Infanticídio indígena: o conflito entre o direito à vida e o direito de proteção à cultura

Ana Flávia Ferreira da Silva – Bacharel em Direito pela Fundação Comunitária de Ensino Superior de Itabira (FUNCESI) – Itabira/MG. ([email protected])

Ritchelly Halbertt Oliveira Dias – Bacharel em Direito pela Fundação Comunitária de Ensino Superior de Itabira (FUNCESI) – Itabira/MG. ([email protected])

Resumo: O infanticídio indígena é uma prática existente e costumeira em algumas tribos isoladas do Brasil, porém, não é um assunto de conhecimento popular, pouco se fala, pouco se discute e pouco é divulgado. Essa prática consiste no assassinato de crianças devido a critérios culturais de cada etnia. Embora a questão pareça simples, de fato não é, visto que apresenta uma profundidade em razão dos princípios envolvidos no assunto. Nesse sentido, o presente artigo buscou analisar o conflito existente entre o direito à vida e o direito de proteção à cultura, assim como demonstrar as razões pelas quais se pratica o infanticídio. Com alusão a princípios como a dignidade da pessoa humana e igualdade, aliados às noções de relativismo cultural e universalismo dos direitos humanos, e ainda, com relatos sobre o Projeto de Lei 1.057/2007, procurou fundamentar a prevalência da vida em face dos costumes culturais, esclarecendo, em seguida, sobre a necessidade de se construir um diálogo com os povos indígenas a fim de extinguir as práticas tradicionais nocivas.

Palavras-chave: Infanticídio indígena. Direito à vida. Proteção à cultura.

Abstract: Indigenous infanticide is an existing and customary practice in some isolated tribes in Brazil, however, it is not a matter of popular knowledge, little is said, little is discussed and little is disclosed. This practice consists of the murder of children due to cultural criteria of each ethnicgroup. Although the issue seems simple, in fact it is not, since it presents a depth due to the principles involved in the subject. In this sense, this article sought to analyze the conflict between the right to life and the right to protection of culture, as well as to demonstrate the reasons why infanticide is practiced. Alluding to principles such as the dignity of the human person and equality, combined with the notions of cultural relativism and universalism of human rights, and also, with reports on Bill 1,057/2007, you sought to substantiate the prevalence of life in the face of cultural customs, clarifying, then, on the need to build a dialogue with indigenous peoples in order to extinguish harmful traditional practices.

Keywords: Indigenous infanticide. Right to life. Culture protection.

Sumário: Introdução. 1. Princípios gerais do direito e princípios constitucionais. 2. Direito à vida. 3. Aspectos gerais da cultura. 4. Infanticídio indígena. 5. Relativismo cultural e o universalismo dos direitos humanos. 6. Projeto de Lei nº 1057/2007 – Lei Muwaji. 7. Ponderação de princípios. Conclusão. Referências

Introdução

“Infanticídio de índios ainda é comum em aldeias da Amazônia”; “Gêmeos indígenas escapam da morte no Pará”; “Tradição indígena faz pais tirarem a vida de crianças com deficiência física”. Estas são apenas algumas das manchetes que ilustram a ocorrência do infanticídio indígena no Brasil.

É comum refletir sobre a miscigenação presente no território brasileiro e, por óbvio, em um país com dimensões continentais como o Brasil, certamente há espaço para a coabitação de raças e culturas distintas. Nesse sentido, destacam-se os povos indígenas que, nativos por excelência, ainda guardam resquícios de sua rica cultura milenar e características singulares, que foram essenciais à formação e evolução da sociedade.

Os indígenas constituem uma parte da pluralidade étnica que compõe o povo brasileiro e, assim como os “homens brancos”, são dotados de tradições que representam seus valores e visões de mundo. A construção da cultura e o uso de normas costumeiras, em muito se firmam nessa diversidade e, ao mesmo tempo, singularidade da forma de pensar, agir e tratar as questões que surgem cotidianamente.

Há certos hábitos e costumes, porém, que não se mostram adequados ou justificáveis frente à universalização dos direitos humanos. Nesses termos, tem-se o infanticídio indígena, cuja prática ainda se mantém viva e pode ser constatada no âmbito de algumas das etnias indígenas que habitam o território nacional.

O presente trabalho tem como objetivo principal analisar o conflito existente entre dois princípios constitucionais, o direito à vida e o direito de proteção à cultura, sob a ótica da prática do infanticídio indígena. Além disso, buscar-se-á demonstrar as principais características destes direitos, direcionando-os aos aspectos intrínsecos dos indígenas, com menção a princípios como a dignidade da pessoa humana e igualdade, aliados às ideias de relativismo cultural e universalismo dos direitos humanos. Apresentará, ademais, o Projeto de Lei nº 1.057/2007, conhecido como “Lei Muwaji”, que tem por finalidade a extinção das práticas tradicionais danosas às crianças indígenas.

Embora o assunto não seja de conhecimento notório, principalmente considerando que o ato geralmente ocorre em locais isolados e com ínfimos recursos, o estudo se mostra relevante pois relaciona preceitos constitucionais que colidem entre si, revelando a necessidade de se posicionar a respeito da prevalência de um sobre o outro.

Nesse sentido, tem-se que a principal questão que se buscará responder é: em um Estado Democrático de Direito, onde há premissas constitucionais a serem seguidas, no confronto entre a proteção cultural e o direito à vida, no contexto do infanticídio indígena, qual princípio deve prevalecer?

Se de um lado a cultura se estabelece como essencial à formação da pessoa, de seus valores e da maneira como enxergará o mundo, a vida, por outro, não perde o predicado de necessária, visto que sem ela qualquer direito e característica do sujeito jamais existirá, independentemente do meio social.

1 Princípio gerais do direito e constitucionais

Como é cediço, não há possibilidade de se estabelecer normas a todos os fatos que porventura possam vir a existir, e isto não se deve à inaptidão do legislador. A complexidade das relações humanas promove, cotidianamente, mudanças nos parâmetros de aplicação do direito, o que, consequentemente, eleva a possibilidade de se encontrar dentro de um sistema normativo as lacunas legais.

Conforme aponta Diniz (2002, p. 297), “o direito é lacunoso, sob o prisma dinâmico, já que se encontra em constante mutação, pois vive com a sociedade, sofre com ela, recebendo a cada momento o influxo de novos fatos e valores”. Não obstante a ausência de preceitos legais aplicáveis em certos casos, é inconcebível pensar que o episódio não será apreciado pelo direito, cabendo ao intérprete, portanto, utilizar-se de outras medidas para o desfecho da situação fática.

Neste passo, os princípios gerais do direito se mostram apropriados. De acordo com Miguel Reale (2012, p. 304), os princípios gerais “são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico”, sendo que são encontrados na consciência dos povos e são universalmente aceitos, ainda que não escritos (GONÇALVES, 2013).

Nas lições de Ferraz Júnior (2013, p. 213), os princípios gerais são “regras de coesão que constituem as relações entre as normas como um todo”, sendo classificados como “designativos de todas as regras estruturais”, que fundamentam o acervo normativo por comporem a estrutura do sistema legal, mas não seu repertório (FERRAZ JUNIOR., 2013, p. 213).

Embora a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (BRASIL, 1942) oriente no artigo 4º[1] a utilização dos princípios gerais apenas como fonte secundária, estabelecendo, inclusive, certa ordem de preferência, não há como negar que os princípios, de uma forma geral, são os pilares e a origem de todo texto legal.

