responsabilidade de ser a última fronteira das garantias constitucionais do indivíduo. Deve, em última análise, promover uma análise técnica sobre a matéria relativa à maioridade penal não sobre o viés eminentemente social, mas com a cientificidade empírica da verificação do quão seria negativo ou do quão positivo poderia restar tal inovação.
2.1 Origem, Conceitos, Espécies e Efeitos
O Controle Difuso e Concentrado são os dois mecanismos de constitucionalidade que tiveram suas origens em momentos distintos, todavia, isso não impede a relação existente entre esses modelos. O Sistema Difuso surgiu na Suprema Corte dos EUA inspirado no caso Mabury vs Madison julgado pelo magistrado Marshall o grande influenciador desse modelo, vale destacar que qualquer tribunal ou juiz pode realiza-lo a um caso concreto. Frise-se, que esse tipo constitucional será usado quando tiver presente controvérsia concreta, referente a uma relação jurídica de um ato normativo divergente ao ordenamento relacionado ao conflito, com isso, caso seja demonstrado a sua contrariedade aquela lide terá uma nulidade gerando efeitos retroativos ex tunc e inter partes.
Com efeito, o Sistema Concentrado tem sua gênese na Áustria, em que o filosofo Kelsen foi quem apresentou essa modalidade constitucional, em decorrência disso, nesse sistema apenas a Corte Maior é quem poderá exercê-lo. Em observância a essa modalidade sua preocupação é o questionamento referente a uma norma geral apresentando uma controvérsia abstrata, e em caso de o julgamento ser positivo, irá respeitar todos os acontecimentos realizados durante a aplicação das relações passadas, e terão efeitos não retroativos ex nunc e erga omnes.
O Direito Constitucional entre os ramos do Direito é o que apresenta todos os fundamentos ao quais irão nortear as outras disciplinas em um determinado sistema jurídico, ainda em relação a essa matéria em análise é importante salientar que através dessa disciplina é possível ser estudado e discutido uma das maiores criações dessa ciência que é o Controle de Constitucionalidade e no seu bojo possui as Ações Constitucionais essas são divididas em Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.[7]
Nesse sentido, em relação a esses institutos constitucionais é forçoso destacar que para ter essa caracterização e estrutura foi necessário ter um grande embasamento em relação de como se adequaria aos diversos sistemas políticos. Deste modo, quando se trata em relação a Ação de Constitucionalidade é necessário ter a informação que essa vem com o intuito de sanar possíveis erros ou normas que contrariem a Constituição Federal. Claro está, portanto, que a finalidade desse mecanismo é “preservar o ordenamento jurídico constitucional da intromissão de leis com ele incompatíveis”.[8]
Vale destacar, que antes do advento da Constituição Federal de 1998 o único modelo ao qual nosso ordenamento possui era a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, entretanto, como é peculiar do direito essa ferramenta conseguiu originar um novo modelo de controle que foi a Ação Direta de Constitucionalidade, isso tudo ocorreu após a promulgação da nossa Lei Maior.
Em consequência, conforme se apresenta em relação ao caso ora em estudo a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade para o legitimado propô-la é necessário preencher os requisitos como manda a nossa Carta Constitucional, sendo esse que o legitimado esteja convencido de que aquele preceito ou dispositivo é totalmente contrário ao sistema normativo, por seu turno, não é muito diferente a Ação Declaratória de Constitucionalidade, todavia, diferente da anterior para o legitimado apresentar essa ação é importante ter uma dúvida quanto a sua matéria se ela prejudica ou não os dispositivos legais.
2.3 Direito comparado a Constituições Estrangeiras
O Direito é uma ciência na qual sempre busca trazer mecanismos que possam vir a favorecer a sua aplicação de forma satisfatória, em decorrência disso, o instrumento mais complexo e capaz de solucionar diversas demandas é denominado controle jurisdicional, esse tipo de mecanismo se adapta aos mais variados sistemas políticos existentes. Dito isto, é possível visualizar em que a depender do modelo ou sistema constitucional adotado pelo país quem ficará encarregado de fazer uma análise de possíveis normas contrarias a Magna Carta ou documento no qual eles tem como parâmetro será o Poder Judiciário ou Legislativo, logo são os únicos poderes capazes de fazer essa observação ou estudo.
