Judicialização da saúde e seus impactos como meio de efetivação de direito fundamental

Jackelline Sousa Silva [1]

Andréia Nádia Lima De Sousa Pessoa[2]

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Resumo: O presente artigo trata da Judicialização da saúde e seus impactos como meio de efetivação de direito fundamental. A pesquisa tem por objetivo expor as dificuldades encontradas para efetivação do direito à saúde, que motiva fenômeno da judicialização e os seus impactos. O estudo possui relevância diante do aumento significativo nas demandas judiciais, fato este que comprova que a judicialização tem se apresentado como ferramenta eficaz de efetivação do direito à saúde. Todavia, várias são as decisões que acabam resultando em impacto econômico para administração pública com desvio de finalidade de certos recursos para o estrito cumprimento de decisões judiciais que obrigam o Estado a cumprir determinada demanda de interesse particular, em muitos casos, resultando no sacrifício de políticas públicas que beneficiariam toda a coletividade. Para estruturação dos argumentos que fundamentam o presente trabalho, optou-se pela utilização do método dialética e quantitativa. Valendo-se como mecanismo de pesquisa doutrinas, artigos científicos, legislações, jurisprudências, monografias, revistas e estatísticas de órgãos oficiais.

Palavras-chave: direito a saúde, judicialização, decisão judicial, impactos, políticas públicas.

 

Abstract: This article deals with the Judicialization of health and its impacts as a means of realizing fundamental rights. The research aims to expose the difficulties encountered for the realization of the right to health, which motivates the phenomenon of judicialization and its impacts. The study is relevant in view of the significant increase in judicial demands, a fact that proves that the judiciary has been presented as an effective tool to enforce the right to health. However, there are several decisions that ultimately result in economic impact for public administration with the misappropriation of certain resources for strict compliance with judicial decisions that oblige the state to fulfill a particular demand of interest, in many cases resulting in the sacrifice of policies. that would benefit the whole community. For structuring the arguments that underlie the present work, we chose to use the dialectical and quantitative method. Using as a search engine doctrines, scientific articles, legislation, jurisprudence, monographs, magazines and statistics from official bodies.

Keywords: right to health, judicialization, judicial decision, impacts, public policies.

 

Sumário: Introdução.  1. Direito fundamental a saúde. .1.1. Constituição Federal de 1988. 2. Disposição normativa de direito à saúde – SUS. 3. Competência dos Entes Federativos. 4. Judicialização da saúde como efetivação de direito fundamental e seus impactos.  Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

A saúde é um direito fundamental inerente a dignidade da pessoa humana. Trata-se de um direito social garantido a todo cidadão, de dever Estado, sendo este o responsável por garantir a execução de políticas econômicas e sociais que visem efetivação a seu acesso universal e igualitário.

A concretização do direito à saúde no Brasil ainda é um desafio. A falta de recursos suficientes e a má administração dos recursos já existentes colocam em colapso todo o sistema de saúde pública, oferecendo um serviço, muitas vezes, deficiente e limitado, resultando no fenômeno da judicialização, entendido como a intervenção do Poder Judiciário para garantia dos direitos da população.

Esse processo retira a decisão do ente técnico-administrativo constitucionalmente competente, que se vale de critérios objetivos, passando esta decisão para o juiz que não tem conhecimento da realidade da gestão orçamentaria do sistema de saúde, muitas vezes levando a uma decisão que beneficia um em detrimento de toda uma coletividade.

Como resultado, tem-se um sistema de saúde ainda mais caótico e ineficiente, frente à impossibilidade de se manter uma gestão que não segue critérios racionais pautados na efetividade, mas sim no direito subjetivo daquele que tem condições de buscar o Judiciário, em escancarada ofensa ao direito de todos à saúde.

Diante desse quadro, a presente pesquisa aborda as consequências da ineficiência das políticas públicas voltadas para saúde, partindo-se da premissa que tal fenômeno acarreta em um sistema de saúde precário que motiva elevadas demandas judicias, obrigando o judiciário a apreciação de tutelas particulares, intervindo na gestão pública, ocasionando desequilíbrio orçamentário e prejuízo na execução de políticas públicas.

A pesquisa tem grande relevância pois as demandas de saúde surgiram no sentido de tentar alcançar o que já está garantido por lei ao cidadão através da Constituição de 1988 como dever do Estado, e que devido a deficiência na execução de políticas públicas de saúde, o cidadão não consegue ser atendido da forma prevista ou obter um bem ou serviço de saúde de qualidade e eficiente como deveria ser, levando o judiciário a intervir na Administração Pública.