Apesar de não especificados, os princípios gerais favorecem a interpretação e a resolução do caso concreto, na medida em que a sua utilização baseia-se na busca da noção de justiça, ou seja, mesmo ante a ausência de norma adequada, o fato analisado deve ser solucionado.

Salienta-se que, ainda que os princípios gerais apresentem certa similitude como aqueles de força constitucional, eles não devem ser confundidos. É que os princípios constitucionais consubstanciam-se na ideal aplicação do direito, onde toda interpretação deve estar firmada nas disposições constitucionais, vez que são estas a dar validade à todo o ordenamento.

Conforme ensinamentos de Câmara (2012), não se mostra adequado aceitar a ideia de que os princípios gerais do direito são os mesmos princípios constitucionais, visto que, com essa alusão, “ter-se-ia de admitir que os princípios constitucionais são aplicados em último lugar, depois da lei e das demais fontes de integração das lacunas”, quando, na verdade, “os princípios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar”, em observância à “supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas jurídicas” (CÂMARA, 2012, p. 41).

Nesse sentido, dada a amplitude dos princípios constitucionais, revela-se apropriado considerá-los no exame do assunto tratado neste trabalho, haja vista que princípios como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, o direito à vida e a proteção à cultura, são imediatamente visualizados quando analisado o infanticídio indígena.

Logo no primeiro artigo da Constituição Federal Brasileira (BRASIL, 1988) é prevista a dignidade da pessoa humana. É certo que esse princípio tem como base a proteção à condição humana e, em relação às garantias constitucionais, constitui o principal e mais importante fundamento.

Embora exista certa dificuldade em conceituar a expressão “dignidade da pessoa humana”, o pensamento de Immanuel Kant a esse respeito merece ser destacado. Pautado em dois conceitos essenciais, o da autonomia e o da dignidade, o filósofo conclui que o único capaz de possuir autonomia de vontade, de ser e de agir em conformidade com as leis é o ser racional e, portanto, é merecedor de dignidade da natureza humana (KANT[2], 2003 apud SARLET, 2010).

Conforme destaca Kant[3] (2003) apud Sarlet (2010), o homem como um ser racional, existe como um fim em si mesmo, de forma que não pode ser meio para uso arbitrário de outrem. A própria racionalidade do homem induz a nomenclatura de pessoa e não coisa, fazendo com que tenha dignidade e não um preço.

Com efeito, Kant distingue o ser racional (homem) do ser irracional (natureza). Nessa vertente, os seres irracionais são aqueles denominados como coisas, onde têm um preço e podem ser substituídos por coisa equivalente, de forma que a dignidade não poderá lhes ser imputada. Por outro lado, há os seres racionais, e sendo o homem o único dotado de capacidade de raciocínio, bem como de autonomia da vontade, está acima de todo e qualquer preço, não cabendo substituição ante a impossibilidade de sua equivalência.

Do mesmo modo, Vieira[4] (2006) apud Nunes (2011, p. 18) compreende, acerca da dignidade da pessoa humana, que “seria mais correto dizer que o papel fundamental da razão é habilitar o ser humano a construir parâmetros morais, como a concepção de que as pessoas devem ser tratadas com dignidade, pelo simples fato de serem pessoas”.

Logo, o importante a ser destacado no estudo sobre o infanticídio indígena, é que a natureza humana dos infantes não pode ser desconsiderada em razão de características que porventura não se ajustem aos moldes étnicos. A reflexão do indígena também deve ser baseada na dignidade da pessoa humana, no sentido de se permitir enxergar a criança como pessoa e sujeito merecedor de apreço.

Além do mais, é também consagrado na Constituição Federal Brasileira (BRASIL, 1988) o princípio da igualdade. Todos são iguais perante a lei, sem possibilidade de distinção de qualquer natureza, nesse sentido, tal princípio permite que os cidadãos gozem de tratamento isonômico perante o Estado, a legislação e na convivência interpessoal. Por esta lógica, há vedação de diferenciações arbitrárias e abusos de poder, limitando a atuação do legislador, das autoridades públicas e dos particulares, garantindo, desta forma, no mundo ideal, a inobservância de qualquer tipo de discriminação.

Todo indivíduo necessita ser reconhecido e respeitado, e na busca pela igualdade e proteção de seus direitos perante a sociedade, os povos indígenas promoveram reinvindicações que ocasionaram na Declaração das Nações Unidas sobre Direitos dos Povos Indígenas[5]. Neste documento universal, que tem como base o princípio da igualdade e proibição de discriminação[6], é firmado que os povos indígenas são iguais aos demais e, dessa forma, merecem respeito.

Nas lições de Araújo[7] (2003) apud Silva (2017), a igualdade tratada na Constituição deve ser interpretada de duas formas distintas: perante a lei e na lei. Na primeira interpretação, como igualdade formal, o tratamento do indivíduo deve se dar sem distinção e privilégios, inadmitindo discriminação injustificada. Na segunda forma de interpretação, identificada como igualdade material, é admitida a proteção especial de valores e direitos de pessoas ou grupos, em razão da situação fática vivenciada por tais. Neste passo, visualiza-se o tratamento desigual a sujeitos ou grupos desiguais.

Por óbvio as etnias indígenas estão no grupo das pessoas que por vezes são excluídas pela sociedade em geral, porém, o tratamento desigual considerado na igualdade material, supõe uma equiparação fática de direitos. Nesse sentido, o tratamento de respeito às características íntimas de cada etnia, assim como o impedimento à discriminação, deve ser buscado pela sociedade em geral. Ressalta-se, todavia, que da mesma forma os povos indígenas precisam observar os princípios básicos do ser humano, a começar pelo direito à vida e sua continuidade.

2 Direito à vida

A origem da vida é um assunto polêmico e permanece em discussão ao longo dos anos. A ciência tenta explicar o surgimento da terra e da vida, baseando-se na Teoria do Big Bang. Já os cristãos, acreditam que tudo foi originado pela criação de Deus.

Embora existam inúmeras teorias a respeito da criação da vida, de acordo com cada cultura, não há como negar que ela é o bem mais precioso na maior parte das civilizações do mundo.

Por esta acepção, foi necessário criar meios para garantir que a vida fosse preservada e respeitada, através de leis protetivas e, inclusive, com sua elevação a status de direito universal, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, e direito fundamental, na Constituição Federal Brasileira.

Conforme dispõe a Constituição Federal (BRASIL, 1988), de forma geral, é garantida aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito à vida. Não há como negar que se trata de um direito inato, cuja disponibilidade não é admitida no ordenamento pátrio.

Tratado como fundamental, o direito à vida deve ser interpretado sempre de forma a subsidiar os demais direitos, visto que estes jamais poderão ser exercidos sem a completude da vida. Por tais considerações, Moraes (2000) assevera o direito à vida como sendo o mais fundamental de todos os direitos.

Observa-se que a importância da vida é tão enaltecida, que os ramos do direito utilizam-se de formas a fim de maximizar a proteção e ver garantida as ordenanças constitucionais. A exemplo, verifica-se tal fato nas disposições do Capítulo I, do Título I, da Parte Especial do Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940), onde trata das reprimendas contra aqueles que praticam crimes contra a vida.

Além disso, no campo do Direito Civil também é possível vislumbrar o uso de ferramentas para a proteção do direito à vida. Como retrato desta afirmativa, tem-se as ações petitórias de medicamentos, que, fundamentadas no direito do sujeito à preservação de sua vida, obrigam o Estado a lhes fornecerem os meios à sobrevivência.