Em observância a isso, quando se faz uma análise desses modelos é perfeitamente possível visualizar o modelo Americano e o modelo Europeu como norteadores para as possíveis violações ao ordenamento jurídico, o primeiro se refere ao Sistema Difuso e o segundo ao Sistema Concentrado, por conseguinte, esses dois tipos são os mais conhecidos e usados pela grande maioria dos países em que aderiu a espécie ao qual é mais peculiar e adequado as suas necessidades.
Importante destacar que sempre teve algumas raízes do sistema Europeu, ainda presentes em nosso sistema normativo jurídico, mesmo com as promulgações das novas Constituições. Nesse contexto, é importante salientar que o nosso país é o único no qual possui um Sistema Misto de Controle, isto é, possui tanto o modelo Difuso como o Concentrado, isso é tudo por conta da influência ao qual passou e não foi possível retirar do seu bojo.[9]
Claro está que o Brasil possui um mecanismo robusto de controle capaz de evitar que determinadas mudanças principalmente dessa dimensão claramente prejudicial ao ordenamento e a realidade dos menores de dezoito anos.
Em observância ao assunto tratado nessa pesquisa fazendo comparativos dos controles adotados no mundo colocando nosso país como parâmetro, em busca de demonstrar como esses institutos constitucionais são importantes para a proteção de um sistema jurídico, é necessário fazer um estudo em relação ao ordenamento jurídico de outros países para saber o posicionamento deles em relação a imputabilidade penal e o controle realizado.
Nesse contexto, referente a responsabilidade penal em outros países ao invés de possuírem o pensamento de redução como é pretendido no Brasil está ocorrendo é o aumento ou a manutenção dessa idade como é no Japão que a idade mínima é de 21 anos, na Áustria, França e no Chile ao qual é aos 18 anos, portanto, trazendo essa análise é notório que caso ocorra essa redução será um grande retrocesso comparando a outros ordenamentos.[10]
3. MAIORIDADE PENAL NA CONSTITUIÇÃO COM A COMPARAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DE OUTROS PAISES E A ANÁLISE DA PROPOSTA DE EMENDA A CONSTITUIÇÃO 33/2012
Com o advento da Constituição Federal de 1988 se constituiu um novo Estado Democrático de Direito e com isso foram alcançadas diversas conquistas civilizatórias e humanitárias dentre elas a proteção das crianças e adolescentes, por conseguinte no texto constitucional atual são trazidos diversos direitos e garantias fundamentais assegurados aos jovens expressamente e implicitamente. Nesse contexto, embora o artigo que trata sobre essa proteção ou maioridade penal não esteja no rol dos direitos fundamentais isso não impede que em outras partes do texto constitucional tenham outros direitos fundamentais, de acordo os Ministros Barroso[11] e Moraes.[12]
Ainda em relação a isso, juristas demonstram que a criança e adolescente possui o princípio da proteção integral, e tal direito só se tornou possível depois que eles perderam o tratamento de objeto, passando agora a ser sujeito de direitos, sendo dever de todos buscarem sua proteção frente a possíveis excessos cometidos pelo Estado. A maioridade penal é um tema complexo e de acalorados debates em todos os grupos sociais, em razão disso nos últimos anos vem ganhando destaque e principalmente pautas importantes no cenário nacional.
Nesse diapasão, oportuna é a transcrição SPOSATO (2007) destaca:
Como é de conhecimento público, o UNICEF expressou sua posição contrária à redução da idade penal, assim como à qualquer alteração desta natureza, em face dos compromissos assumidos pelo Estado Brasileiro com a ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente das Nações Unidas e outros documentos internacionais, e porque tal proposta contraria as principais tendências de administração da justiça da infância e adolescência no mundo. A redução da maioridade penal representa, portanto, um enorme retrocesso no atual estágio de defesa, promoção e garantia dos direitos da criança e do adolescente no Brasil.[13]
Cuida-se analisar que o poder constituinte originário assegurou esses direitos ao qual deveriam ser respeitados, além disso, isso só é possível também em decorrência de Tratados Internacionais firmado pelo Brasil ao qual buscam proteger as crianças de acordo com Mazzuoli.[14]
Destarte a isso se percebe que alterar a maioridade penal é uma afronta aos Tratados firmados pelo Brasil, é desrespeitar as garantias conquistadas pelo nosso Estado Democrático de Direito ao qual busca e procura proteger aqueles indivíduos com uma maior vulnerabilidade em face de abusos cometidos pelo Estado. Percebe-se então, uma vontade legislativa de retirar tais garantias pertencentes aos jovens, não se podem prosperar medidas como essa, logo como se percebe é um assunto frágil e merece sempre vigilância para caso ocorra alguma vontade legislativa de atacar possamos resistir a tal medida.