Para estruturação dos argumentos que fundamentam o presente trabalho, optou-se pela utilização do método dialética e quantitativa. Valendo-se como mecanismo de pesquisa doutrinas, artigos científicos, legislações, jurisprudências, monografias, revistas e estatísticas de órgãos oficiais.

Diante do cenário supracitado, a presente pesquisa tem por objetivo expor as dificuldades encontradas para efetivação do direito à saúde, que motiva fenômeno da judicialização e os seus impactos.

 

1 DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

1.1 Constituição Federal 1988

A Constituição de 1988 garantiu a todos os cidadãos, o direito à saúde, que permite seu acesso de forma universal e integral. Por se tratar de um direito fundamental, está incluso no rol dos direitos sociais e é garantida pela Constituição Federal, como dever do Estado e direito de todos, assegurado nos artigos 6° e 196, senão veja-se:

Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[…]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, CRFB, 1988)

A redação do art. 196 indica a opção constitucional sobre o conceito de proteção à saúde, que não se limita à medicina curativa, incluindo a ideia de prevenção e mitigação de riscos – englobando o acesso dos indivíduos a serviços que são impostos ao Estado de promoção, proteção e recuperação da saúde.

De acordo com o princípio da força normativa da Constituição, deve ser conferida a suas normas máxima efetividade. Trata-se, portanto, de preceito intimamente ligado a própria soberania da Carta Magna, como Lei Fundamental de um Estado que confere legitimidade para o resto do ordenamento jurídico.

Tal princípio foi vislumbrado por Hesse (1991), que afirmava que toda norma Constitucional deve ser revestida de um mínimo de eficácia, sob pena de figurar “letra morta em papel”. Hesse afirma que a Constituição não configura apenas o “ser” (os princípios basilares que determinam a formação do Estado), mas um dever ser, ou seja, a Constituição deve incorporar em seu bojo a realidade jurídica do Estado, estando conexa com a realidade social.

Destarte, para que a Constituição tenha força normativa, de acordo com o prescrito por Hesse (1991) necessário faz interpretá-la de modo a buscar sua plena eficácia, que possui como principal finalidade atender os anseios e necessidades sociais do Estado. Para que a Constituição possua força normativa efetiva, necessário a sua interpretação de maneira a se buscar a sua plena eficácia dentro da realidade social.

Ademais, cita-se o princípio dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, cuja finalidade, na qualidade de princípio fundamental, é assegurar ao homem o mínimo de direitos que devem ser respeitados pela sociedade e pelo poder público, de forma a preservar a valorização do ser humano.

Nesse sentido, Piovesan diz que (2000, p. 54):

A dignidade da pessoa humana, (…) está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora “as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.

Contudo, o Estado com base na alegação da reserva do possível, utiliza como argumento a sua condição orçamentaria escassa, se isentando de prestar assistência à saúde de forma efetiva e igualitária.  Todavia, vale ressaltar que o direito à saúde, assim como os integrantes do artigo 6º, fazem parte do mínimo existencial, mínimo este que o Estado é obrigado a prestar, não podendo se isentar de suas obrigações mínimas, desta forma, todas as pessoas, embora não possuam o mesmo nível de saúde tutelado, possuem o direito ao mínimo de proteção ao seu direito à saúde.

Sarlet, por seu turno, leciona que os direitos fundamentais devem ser compreendidos entre os direitos humanos, os quais são reconhecidos e positivados na ordem constitucional de um determinado Estado.

[…] o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão, direitos humanos, guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional […] (SARLET, 2010, p. 29).

Assim, nesse contexto, considerando que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, o qual deve respeito às normas constitucionais, e respeito as garantias dos direitos fundamentais, as políticas públicas devem ser implementadas a fim de garantir a efetividade do direito à saúde.

Portanto, a saúde revela-se como um direito público subjetivo protegido pelo texto constitucional, cabendo ao Estado planejar, desenvolver e efetivar políticas públicas de caráter socioeconômico com a finalidade de assegurar a todos os cidadãos o acesso universal e igualitário à saúde.

Por fim, considerando que os direitos sociais devem atender as necessidades da sociedade, é imprescindível ter em mente o imperativo da ação do Estado, já que este é o responsável pela concretude dos interesses da população. Contudo, para concretizar políticas públicas capazes de garantir a efetividade do direito à saúde, deve-se observar paralelamente a elevada demanda que compromete a atuação do Estado em manter a execução de certas atividades, vez que o judiciário assume o papel de intervenção, judicializando assim o direito à saúde.