Nesse sentido, é possível verificar o reconhecimento de uma situação biológica, vez que a própria interação do ser humano em sociedade, pressupõe a necessidade natural de proteção (AFONSO, 2018).

É necessário se ter em mente que tal princípio alcança as mais remotas relações entre indivíduos, de forma a resguardar inclusive sua cultura e a própria vida. Porém, não há como priorizar determinadas práticas sem antes ponderar todas as hipóteses que recaem sobre os envolvidos.

Neste seguimento, igualmente na Constituição Federal (BRASIL, 1988), é expressa a importância da proteção à criança (art. 227), sendo que constitui dever da família, da sociedade e do Estado, o resguardo de todos os seus direitos, estes, inerentes à pessoa humana.

Além disso, deve-se atentar também para aquelas orientações exaradas nas convenções e tratados dos quais o Brasil é signatário. Nesse sentido, à vista das disposições do Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990 (BRASIL, 1990), que promulgou a Convenção sobre os Direitos da Criança, cabe ao Estado brasileiro editar normas ou promover ações que garantam o cumprimento do que lá foi consignado.

O artigo 6º do mencionado Decreto, dispõe que os Estados que reconheceram a citada Convenção, deverão assegurar a sobrevivência e o desenvolvimento da criança, sendo que a forma como isto deverá ser concretizado, permanece sob a discricionariedade do próprio Estado.

Há ainda, na legislação infraconstitucional, disposições acerca da proteção à dignidade da criança. De acordo com o artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990), as crianças e adolescentes “gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana […], a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” .

Dallari (1998) assevera que o direito à vida é “o direito primeiro; primeiro não só em seu sentido cronológico, mas, sobretudo em seu sentido axiológico”. É cediço que, ao passo que se compreende tal afirmativa, visualiza-se também a universalidade deste valor, sobretudo pela complexidade e dinamismo apresentado pela vida.

Nas lições de Moraes (2003) constitui ônus do Estado assegurar que tal previsão constitucional seja cumprida, seja na continuidade da vida ou na garantia de subsistência. Logo, entende-se que tal direito, dentre todos, estabelece-se como imprescindível ao exercício dos outros.

No mesmo sentido, Masson (2016) também entende que a vida humana se apresenta como o bem jurídico mais importante dentre os direitos constitucionalmente tutelados e, por conseguinte, deve ser assegurada a fim de possibilitar o acesso aos demais direitos.

Ainda nessa vertente, Tavares (2014) esclarece que até que a vida seja interrompida por causas naturais, é dever do Estado assegurar a sua continuidade, por meio da segurança pública e proibição da justiça privada. Neste passo, percebe-se que, independente da forma, cabe ao Poder Público garantir a soberania da vida.

De outra maneira, Hentz (2013) aduz que em cada período da história o conceito e peso do direito à vida são relativizados. Em análise paralela do aborto e infanticídio, a autora assevera que é inócua a ideia de que estas práticas se tratam de formas distintas de interrupção da vida. Em seu entendimento, em certos casos, é a conjuntura fática que determina o desfecho da situação, vez que o conceito da vida, reinventa-se a cada tempo.

Destarte, não se nega sobre a constante evolução da sociedade e alternância dos valores defendidos a cada época, porém, faz-se necessário compreender, antes de eventual veredito, todos os aspectos que margeiam o assunto, dentre os tais, a cultura indígena e seus desdobramentos.

3 Aspectos gerais da cultura

De acordo com o Dicionário Michaelis (2019), cultura pode ser definida como o “conjunto de conhecimentos, costumes, crenças, padrões de comportamento, adquiridos e transmitidos socialmente, que caracterizam um grupo social”. Logo, segundo essa conceituação, é possível perceber que cada comunidade tem estabelecido em seu seio, características próprias e inerentes àquele grupo.

No viés antropológico, o único capaz de produzir cultura é o ser humano. Isto porque, as relações que estabelecem com o grupo/sociedade, refletem na interpretação da realidade. Conforme aduzem Souza e Santana (2014), o contato do indivíduo com as alternativas de conclusões, existentes nos diferentes povos, é o que determina seus hábitos e regras, de modo que, a partir disso, definem sua cultura em particular, o que não significa que essas regras criadas por seu grupo se aplicarão a outros.

Necessário salientar que a cultura não é inerte ou imutável, porquanto o próprio sujeito, pela noção de si, contribui para a transformação de seu meio e reestruturação dos elementos que o auxiliaram na composição de sua identidade, sem, no entanto, perder os traços que foram relevantes à sua formação como humano.

No Brasil, a Constituição Federal (1988) estabelece ampla garantia à cultura, sendo que no artigo 215, caput, c/c §1º, é expresso que cabe ao Estado proteger as manifestações culturais populares, assim como indígenas. Especificamente quanto aos índios, há no artigo 231 do texto constitucional, o reconhecimento de sua organização social, de seus costumes, das línguas, crenças e tradições.

Além disso, a nº Lei 6.001/1973, que instituiu o Estatuto do Índio, expressa sobre a necessidade e dever de preservação da cultura indígena. No artigo 47 da referida lei, é aduzido que “é assegurado o respeito ao patrimônio cultural das comunidades indígenas, seus valores artísticos e meios de expressão” (BRASIL, 1973).

Nota-se ainda, no acervo legislativo brasileiro, a incorporação da Convenção n.º 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, versando sobre povos indígena e tribais. Nesse aspecto, com a edição do Decreto n.º 5.051/04 (BRASIL, 2004), ficou expressamente estabelecido no direito interno o dever de proteção dos valores e práticas sociais, culturais religiosos e espirituais próprios dos povos indígenas, sendo atribuição do Estado a promoção de seus direitos sociais, econômicos e culturais, com respeito à identidade social, costumes e tradições.

No que diz respeito à diversidade cultural, Bonavides (1999) assevera que este direito se estabelece como sendo “uma garantia concedida a determinados grupos culturalmente diferenciados de que suas tradições, crenças, e costumes possam ser preservados e protegidos frente a movimentos de interculturalidade”, de modo que ninguém pode ser coagido a deixar suas próprias tradições ou até mesmo a assentir aos costumes de outrem.

De acordo com Lima e Lima (2016), a normativa brasileira, ao estabelecer os direitos fundamentais, especificamente no que tange à vida, se propôs a universalizar a concepção deste direito sem, no entanto, verificar se o conceito empregado pelo legislador é congruente com a definição e peso dado por todas as culturas do território nacional. Desta forma, para aqueles indivíduos inseridos em uma cultura peculiar e histórica, o acervo legislativo brasileiro pode se apresentar de maneira ilógica.

Não se mostra apropriada a ideia de decesso da cultura indígena em benefício ao fortalecimento dos ideais do “homem branco”. Lado outro, a análise das sociedade humanas deve estar pautada na notória diversidade dos povos , a fim de dirimir qualquer possibilidade de valoração de uma cultura em detrimento a outra.

Conforme disserta Rodrigues (2015), sempre houve interesses políticos e econômicos quando se se tratava dos indígenas, desde a colonização do Brasil, de modo que para que a proteção aos indígenas seja verificada, é necessário que normas limitadoras das ações do Estado sejam criadas, haja vista que, nos acontecimentos da história, o próprio Estado foi o violador de direitos.

Sem o efetivo reconhecimento dos direitos indígenas pela República Federativa do Brasil, há aparente situação de insegurança jurídica para esses povos, visto que o fato gera disseminação de violência e discriminação contra os índios, não permitindo assim, o enraizamento de sua crença, ideologia e cultura, conforme afirmado pela Relatoria do Direito Humano à Terra, Território e Alimentação (MASO, 2014).