Neste interim, convém pôr em relevo o princípio da vedação do retrocesso que no entendimento do Ministro Barroso (2001), destaca:
“Pelo princípio da vedação do retrocesso, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio juridico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”.[15]
Seguindo a esteira desse posicionamento acerca do princípio da vedação do retrocesso Sarlet (2006) explica que o seu não reconhecimento é algo ao qual possibilitaria o poder público não estarem vinculados ao desejo do poder constituinte, nesse sentido poderiam desrespeitar os direitos e normas fundamentais conquistadas.[16] É forçoso constatar que tal princípio embora não possuindo previsão expressa no texto constitucional assegura aqueles direitos conquistados impedindo qualquer medida ao qual possa feri-los ou suprimi-los.
Com isso, faz-se necessário ainda por em relevo o entendimento do Ministro Moraes:
“Entende-se impossível essa hipótese, por tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 228 da Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da criança e do adolescente em não serem submetidos à persecução penal em juízo, tampouco poderem ser responsabilizados criminalmente, com consequente aplicação de sanção penal. Lembremo-nos, pois, de que essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em juizo”.[17]
Ora, face as considerações aduzidas, antevejo relevância de Dotti[18], Morais da Rosa e Lopes[19] no qual corrobora com o entendimento Ministro do STF. Neste raciocínio, é perfeitamente demonstrado que a imputabilidade penal por conta de ter sido uma conquista civilizatória e humanitária com o advento da Constituição de 1988 a doutrina esclarece que toda medida nesse sentido é inconstitucional, pelo fato da idade fazer parte dos direitos e garantias individuas não podendo ser abolidas, ainda nesse preceito pelo fato de caso isso ocorra estará ferindo Tratados Internacionais e o mais importante estará atacando uma clausula pétrea tornando tal medida inconstitucional. [20]
Com isso, vale observar que Ministro Gilmar Mendes (2016) esclarece que as cláusulas pétreas são o núcleo essencial daqueles direitos e garantias colocadas devendo essas serem respeitadas por conta de o poder constituinte originário ter dado a elas uma proteção constitucional de que caso o poder reformador viesse a abolir ou suprimir direitos conquistados elas não fossem atingidas.[21]
Cumpre ressaltar no nosso ordenamento não é o único que adota a que a imputabilidade penal de 18 anos. A proposito nossa legislação está em total sintonia com diversos diplomas legais de outros países. Vale ressaltar que a grande maioria de países desenvolvidos coloca a imputabilidade penal aos 18 anos, dentre esses países que adotam se encontra Japão que a idade mínima é de 21 anos, na Áustria, França e no Chile que é 18 anos, com isso tal medida de redução da idade penal é um retrocesso para o nosso ordenamento, logo outros países reconhecem que a imputabilidade penal não deve ser inferior a isso, e deve ser dado um tratamento diferenciado aos jovens.[22] E ao invés de continuar seguindo esse parâmetro com o direito estrangeiro, o legislativo busca reduzi-la.
Neste raciocínio, convém pôr em relevo os pareceres da primeira PEC da redução da maioridade penal, embora não seja o objeto desse trabalho, porém desde a sua proposição várias propostas surgiram, e a mais de 20 anos essa matéria é debatida, entretanto não tiveram sua admissibilidade, face a isso é que se faz necessário alguns votos, o do relator Deputado Federal Luiz Albuquerque Couto PT/PB[23], Deputado Chico Alencar PSOL/RJ Deputado Ivan Valente PSOL-SP, Deputado Tadeu Alencar PSB/PE e Deputado Ivan Valente PSOL-SP todos votaram contra a admissibilidade da proposta, por conta de entenderem ser clausula pétrea e reconheceram que o constituinte originário buscou proteger os jovens.[24]
Com isso se destaca que propostas de emendas constitucionais como é o caso da PEC 171/93 a primeira que propôs a redução da imputabilidade penal e a PEC 33/2012, objeto desse estudo que visam atacar a imputabilidade penal não podem prosperar, logo esse instituto da imputabilidade possui proteção constitucional, e matérias que possuem o manto constitucional não podem ser atacadas ou deliberadas pelo fato de serem clausulas pétreas e o princípio da vedação do retrocesso impede também de serem suprimidos direitos conquistados.