Por isso, “fortalecer a cultura própria de cada grupo social, cultural e étnico que compõem a sociedade brasileira, promover seu reconhecimento, valorização e conhecimento mútuo, é fortalecer a igualdade, a justiça, a liberdade, o diálogo e, portanto, democracia” (BRASIL, 1997, p. 34).

Dentre os aspectos originados da cultura, tem certa evidência as tradições e os costumes. É claro que estas formas de externalização da bagagem cultural variam de acordo com cada etnia, porém, quando surge um padrão e reincidência de certas atitudes, gerando sua perpetuação ao longo do tempo, é possível constatar a formação de uma nova força determinante, capaz de ordenar as ações do grupo. Nesse sentido, tem-se as normas do direito costumeiro.

Conforme esclarece Nader (2013, p. 156), o direito costumeiro é “o conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade”. Além disso, “baseia-se, nesses termos, na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de que algo deve ser feito, e deve sê-lo por que sempre foi” (FERRAZ JUNIOR, 2013, p. 206).

O costume como fonte do direito e fundamento da norma consuetudinária, não apresenta “origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada”, fato é que existe e é seguido por aqueles que o tem como relevante. (REALE, 2012, p. 155).

Não obstante a disposição contida no artigo 4º[8] da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942), quanto ao papel dos costumes especificamente na decisão do caso pelo juiz, é cediço que cada grupo étnico possui uma forma distinta de enxergar a realidade, e isso certamente influencia em suas atitudes. As normas costumeiras não são apenas para uso do juiz em falta de legislação adequada, lado outro, também orientam a vivência daqueles sujeitos responsáveis pela continuidade de sua tradição ancestral.

No caso do infanticídio indígena, é impossível descobrir quando ou como foi originado este costume, principalmente por ser algo realizado por um povo de origem milenar, que antes mesmo da chegada de Pedro Álvares Cabral, no ano de 1500, já habitavam o território brasileiro (GERSEM, 2006). Mas, é provável que a tradição infanticida de algumas das etnias indígenas ainda seja visualizada devido a uma norma costumeira fortalecida ao longo dos séculos, em que crianças fora dos padrões da tribo devem ser assassinadas.

4 Infanticídio indígena

De acordo com dados do último censo realizado no Brasil, no ano de 2010, mais de 815 mil índios vivem em aldeias espalhadas pelo Brasil, totalizando o correspondente a aproximadamente 0,4% da população brasileira. Há ainda, conforme informações da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, em torno de 107 registros da presença de índios isolados, sendo que desse total, aproximadamente 19 povos foram recentemente contatados[9].

Cada grupo indígena possui sua própria organização e tem autonomia para viver conforme sua política, religião e aspectos culturais, de forma livre. Dentre os povos, ainda existem tribos que vivem enraizadas em seus costumes e hábitos históricos, determinados por seus laços ancestrais. Nesse sentido, em algumas dessas tribos existe uma prática cultural a qual muitos consideram bárbara, comumente chamada de infanticídio indígena.

Conforme artigo 123 do Código Penal brasileiro, infanticídio pode ser entendido como o ato praticado pela mãe onde ela retira a vida do filho sob a influência do “estado puerperal” (quando a mulher tem alterações psicológicas e físicas), durante ou logo após do parto.

Quanto ao infanticídio indígena, faz-se necessário salientar que inexiste lei especifica sobre o assunto ou medidas punitivas, de modo que o conceito trazido pelo Código Penal brasileiro não deve ser confundido com o tratado neste trabalho.

Nesse sentido, usualmente o termo infanticídio indígena é utilizado para classificar o homicídio de crianças indígenas devido a critérios culturais, apresentando-se como a prática adotada por algumas das etnias isoladas que habitam o território brasileiro, onde se retira a vida de uma criança indígena, não se tratando de nascituro apenas, mas também de crianças de qualquer idade, que por algum motivo pode “prejudicar” a preservação da cultura ou oferecer riscos à tribo.

Outra diferença observada entre o tipo penal previsto no artigo 123 e infanticídio indígena diz respeito a quem executa o ato. No infanticídio indígena, não é exclusividade da mãe, mas, muitas vezes, também é realizado pelos avós, pelo líder da tribo ou sujeitos encarregados por este.

Considerando que cada etnia possui cultura específica e costumes diferentes, da mesma forma ocorre com os critérios utilizados na “seleção” daqueles que serão sacrificados. Os casos mais comuns são relacionados a crianças que nasceram gêmeas, filhos de mães solteiras, crianças nascidas ou que adquiriram alguma deficiência física ou psicológica, frutos de adultério ou de relação incestuosa.

De acordo com dados da FUNAI, cerca de 305 etnias indígenas habitam o território brasileiro, divididas nas cinco regiões do país. Deste total, em ao menos 18 etnias pode ser identificada a prática do infanticídio indígena, a saber: Yanomami, Kamayurá, Uaiuai, Bororo, Tapirapé, Ticuna, Amondaua, Eru-eu-uau-uau, Suruwaha, Arawá, Mehinaco, Jarawara, Jeminawa, Waurá, Kuikuro, Parintintim, Paracanã e Kajabi (SUZUKI, 2007).

Em estudo relacionado ao aborto entre o povo Kamayurá, Carmem Junqueira também fez apontamentos acerca das situações onde o infanticídio indígena é eticamente aceito pelo grupo, e de acordo com a antropóloga, a prática “justifica-se no caso do nascimento de gêmeos, de crianças defeituosas e, eventualmente, nas situações de status análogas às que levam ao aborto provocado”, ou seja, nas hipóteses onde a mulher não possui marido ou que este tenha permanecido ausente por longos períodos. Além disso, destaca a autora que devido a liberdade sexual extra-conjugal, concepções indesejáveis podem ocorrer, ocasionando, assim, interrupção da gravidez ou assassinatos prematuros (JUNQUEIRA[10], 1979, apud CIRINO, 2013).

Noutro aspecto, também em estudo da cultura dos índios Kamayurá, Serra (2006) expõe que os componentes desta tribo assimilam a prática do infanticídio indígena como espécie de controle populacional e, de acordo com a crença local, apenas quando há “excesso” de crianças estas são anuladas.

No Xingu, um casal de índios da etnia Kamayurá teve que enterrar um dos filhos por serem gêmeos. Paltu Kamayurá, conta que quando a esposa estava grávida, não sabia que se tratava de duas crianças, fato que somente ficou evidenciado com o nascimento. Nesse sentido, afirma que lutou para salvar ambas crianças, o que não foi possível devido a cultura operada na etnia, onde o nascimento de criança gêmea é tida como maldição. Conforme depoimento do indígena no documentário “Quebrando o Silêncio” (SUZUKI, 2007), ele sente falta da outra criança, inclusive comenta uma fala da esposa, que disse: “Poxa, o pessoal enterrou nosso filho, agora nós só estamos com um. É muito triste, a gente não consegue esquecer”.

Na etnia Arawá, por sua vez, as mulheres grávidas que estão prestes a dar à luz, adentram nas florestas sozinhas, sejam elas mães de “primeira viajem” ou não, e ali têm o filho. As mulheres voltam para a tribo com as crianças no colo apenas se estas forem perfeitas, caso contrário ali mesmo elas os abandonam ou matam. Quando retornam à tribo sem a criança, ninguém questiona do acontecido, a mãe guarda o parto como um segredo e a vida tem sequência na tribo. Ressalta-se que muitas destas mães não suportam a ideia de matar ou permitir que matem suas crianças, de forma que viver passa a ser um tormento, e é neste ponto que muitas delas preferem o suicídio.

No contexto do povo Suruwaha, a vida apenas faz sentido quando não há causa de sofrimento e dor para o indivíduo e para o grupo (FEITOSA, 2010). É nesse aspecto que as motivações para o infanticídio indígena são identificados. Conforme aponta Kroemer[11] (1994) apud Feitosa (2010), é possível que a criança do sexo feminino que nasce de mãe solteira não seja aceita na comunidade, tendo em vista o padrão cultural estabelecido onde, nas relações sociais, a criança sem pai não pode ser considerada como membro daquele grupo.

Laudato[12] (1998) apud Cirino (2013) também esclarece sobre a ocorrência do infanticídio indígena entre os índios Yanomami. De acordo com o autor, a criança nascida com deficiência visível é imediatamente sacrificada pela mãe, visto que para o grupo, o sujeito nesta situação se torna um peso para o resto da vida. No caso de gêmeos, por seu turno, sob a justificativa de ausência de condições para criar e amamentar a segunda criança, sempre é assassinado pela mãe aquele aparentemente mais fraco, o que não ocorre quando as crianças são de sexo diferente, neste caso, a menina sempre é a criança a ser eliminada.

Quando Cruz (2010) disserta sobre o fato envolvendo crianças gêmeas, dispõe que em algumas etnias o nascimento de duas crianças constitui maldição a toda tribo, de forma que, pela superioridade que o grupo representa na estrutura social, há determinação para que uma das crianças seja sacrificada. Nesse sentido, conforme já destacado anteriormente, a diversidade cultural também pode ser observada entre etnias, de modo que a justificativa pela qual se pratica o infanticídio indígena em uma tribo não necessariamente será a utilizada por outra, ou seja, também apresentam divergência dentro de uma situação similar.

Em dado tempo, a prática do infanticídio indígena elevou o índice de violência do Brasil. Nesse cenário, o estado de Roraima se destacou e, de acordo com o Mapa da Violência elaborado no ano de 2014 pelo Ministério da Justiça, teve a cidade de Caracaraí considerada a mais violenta do país, mesmo contando com apenas 19 mil habitantes. O exame, realizado pelo pesquisador Júlio Jacobo, da Faculdade Latino Americana de Ciências Sociais, constatou que em um ano 42 pessoas foram assassinadas, sendo que deste total 37 vítimas foram crianças indígenas recém-nascidas. (WAISELFISZ, 2014).

Salienta-se que pela complexidade do tema, dados oficiais são quase inexistentes. Ainda, devido à precariedade dos ambientes indígenas, notadamente quanto aos elementos básicos de saúde pública, muitas das mortes são encobertas em informações que apontam desnutrição e outras causas indefinidas como a razão do falecimento de tantas crianças indígenas (SUZUKI, 2007).

Com efeito, Márcia Suzuki (2007), atuante nas aldeias indígenas e integrante da organização sem fins lucrativos ATINI[13], considera o infanticídio indígena como tabu social, pois o assunto, além de ignorado pela sociedade em geral, via de regra é evitado também dentro das tribos. Dessa forma, a autora interpreta que na realidade existe uma omissão maquiada pela justificativa de respeito cultural, no qual camufla a real situação por evidente falta de interesse estatal.

No ano de 2014, o programa televisivo Fantástico, da Rede Globo de Televisão, exibiu uma matéria investigativa sobre a prática do infanticídio indígena no Brasil. Dentre os pontos tratados, foi destacado os dados apresentados no Mapa da Violência do ano de 2014, já mencionados anteriormente. Na oportunidade, o Secretário de Segurança Pública de Roraima, Amadeu Soares, foi questionado sobre o alto índice de violência indígena no estado, que argumentou que em 2012, ano referência para o mapa, a Secretaria Especial deu início aos registros dos infanticídio, de modo que, por esse trabalho, o índice de violência teve um aumento significativo.

Além disso, especificamente quanto ao povo Yanomami, a reportagem mostrou que para essa etnia, o ato de amamentar o filho lhe confere aceitação da comunidade, fato não vislumbrado quando a mãe observa na criança deformidade aparente ou sinal de deficiência.

Em exemplo à importância da primeira amamentação, foi apresentada a história de Kanhu Rakai, criança da etnia Kamayurá que, quando de seu nascimento, recebeu sua primeira amamentação visto não terem observado que se tratava de uma criança com deficiência física. No entanto, após certa idade, Kanhu começou a enfraquecer e foi diagnosticada com distrofia muscular progressiva, doença degenerativa que afeta os movimentos do corpo. Embora deficiente, a criança não mais pôde ser sacrificada, visto já ter passado pelo ritual de aceitação.

Outra história relevante é a da índia Muwaji. Integrante da etnia Suruwaha, quando deu à luz a pequena Iganani, percebeu que a criança possuía deficiência física, na medida em que não abria as mãos ou descruzava as pernas. Em que pese o desejo de cuidar da criança, foi orientada insistentemente pelo irmão a matar o bebê. Nesse momento, para salvar a vida da filha, deixou sua tribo e tudo o que antes era relevante. (SUZUKI, 2007).

Cada etnia tem enraizado em seu seio uma forma de identificação da realidade, e embora haja certo padrão para as causas justificantes do infanticídio indígena, nem sempre os motivos apresentam a mesma dimensão entre uma tribo e outra. Os casos reais demonstrados, não só ilustram a temática como também geram um indesejado desconforto, haja vista que, apesar de não divulgada na proporção necessária, é uma realidade.

5 Relativismo cultural e o universalismo dos direitos humanos

Na definição de Pinezi[14] (2010) apud Taurino (2015), o relativismo cultural é uma teoria que apresenta a necessidade de entender a variedade cultural e a respeitá-la, devendo-se considerar que em cada cultura há uma singularidade e especificidade. Por tal concepção, cada traço cultural pode ser compreendido, haja vista que as diferenças devem ser estudadas conforme as regras e orientações daquele determinado grupo social.

Nesse sentido, a ideia é que os aspectos culturais dos diferentes povos devem ser analisados pelo olhar do sujeito inserido naquele contexto, de forma a desconstituir do observador qualquer bagagem preconceituosa ou carregada de valores que não fazem parte, não são aplicáveis ou são desconhecidos por aqueles a quem se observa.

Por conseguinte, para o relativismo cultural “não há verdades universais, visto que não há padrões para se pesar o comportamento humano e compará-lo a outro. Cada cultura pesa a si mesma e julga a si mesma” (LIDÓRIO, 2007). No mesmo sentido, Silva e Pereira[15] (2013) apud Barroso, Bonete e Queiroz (2017, p. 52), dispõem que “a cultura é a única fonte válida do direito e da moral, capaz de produzir seu próprio e particular entendimento sobre os direitos fundamentais”.

Por esta acepção, não há possibilidade de estabelecer um valor universal, haja vista que não poderia ser aplicado se se considerar que cada grupo tem autonomia de dizer o que lhe é lícito e o que pode ser cobrado dos sujeitos que tem aquele valor como irrelevante.

Pelo entendimento de Souza (2017), o ambiente jurídico deve tratar acerca do mundo fático, e a partir do surgimento dos problemas e indagações, utilizar-se daquela realidade para alcançar as respostas necessárias. Dessa maneira, não basta apenas a normatividade do direito, lado outro, apenas quando se observa o fato local é que se é possível achegar ao resultado mais satisfatório à todas as partes envolvidas.