A PEC 33/2012, do Senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP) trata da diminuição da responsabilidade penal, através de uma análise e o estudo aprofundado de todo o seu texto foi possível encontrar alguns pontos que demonstram os equívocos cometidos pelos próprios autores, e quando o assunto é carente e deficiente em discussão nem os próprios criadores conseguem argumentar os motivos dessa atitude realizada por eles, no qual permita a essa medida ser levada a frente e como foi apresentado anteriormente nos tópicos anteriores a grande fragilidade e os vícios que estão contidos nessa proposta, é por conta do não conhecimento do tema e falta de debates por meio de quem a produziu e apresentou.
Cabe salientar que o assunto tratado nela não merece prosseguir devido a argumentos triviais, logo os idealizadores mencionam que os jovens podem votar aos 16 anos, então já tem o necessário discernimento para ser responsável penal, sem a proteção que os jovens possuem, é um argumento frágil, visto que foi dada a faculdade aos adolescentes de votar e não a obrigação[25], a inconstitucionalidade perante todo o ordenamento jurídico pelo fato do objeto ora em questão ser uma clausula pétrea, outro ponto importante é que os idealizadores desse documento têm a intenção de delegar a matéria tratada a uma lei complementar para só assim conseguir atingir seus objetivos. Superados essas medidas essa PEC já nasceu deficiente de justificativa tendo que ser rejeitada.
Em lógica decorrência dos fatos narrados e das deficiências nos argumentos apresentados sobre o tema em questão, propostas como essa e as anteriores lesionam o princípio da proteção integral que foi colocado na Constituição Federal de 88, após a redemocratização do nosso pais. Claro está, portanto, uma violação de um preceito importante. Destarte a isso, com o preciso esclarecimento, Wilson Donizete Liberati (2000) destaca:
“já não são poucos aqueles que entendem que o enunciado do art. 228 constitui cláusula pétrea. Com acerto, o magistrado paulista, Luís Fernando Camargo de Barros Vital, comentando ‘A irresponsabilidade penal do adolescente’, na Revista Brasileira de Ciências Criminais — IBCCRIM (ano 5, n.º 18, abr./jun., 1997, p.91), lembra que ‘neste terreno movediço em que falta a razão, só mesmo a natureza pétrea da cláusula constitucional (art. 228) que estabelece a idade penal, resiste ao assédio do conservadorismo penal. A inimputabilidade etária, muito embora tratada noutro capítulo que não aquele das garantias individuais, é sem dúvida um princípio que integra o arcabouço de proteção da pessoa humana do poder estatal projetado naquele, e assim deve ser considerado cláusula pétrea”[26]
O entendimento é que propostas como essas já nascem ferindo preceitos e princípios constitucionais, logo a razão é simples como se demonstra nessa pesquisa o tema é uma clausula pétrea que não pode ter qualquer tipo de alteração legislativa, o poder constituinte reformador não tem autorização para mudar isso, apenas o poder constituinte originário é que pode fazer isso.
CONCLUSÃO
A problemática ora debatida e apresentada teve como escopo desestruturar medidas que ataquem a imputabilidade penal. A responsabilidade penal é um tema de acalorados debates em diversos grupos sociais e vem sendo a bastante tempo debatido e com várias Propostas de Emenda à Constituição que tem como finalidade a redução da idade penal e essa matéria já tramita no Congresso Nacional a mais de 20 anos sem lograr êxito.
Com a Redemocratização do Estado Brasileiro, por meio do constituinte originário, a imputabilidade penal passou a ter um status constitucional, visto que foi confiado aos jovens uma proteção diferenciada pela da Carta Constitucional de 1988, algo que nas Carta Politicas anteriores não se tinha. Ademais, nesse estudo foi possível provar que caso o Legislativo venha a reduzir a idade penal, estará ferindo Tratados Internacionais no qual o Brasil é signatário, irá afrontar o princípio da vedação do retrocesso e uma cláusula pétrea.
Face a isso, o assunto em discussão se mostra nítido e cristalino que é uma clausula pétrea e caso em algum momento venha a ser aprovado algumas das Propostas de Emendas à Constituição que tramitam ou as próximas no qual serão apresentadas as conquistas civilizatórias e humanitárias correm um grande perigo, principalmente para o nosso Estado Democrático de Direito. O que evidenciara uma afronta do poder reformador ao poder constituinte originário que tratou os inimputáveis com status de especialidade e assegurando a eles direitos e garantias fundamentais.