Em que pese esta dimensão de singularidade dos povos, onde cada qual é feitor de seu próprio entendimento da realidade, há quem divirja da teoria apresentada pelos relativistas.

De acordo com Cardel (2013), o relativismo gera desconforto na medida em que nega, a princípio, a possibilidade científica de compreensão das diferenças. Nesse sentido, é possível pautar que a capacidade inata dos índios, assim como de qualquer outro ser humano, de cometerem atrocidades, é deixada de lado, afastando qualquer tentativa de levar o mínimo de civilidade às tribos, estabelecendo-se, assim, uma espécie de museu a céu aberto de pessoas vivas.

Conforme agrega Silva (2005), o relativismo antropológico pós-moderno, insiste, por meio de um consenso pautado no ativismo progressista, em manter uma hegemonia de pensamento que não se abre para o contraditório, vez que não admite qualquer conclusão alheia a seus preceitos, de forma ilógica, arbitrária e irracional.

Pela teoria relativista, o infanticídio indígena pode ser cabalmente justificado, haja vista que a negação à prática não estaria representando uma tentativa de salvaguarda das crianças, mas um ato de preconceito aos costumes indígenas, considerando-se que no olhar daquele povo o homicídio de crianças em determinadas situações é admitida pelas crenças e ordenanças locais.

Diferentemente, a teoria universalista se apresenta em sentido abnegatório à singularização dos povos, sendo que estabelece a necessidade de proteção e universalização das garantias de reconhecimento da dignidade humana considerando-se apenas a condição de humano da pessoa, independentemente de seu lastro cultural.

Necessário salientar que o destaque a esta teoria se deu em razão dos ultrajantes acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, onde, no cenário pós-guerra, marcado pelas atrocidades do nazismo, os movimentos organizados em prol da defesa dos direitos humanos tomaram grandes proporções e aceitação num panorama de elevada depreciação do valor da vida.

Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, foi o documento que formalizou os anseios da sociedade internacional daquele tempo, objetivando assegurar a inocorrência de novo fato que desprezasse a vida humana, estabelecendo-se, assim, a universalidade dos direitos do homem.

Outrossim, de acordo com Silva e Pereira[16] (2013) apud Barroso, Bonete e Queiroz (2017), “apenas a condição de ser humano é o que interessa ao universalismo cultural, já que tais direitos decorrem inescusavelmente da própria dignidade humana, entendida como valor indissociável da condição de ser humano”.

Numa análise do infanticídio indígena pela teoria universalista, é possível depreender completo desrespeito à dignidade do homem e visão antagônica àquela buscada quando da edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, dado que a aplicabilidade da noção universal de proteção à vida torna-se inócua no contexto dos povos adeptos à prática.

Em assim sendo, é perceptível a oposição havida entre as teorias relativista e universalista. Porém, enquanto para os relativistas todo o conceito de mundo deve ser analisado sob o prisma do sujeito, desconsiderando-se as demais afirmações postas em debate, os universalistas compreendem a relevância do contexto cultural, disseminando apenas que a natureza humana do sujeito deve sobressair quando comparada a outro elemento.

6 Projeto de Lei nº 1.057/2007 – Lei Muwaji

Especificamente quanto ao infanticídio indígena não foi identificada legislação vigente aplicável[17]. Tramita no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 1.057/2007, conhecida por “Lei Muwaji[18]”, que dispõe sobre o combate à prática do infanticídio e a proteção dos direitos fundamentais das crianças indígenas.

O projeto destaca, inicialmente, o respeito e promoção às práticas tradicionais indígenas quando em consonância com os direitos fundamentais firmados pela Constituição Federal[19], assim como com os tratados e convenções internacionais que o Estado brasileiro seja signatário. Após exemplificar as práticas consideradas lesivas, estabelece como dever de todos a garantia dos direitos das crianças, adolescentes, mulheres, deficientes e idosos indígenas por todos os meios disponíveis, sob pena de crime de omissão aos que não notificarem as autoridades em casos suspeitos. Entre outras questões, consigna também sobre a criação de cadastros para acompanhamento das mulheres gestantes e crianças em aparente situação de risco, a fim de se antecipar a eventual ato danoso à integridade destes sujeitos. Por fim, dispõe sobre o dever de buscar o diálogo através dos direitos humanos com o fim de extirpar as práticas tradicionais consideradas “nocivas”[20].

Nas comissões prévias à apresentação do projeto no plenário da Câmara, a deputada Janete Pietá através do Parecer nº 01 CDHM (Comissão dos Direitos Humanos e Minorias), argumentou sobre desacertos identificados no projeto, passíveis de interpretações desfavoráveis e generalizadas aos povos indígenas. Nesse sentido, a deputada expôs que o termo “nocivo” utilizado no projeto como referência à prática do infanticídio, comina aos povos indígenas o adjetivo de bárbaros e desumanos, quando, na verdade, é preciso considerar sua pluralidade cultural.

Além deste ponto, a deputada também criticou as disposições penais inseridas no projeto, justificando que ante a obrigatoriedade de denunciação quando conhecida uma ocorrência de infanticídio, a medida pode vir a inviabilizar o trabalho realizado junto aos indígenas, impossibilitando, assim, o diálogo com os povos. Dessa forma, a fim de suprir os pontos mencionados, foi apresentado pela deputada e aprovado, por unanimidade pela CDHM, substitutivo ao projeto[21].

Na CCJC (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania), o deputado relator Alessandro Molon, não fez apontamentos no sentido de alterar o texto do projeto. Por outro lado, utilizou-se de normas internas e internacionais para embasar seu posicionamento em consonância com o apresentado pela deputada Janete Pietá, salientado sobre o sentido não autoritário da alteração promovida na Comissão dos Direitos Humanos e Minorias.

Cabe ressaltar que, após discussão do projeto em plenário, onde foram realizadas alterações inclusive para reingresso de cláusulas de criminalização no texto, a questão foi novamente submetida à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, onde o substitutivo sugerido pela deputada Janete Pietá foi reafirmado. Novamente em plenário, a discussão acerca da aplicabilidade de medidas coercitivas foi retomada, de modo que, na redação final do projeto encaminhado ao Senado, é possível verificar dispositivos nesse sentido[22].

Quando na Comissão de Direitos Humanos, o projeto foi direcionado à necessidade de se utilizar de medidas educativas para combater a prática do infanticídio, o que não ocorreu no debate incidido em plenário, ocasião em que a alternativa encontrada pelo relator, deputado Marcos Rogério, para a erradicação das práticas tradicionais indígenas, foi a implementação de meios coercitivos.

Por conseguinte, devidamente encaminhado ao Senado Federal, o projeto foi remetido à Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa.

De modo a possibilitar a participação da sociedade no processo legislativo, em 14 de novembro de 2016 foi realizada Audiência Pública sobre o projeto em comento. Dentre os pontos abordados, destaca-se a fala de Kakatsa Kamayurá. Conforme relatou o indígena, ele é líder do “Projeto Tekonoe”, que tem como objetivo garantir a segurança de crianças indígenas, por meio do resgate de possíveis vítimas do infanticídio indígena (BRASIL, 2016).

Kakatsa declarou ainda que é um sobrevivente da prática, e que hoje luta em prol das crianças e contra a cultura de seu próprio povo. Sobre esse fato, o indígena disse que quando do seu nascimento seu pai o rejeitou, com a afirmativa de que ele não seria seu filho legítimo, e por este motivo, em observância a tradição local, deveria ser morto. Por conseguinte, devido a pressão feita por seu pai, sua mãe cavou um buraco para que fosse enterrado vivo, mas, por sorte, uma anciã indígena o resgatou, argumentando que por ser homem seria útil para as atividades na tribo, como a caça e a pesca (BRASIL, 2016).

Em outro momento de seu depoimento, Kakatsa argumentou que tem uma filha resgatada que também é sobrevivente do infanticídio indígena e, além disso, relatou que não conseguiu salvar todas as crianças que nasceram em sua aldeia e que foram mortas por critérios culturais. Frisou ainda, que na cultura kamayurá crianças são enterradas vivas, mas, em seu entendimento, a vida das crianças é mais importante que a cultura (BRASIL, 2016).

Após instrução do projeto, inclusive com as notas taquigráficas da audiência pública realizada, o relator na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, senador Telmário Mota, fundamentou seu voto pautando-se na aplicabilidade e pertinência do projeto.

Nesse sentido, conforme defendeu o senador, para que haja “modernização” do Brasil, é preciso que os direitos humanos sejam estendidos a todos os locais e vidas brasileiras, visto que, apesar da disposição constitucional acerca da necessidade de proteção aos costumes e tradições indígenas, também é possível verificar na Constituição o império dos direitos humanos. Em outras considerações, o relator defendeu a melhoria das condições de vida dos povos indígenas, para que assim, as práticas lesivas aos direitos fundamentais se extingam espontaneamente.

Na 101ª Reunião[23], extraordinária, da Comissão de Direiros Humanos e Legislação participativa, datada de 19/09/2019, o parecer foi aprovado, sendo que, atualmente[24], o projeto encontra-se aguardando parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sob a relatoria do senador Marcos Rogério.

7 Ponderação de princípios

Embora não haja hierarquia entre os princípios constitucionais, há patente colisão entre dois deles, o direito à vida e o direito à proteção cultural. Por este motivo é imprescindível realizar a análise de relevância através da ponderação dos princípios, de forma a verificar o que mais se adequa ao caso do infanticídio indígena

Nesse sentido, Dworkin[25] (1985) apud Bonavides (2015), diz que somente os princípios possuem dimensão de peso, importância ou valor. Nesse seguimento, quando em determinado caso, constatar-se um conflito, considerando que a hierarquia dos princípios é a sua relevância, um deles deverá ser escolhido por mais se adequar ao caso concreto.

Nas palavras de Amorim (2005), pela teoria de Robert Alexy[26] (1993), em toda e qualquer ponderação deve-se, antes, identificar os princípios em conflito e apresentar o maior número de elementos para subsidiar o sopesamento e, em seguida, atribuir peso a esses princípios os quais se coloca em xeque, para, finalmente, decidir a prevalência de um em relação ao outro.

Já no entendimento de Sarmento[27] (2002) apud Caldas (2011), no momento do conflito, o que deve ser verificado é o peso genérico de cada princípio em embate, sendo que, logo em seguida, cabe ao intérprete do direito observar seu peso específico. Isto é, em um momento imediato, analisa-se a relevância geral daquele princípio. Após tal definição, o que deve ser verificado é seu destaque naquela relação.

É inquestionável a força e validade dos princípios tratados neste trabalho. Conforme já demonstrado, tanto o direito à vida quanto a proteção à cultura são princípios constitucionais e inerentes a todo e qualquer sujeito. Destarte, é possível submetê-los à análise de relevância em relação ao infanticídio indígena.

Já foi relatado sobre a inviolabilidade e as demais características do direito à vida, nesse sentido, quanto ao peso genérico deste princípio, é possível mensurá-lo como sendo algo universal e que deve ser buscado e protegido por todas as formas disponíveis. Em relação à cultura, por sua vez, têm-se como um princípio abrangente, cuja dimensão resulta na impossibilidade de consideração do sujeito sem os aspectos e características adquiridas no seu meio cultural.

Ressalta-se que, embora moralmente aceito dentro do contexto de algumas etnias, deve ser realizada uma reflexão ética acerca do infanticídio indígena, haja vista que recai sobre a cultura indígena a igualdade posta como fundamental na Constituição Brasileira, de forma que, assim como o tratamento preconceituoso em face destes indivíduos é inaceitável, a ordenança de respeito à vida que opera em toda a sociedade, também deve ser buscada pelos autóctones.

Ora, a dignidade da pessoa humana que fundamenta o estado brasileiro deve ser analisada com base em todas as possibilidades que permeiam o assunto. O ato de preferir o direito à vida, não retira do sujeito as características que lhe foram inseridas por meio de sua cultura, nesse aspecto, a utilização de ferramentas para a proteção do nascituro indígena, cujos atributos não são aceitos em dada etnia, não fere a dignidade dos povos adeptos ao infanticídio.

Esclarece-se que ambos princípios apresentam relevância, principalmente por serem fruto do constituinte originário. Outrossim, não está a negar a capacidade de autodeterminação do indígena, lado outro, reconhece-se seu direito de decidir qual caminho trilhar na própria vida. Todavia, quando este direito influencia na existência de outrem, medidas devem ser adotadas por parte do Estado.

É nessas considerações que se encontra o amparo para tratar o direito à vida em prevalência à proteção cultural. Especificamente no âmbito do infanticídio indígena, os argumentos favoráveis à mantença da vida das crianças indígenas se enaltecem perante a necessidade de garantia de continuidade da cultura infanticida. Isto porque, a noção de dignidade da pessoa humana se mostra mais apropriada quando busca o fortalecimento de direitos essenciais à vigência de outros, como é o caso do direito à vida.

Ademais, a defesa de padrões culturais que desestimulem a evolução dos direitos básicos do indivíduo não é plausível, principalmente se considerar que em muitos casos de infanticídio ocorre a prevalência da vontade da tribo em eliminar a criança em face do desejo da mãe de cuidá-la.

Portanto, no embate entre o direito à vida e a proteção à cultura, no contexto do infanticídio indígena, mostra-se plausível sobrelevar o valor e relevância do primeiro direito em face do segundo.

Conclusão

Conforme observado, o tema infanticídio indígena apresenta relevância na medida em que põe em xeque dois princípios constitucionais, o direito à vida e o direito de proteção à cultura. Sem dúvidas, a cultura é essencial à formação do humano, pois com ela o indivíduo orienta-se na vivência e observação do mundo.

Porém, ficou demonstrado que os direitos culturais não devem ser tratados de forma ilimitada, em consideração a outros direitos básicos do ser humano, dentre os tais, o direito à vida. As limitações para o exercício da cultura aparecem quando são colocados em debate princípios como a dignidade da pessoa humana e a igualdade, visto que a diversidade cultural também deve estar pautada no respeito à vida humana.

As características próprias dos indígenas, baseadas em tradições e costumes ancestrais, embora relevantes, haja vista a sabida posição do índio na história brasileira, não devem ser perpetuadas quando em dissonância da crescente busca pelos direitos universais da pessoa. Neste passo, o infanticídio indígena revela-se inapropriado à evolução da sociedade.

Práticas tradicionais como o infanticídio indígena, não podem ser justificadas pelas normas consuetudinárias seguidas pelos autóctones ou pelo relativismo cultural, justamente porque o direito de proteção à cultura não pode ser invocado para validar a violação de outro direito fundamental.

Como é cediço, sem o sopro da vida é impossível exercer os demais direitos instituídos no ordenamento pátrio, em assim sendo, dar aos sujeitos envolvidos na prática a liberalidade de escolher se a criança cuja característica não se adéqua àquele meio social deve viver ou morrer, certamente mostra-se inadequado e penoso inclusive aos próprios indivíduos.