Por fim, se chega ao entendimento que a temática ora debatida se encontra no rol de direitos e garantias fundamentais, embora não se encontre naquele seleto grupo considerados o núcleo duro da Constituição Federal, dessa maneira, qualquer intenção ao qual coloque em evidência a deliberação de reduzir a imputabilidade penal estará indo de encontro a vontade do constituinte originário, fazendo de Propostas de Emenda à Constituição como a 33/2012 serem inconstitucionais perante o ordenamento constitucional.
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[1] Graduando do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].
[2] Orientador. Coordenador e Professor do Curso de Direito da UNIFSA e Professor da FAESF. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade do Rio Grande do Norte – UFRN. E-mail: [email protected].
[3] BRASIL. Mapa do encarceramento: os jovens do Brasil. Relatório de Pesquisa. Brasília: Presidência da República, 2015-B.
[4] KHALED JR., Salah H.. Discurso de ódio e sistema penal. 2.ed. Belo Horizonte-MG. Casa do Direito: Letramento, 2018. p. 82.
[5] PIMENTA BUENO, José Antônio. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Brasília, Senado Federal, 1978, p. 69.
[6] BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. In: Trabalhos jurídicos. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 83. “Os tribunais — dizia Rui — não intervêm na elaboração da lei, nem na sua aplicação geral. Não são órgãos consultivos nem para o legislador, nem para a administração (…)”. E, sintetizava, ressaltando que a judicial review “é um poder de hermenêutica, e não um poder de legislação”.
[7] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Editora Saraiva, 2017.
[8] Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 5a ed., São Paulo, Saraiva, 1982, p. 65.
[9] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2006.
[10] Fontes: (i) BULHÕES, Antônio Nabor Areias et al. A razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. PP. 31-32.
[11] BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 211-212. […]. A indagação que se põe consiste em saber se tais direitos se limitam aos que constam dessa enunciação expressa ou se podem ser encontrados também em outras partes do texto constitucional. […]. A […] questão já foi respondida pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Em decisão que se tornou histórica, por ser o primeiro precedente de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de emenda constitucional, o Tribunal adotou posição ousada e louvada: a de que existem direitos protegidos pela cláusula do inciso IV do § 4º do art. 60 que não se encontram expressos no elenco do art. 5º, inclusive e notadamente por força do seu § 2º. E, assim, considerou que o princípio da anterioridade da lei tributária era um direito intangível, imunizado contra o poder de reforma constitucional. Na ocasião, pelo menos um Ministro sustentou em seu voto que todas as limitações ao poder de tributar, inscritas no art. 150 da Constituição, eram intangíveis pelo constituinte derivado.
[12] MORAES, Alexandre de. Direitos Fundamentais. 2.ed. São Paulo. Atlas. 1998. “ o rol do art. 5º é exemplificativo, existindo outros direitos e garantias individuais espalhados pela Constituição Federal e, consequentemente, existindo outras cláusulas pétreas com base no art. 60, § 4º, IV da Constituição Federal ”.
[13] SPOSATO, Karina Batista. Porque dizer não à redução da idade penal. UNICEF, novembro de, 2007.
[14] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 2.ed. 3ª rev., atual. eampl. São Paulo: RT, 2008. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969); Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988); Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Referentes à Abolição da Pena de Morte (1990); Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994); Convenção Interamericana para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Pessoas Portadoras de Deficiência (1999).
[15] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e possibilidades da Constituição brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158
[16]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p.450 Negar reconhecimento ao princípio da vedação do retrocesso significaria, em análise, admitir que os órgãos legislativos(assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculado aos direitos fundamentais e as normas constitucionais em geral, dispõe do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte.
[17] MORAES, Alexandre de. Direitos Fundamentais. 2.ed. São Paulo. Atlas. 1998.
[18] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. “A inimputabilidade assim declarada constitui umas das garantias fundamentais da pessoa humana embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título ( II ) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5.º, caracterizando, assim uma cláusula pétrea. Conseqüentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional, visando à sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade – dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado”.
[19] MORAIS DA ROSA.LOPES. Ana Christina Brito. Pela (não) redução da maioridade penal: vale a pena ver de novo? Há um impeditivo constitucional. Além de ser uma cláusula pétrea (CR, art. 60, IV) , ou seja, impossível de modificação pelo constituinte derivado, a cláusula da idade penal (18 anos), implicou no estabelecimento de um direito subjetivo inscrito na tradição. Logo, sua modificação significaria o que J.J. Gomes Canotilho chama de “Proibição de Retrocesso Social” , a saber: “A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’.” Inscrito no contexto brasileiro um marco divisório da responsabilização, a redução implicaria em retrocesso social, cuja factibilidade encontra barreira na Teoria da Constituição de viés democrático.
[20] CUSTÓDIO, 2014, p. 106 citado por RANGEL, Paulo. A redução da menor idade penal: avanço ou retrocesso social?: a cor do sistema penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 215.Toda e qualquer proposta de redução da maioridade penal é inconstitucional. Motivos principais: i) a afirmação da idade penal faz parte dos direitos e garantias constitucionais fundamentais de natureza individual, portanto, irrevogáveis; ii) o Brasil é signatário dos tratados internacionais – a exemplo da Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU de 1989 – que confirmam os 18 anos como marco de idade penal; iii) a redução da idade penal é imbuída de uma questão constitucional fundamental: ela é cláusula pétrea, sendo parte dos direitos e garantais fundamentais individuais da Constituição Federal de 1988.
[21]MENDES, p. 293 citado por RANGEL, Paulo. A redução da menor idade penal: avanço ou retrocesso social?: a cor do sistema penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 213-214. Essas cláusulas de perpetuidade perfazem um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas. E o poder constituinte pode estabelecer essas restrições justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma.
[22] Fontes: (i) BULHÕES, Antônio Nabor Areias et al. A razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, 2001. PP. 31-32.
[23] BRASIL. (1993). PEC 171/1993 Histórico de Pareceres, Substitutivos e Votos. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). Brasília, DF. maio. 2013. Na forma regimental, cabe examinar, preliminarmente, se a PEC nº 171, de 1993, principal, e as PEC`s nº37, de 1995(…) apensadas, foram apresentadas pela terça parte, no mínimo, do número de Deputados (art. 60, I, da C.F.), o que, segundo se infere dos levantamentos realizados pela Secretaria Geral da Mesa, está atendido. As propostas em apreço não agridem o denominado núcleo duro da Constituição Federal, exceto no que toca aos direitos e garantias individuais, como demonstraremos adiante. Com efeito, a opção da inimputabilidade penal ao menor de dezoito anos feita pelo legislador constituinte originário significa o comprometimento com a valorização da infância e da adolescência, por reconhecer que são fases especiais do desenvolvimento do ser humano, portanto, relacionada à dignidade da criança e do adolescente. O texto constitucional brasileiro seguiu a tendência internacional consagrada no art. 1° da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº44/25 (XLIV), da Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n° 99.710, de 21 de setembro de 1990, que estabelece ser criança todo ser humano com menos de 18 anos de idade, com direito a uma proteção especial a seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, através de uma forma de vida saudável e normal e em condições de liberdade e dignidade. Nesse diapasão, convém assinalar que os direitos e garantias fundamentais não estão limitados àqueles arrolados nos incisos I a LXXVIII do art. 5° do Diploma Excelso. Daí por que o § 2° do art. 5° explicita que há outros direitos materialmente fundamentais, que não se localizam na Constituição Federal, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Pelas precedentes razões, por ofender a cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4°, IV, da Constituição Federal, bem como por violar o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1°, III, também da Carta Política e, ainda, por ir de encontro ao que preceitua as normas das Convenções Internacionais, em que o Brasil é signatário, concluímos pela inadmissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição nº. 171, de 1993, principal, bem como das PECsnºs 37, de 1995(…)
[24] BRASIL. (1993). PEC 171/1993 Histórico de Pareceres, Substitutivos e Votos. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). Brasília, DF. maio. 2013.
[25] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.No Brasil, contudo, discute-se atualmente a necessidade ou conveniência de estabelecer a responsabilidade penal aos dezesseis anos, acrescentando-se aos argumentos conhecidos o fato de, a partir da Constituição de 1988, ser possível a esse menor alistar-se eleitoralmente (deve se ressaltar, contudo, que o exercício do direito de votar, nessa faixa etária, é facultativo e não obrigatório, como determina a regra geral). E, ainda, argumenta-se, tornando os menores imputáveis ser-lhes-à possível adquirir igualmente a habilitação para dirigir veículos.
[26] Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 73.