Nesse aspecto, a universalidade dos direitos humanos se apresenta de forma diversa. Nesta corrente não há negação da autodeterminação dos indígenas, de outro modo, reconhece as manifestações culturais e compreende o papel da cultura na formação da identidade desses povos, desde que a barreira dos direitos básicos do ser humano não seja ultrapassada.

É preciso analisar o problema do infanticídio indígena considerando as condições nas quais as tribos nativas estão submetidas. Grande parte dos povos isolados sequer têm acesso a saúde básica ou assistência social, de forma que a sua interação em sociedade fica prejudicada. Nesse sentido, não basta simplesmente instituir medidas punitivas aos adeptos do infanticídio, mas estabelecer meios para que as crianças potenciais vítimas do infanticídio tenham o mínimo de dignidade.

Apesar de o projeto de lei mostrado no trabalho possuir disposições penais em face dos praticantes do infanticídio e de terceiros que porventura não denunciarem casos, dele também constam a implementação de importantes ferramentas para a extinção do infanticídio, como por exemplo, a criação de cadastro das indígenas grávidas e o conselho tutelar indígena, responsável por assegurar a inocorrência de casos.

Vale ressaltar que apenas a atuação do Estado não é suficiente, de modo que a participação de terceiros no combate ao infanticídio, também é razoável. Dessa forma, incentivar o trabalho de organizações não governamentais, como a ATINI, que atua principalmente na conscientização e com o fornecimento de apoio assistencial a crianças em risco de infanticídio, certamente poderá ser positivo no que diz respeito à erradicação.

Mudanças de atitude e pensamento certamente podem ocorrer, mas não de uma hora para outra, principalmente tratando-se de uma cultura antiga e com costumes já enraizados. O que deve ser promovido, em relação aos povos indígenas, é a implementação de medidas estruturais a fim garantir o acesso dos povos à saúde e educação. Além disso, deve-se introduzir, através do diálogo, a visão de que o infanticídio não é mais uma prática necessária e essencial à continuidade de sua cultura. Por fim, em último ensejo, após o insucesso das tentativas de aceitação por parte dos genitores, que as crianças desprezadas possam ser resgatadas pelo Estado e postas sob os cuidados de famílias substitutas.

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[1] Art. 4º – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

[2] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. São Paulo: Martin Claret. 2003.

[3] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. São Paulo: Martin Claret. 2003.

[4] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais, uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006.

[5] A declaração foi aprovada na 107ª Sessão Plenária da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), ocorrida em 13 de setembro de 2007, na cidade de Nova Iorque. Disponível em: <https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em 06 de novembro de 2019.

[6] A declaração foi aprovada na 107ª Sessão Plenária da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), ocorrida em 13 de setembro de 2007, na cidade de Nova Iorque. Disponível em: <https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em 06 de novembro de 2019.

[7] ARAUJO, Luiz Alberto David. Proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 200.

[8] Art. 4º – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

[9] Conforme informações da FUNAI, os povos recentemente contatados são componentes das etnias: Zo’é, Awá Guajá, Avá Canoeiro, Akun’tsu, Canôe, Piripkura, Arara da TI Cachoeira Seca, Araweté, Suruwahá e Yanomami. Disponível em: <http://www.funai.gov.br/index.php/nossas-acoes/povos-indigenas-isolados-e-de-recente-contato?limitstart=0#>. Acesso em 06 de novembro de 2019.

[10] JUNQUEIRA, Carmen. Os índios de Ipavu. Ensaios, 7. São Paulo: Editora Ática, 1979.

[11] KROEMER, Günter. O Povo do Veneno. Belém: Edições Mensageiro, 1994.

[12] LAUDATO, Luis. Yanomami Pay Këyo. Brasília: Universidade Católica de Brasília, 1998.

[13] ATINI – Voz pela vida é uma organização sem fins lucrativos, sediada em Brasília – DF. Atua na defesa do direito das crianças indígenas. É formada por líderes indígenas, antropólogos, linguistas, advogados, religiosos, políticos e educadores. Disponível em: <https://www.atini.org.br/quemsomos/>. Acesso em 16 de novembro de 2019.

[14] PINEZI, Ana Keila Mosca. Infanticídio indígena, relativismo cultural e direitos humanos: elementos para reflexão. Revista Aurora. Neamp, 2010.

[15] SILVA, M. F. da; PEREIRA, E. W. Universalismo x relativismo: um entrave cultural ao projeto de humanização social. Florianópolis: FUNJAB, 2013, p. 506.

[16] SILVA, M. F. da; PEREIRA, E. W. Universalismo x relativismo: um entrave cultural ao projeto de humanização social. Florianópolis: FUNJAB, 2013, p. 500.

[17] Pesquisa realizada em 05 de novembro de 2019, através do sitio do Portal da Legislação. Foram utilizados os termos: infanticídio; infanticídio indígena; criança indígena; assassinato infantil; práticas tradicionais indígenas.

[18] O Projeto de Lei foi denominado desta forma em apreço e homenagem à índia Muwaji, cuja história já foi relatada anteriormente.

[19] Conforme redação original do Projeto de Lei nº 1.057/2007: Art. 1º Reafirma-se o respeito e o fomento a práticas tradicionais indígenas e de outras sociedades ditas não tradicionais, sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos humanos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal e internacionalmente reconhecidos.

[20] Conforme redação original do Projeto de Lei nº 1.057/2007: Art. 2º, caput: Para fins desta lei, consideram-se nocivas as práticas tradicionais que atentem contra a vida e a integridade físico-psíquica, tais como […].

[21] No substitutivo apresentado pela deputada Janete Pietá, foi proposta a alteração do Estatuto do Índio – Lei 6.001/73, acrescentando-se o artigo 54-A, em substituição à nova lei idealizada inicialmente. Além disso, as alterações de ordem material promovidas pela relatora, ocasionaram na seguinte redação: Art. 54-A. Reafirma-se o respeito e o fomento às práticas tradicionais indígenas, sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos humanos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal e internacionalmente reconhecidos. Parágrafo único. Cabe aos órgãos competentes a realização de campanhas pedagógicas permanentes nas tribos que, dentro de seus conhecimentos tradicionais, se utilizem das seguintes práticas: […].

[22] Esta responsabilização pode ser verificada nos parágrafos 7º e 8º do artigo 54-A, que dispõem: Art. 54-A. Reafirma-se o respeito e o fomento às práticas tradicionais indígenas, sempre que elas estejam em conformidade com os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal e com os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos de que a República Federativa do Brasil seja parte. […] § 7° É dever de todo cidadão que tenha conhecimento das situações de risco informar, notificar, comunicar ações e/ou atos que violam a vida, a saúde e a integridade física e psíquica de gestantes, nascituros, recém-nascidos, crianças, adolescentes, pessoa com deficiência, mulheres e idosos indígenas, por qualquer motivação, sob pena de ser responsabilizado na forma das leis vigentes. § 8° As autoridades descritas no § 1° deste artigo serão igualmente responsabilizadas, na forma das leis vigentes, quando não adotarem, de maneira imediata, as medidas cabíveis para a proteção e defesa das crianças, adolescentes, mulheres, pessoas com deficiência e idosos indígenas em situação de risco.

[23] Conforme informação contida na ficha de tramitação do Projeto de Lei no Senado.

[24] Consulta realizada em 05 de novembro de 2019, através da ficha de tramitação do Projeto de Lei no Senado.

[25] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Massachusetts: Harvard University. Press, 1985.

[26] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrático: para a relação entre direito do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1999.

[27] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.