 

2 DISPOSIÇÃO NORMATIVAS DO DIREITO À SAÚDE – SUS

O Sistema Único de Saúde (SUS) é formado pelo conjunto de todas as ações de saúde prestadas por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público. (BRASIL, 2000).

Surgiu do propósito de reorganizar as ações de saúde do Estado no território nacional, possuindo como base o acesso universal e igualitário aos cuidados de saúde; gestão participativa e descentralizada; e a formação de uma rede de serviços nacional descentralizada, hierarquizada e regionalizada.

O SUS é considerado uma das maiores conquistas sociais arraigadas por meio da Constituição de 1988 e permanece em constante processo de construção e aperfeiçoamento, inspirada num projeto de Estado de Bem-Estar Social, voltados para promoção, proteção e recuperação de saúde.

A Constituição da República de 88 demonstra que o Sistema Único de Saúde (SUS) está voltado para sanar necessidades e proporcionar bem-estar social à população disposto no art. 198 do seguinte modo:

Art. 198 As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes.

I-Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II-Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – Participação da comunidade.

Parágrafo único – O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Tal preceito é regulamentado pela Lei nº 8.080/90, em seu artigo 2º, onde ressalta que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Assim, o Sistema Único de Saúde, criado com o objetivo de garantir esses direitos, está delineado com as seguintes diretrizes: universalidade, equidade e integralidade, sendo universalidade a garantia de saúde como um direito de todos, sendo dever do Estado projetar mecanismos institucionais para garantir o acesso aos serviços sem limitação ou impedimentos (da Costa Sousa, 2014).

Para Teixeira (2011), equidade diz respeito à necessidade de se “tratar desigualmente os desiguais” de forma que se possa alcançar a igualdade de oportunidades a todos, ou seja, dar prioridade as desigualdades que interferem no processo saúde-doença de modo que possa garantir condições de vida e saúde mais iguais para todos. “A integralidade significa que o sistema público de saúde deve oferecer atenção integral às pessoas, compreendendo o conceito ampliado de saúde e todos os fatores determinantes e condicionantes envolvidos nesse processo”. (Aith, Bujdoso, do Nascimento, & Dallari, 2014). A universalidade do acesso é compreendida como a garantia de acesso aos serviços de saúde para toda a população, em todos os níveis de assistência, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie.

Com a consolidação do SUS como um sistema de saúde complexo, evidenciou-se ao longo do tempo não ser suficiente para a efetivação da saúde tal como pretendida na sua criação, o que se constata é um sistema saturado e ineficiente que não consegue efetivar o direito a saúde. São claras as evidências que apontam para os limites de sua atuação, obrigando o judiciário a intervir na administração pública.

De fato, a conquista da saúde precisa estar articulada à ação sistemática do Estado sobre os determinantes sociais de saúde e na implementação de políticas públicas, que exerçam influência direta ou indireta sobre as condições de saúde da população.

Diante disso, há a necessidade de análise constante da efetivação das políticas públicas de saúde, bem como verificação da necessidade da população para que sejam criadas outras políticas públicas que correspondam de forma integral as expectativas da sociedade na área da saúde, uma vez que se as políticas implementadas fossem suficientes para efetivar o direito à saúde, não seriam necessárias que outros órgãos tivessem que reparar essa atuação/inércia estatal.

 

3 COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERATIVOS 

Com a positivação do direito à saúde na Constituição Federal de 1988, a execução de políticas públicas restou de responsabilidade da União e dos Estados, nos termos do disposto no artigo 24, inciso XII, da Lei Maior, que trata das competências concorrentes:

Artigo 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar correntemente sobre:

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde. (BRASIL, CRFB, 2016).

A leitura do artigo 24 mostra que a competência legislativa concorrente foi distribuída entre a União, os Estados e o Distrito Federal, não se mencionando os Municípios entre os legitimados. Isso não significa que estes estejam excluídos da partilha, sendo-lhes dado suplementar a legislação federal e estadual, no que couber, conforme dispõe o artigo 30, II, da Constituição. (Almeida, 2005)

A jurisprudência é pacifica nesse sentido:

TJ-RJ – RECURSO INOMINADO RI 02678523020158190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO UNICO JUI ESP FAZENDA PUBLICA (TJ-RJ) Jurisprudência• Data de publicação: 02/06/2016 EMENTA: E isso porque a Constituição da República inseriu o direito à saúde no artigo 6º , entre os direitos e garantias fundamentais, assim como a Lei 8080 /90, que implantou o Sistema Único de Saúde, estabeleceu, no artigo 2º , que a saúde é um direito fundamental e, no artigo 6º , no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, a assistência farmacêutica. Neste caso, verifica-se que a natureza do direito protegido impõe tanto à União, ao Estado e ao Município providências no sentido de cumprir fielmente o que foi imposto pela Constituição. O artigo 196 da CR/88 prescreve que a saúde é direito de todos e dever do Estado, enquanto que o artigo 23, II, atribui competência comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde e assistência pública. A competência para legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde é da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, XII). Os Municípios são competentes para prestar serviços de atendimento à saúde da população (art. 30, VII). Conforme o disposto no artigo 198, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único. O parágrafo único dispõe que esta rede é organizada e financiada com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Desta forma, o entendimento de que os artigos 196 e 198 da Constituição Federal asseguram aos necessitados o fornecimento gratuito dos medicamentos indispensáveis ao tratamento de sua saúde, de responsabilidade da União, dos Estados e Municípios, já se encontra consolidado em nossos Tribunais. Verbete nº 65 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal. 3. Encontrado em: Réu: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO RECURSO INOMINADO RI 02678523020158190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTÓRIO.

Da mesma maneira, mesmo que não mencionados, compete aos Municípios legislarem concorrentemente sobre assuntos de interesse local ou suplementar a legislação federal e estadual no que couber, com princípio no artigo 30 da Constituição Federal.

Assim, é possível compreender que o serviço de saúde é da responsabilidade de todos os membros federativos, direta e indiretamente. Por sua vez, ciente que os serviços de saúde são bastante onerosos e os recursos municipais são limitados, estabeleceu-se a competência dos Estados e da União Federal para prestarem cooperação técnica e financeira, ou seja, a prestação indireta do serviço.

O artigo nº 198 perfaz o Sistema Único de Saúde (SUS) como sistema de saúde que organiza- se de forma hierárquica e descentralizada onde há atribuições próprias para cada esfera de governo, com ênfase na municipalização, princípio do SUS que está no inciso IX, artigo 7º da Lei 8.080, consistindo na transferência de responsabilidades, atribuições e recursos da união para os estados e municípios.

Em regulamentação, do mesmo disposto legal, detalha as atribuições de cada ente da federação em relação ao SUS. É possível perceber que à União Federal são atribuídas as funções de gestão e organização, mas em nenhum dispositivo indica a execução direta do serviço.

Apesar de parecer simples a conclusão no sentido da descentralização da execução direta do serviço de saúde para os entes locais (supletivamente aos Estados e excepcionalmente à União Federal), com base na legislação em vigor (Constituição Federal e Leis infraconstitucionais), não são raras as decisões judiciais que determinam ser comum a competência para a execução direta.

Para fundamentar a conclusão, encontram respaldo no julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral no REX n° 855.178, segundo o qual a responsabilidade dos entes federativos para a prestação do serviço de saúde à população é solidária. Transcreve-se trechos do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente

Assim, tais normas possuem caráter programático atinente a todos os entes político administrativos, onde estes não podem furtar-se da responsabilidade de oportunizar a todos os cidadãos os recursos essenciais ao gozo do direito à saúde, o que implica em imposição solidária ao seu cumprimento no caso de indisponibilização pelo poder público de determinado meio vital à sobrevivência do indivíduo.

Assim sendo, parece claro que a divisão de competências concorrentes próprias ocorre em três níveis: no federal, no estadual, em que foi outorgada a competência suplementar aos Estados-membros; e no municipal, onde os Municípios ficaram encarregados da suplementação das normas gerais e estaduais em nível local todas as vezes que este interesse ficar evidenciado.

De acordo com Ohland:

[…] Não há hierarquia entre União, Estados e Municípios, e sim competências para cada um dos três gestores do SUS, com distribuições de responsabilidades pelas ações e serviços em saúde, partindo-se sempre da ideia de que, quanto mais perto do fato a decisão for tomada, maior será o nível de acerto. Tal premissa tem atribuído maior responsabilidade aos Municípios na implementação das ações em saúde, a chamada “municipalização da saúde” (OHLAND, 2010, texto digital).

Em suma, têm-se concomitantemente normas de caráter constitucional e infraconstitucional determinando que a responsabilidade referente às ações e serviços de saúde abrange o Estado, englobando, portanto, tanto à União, quanto os Estados, Distrito Federal e os Municípios, na conformidade do que dispõe o art. 23, II da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988).

De acordo com Barroso, (2007) do ponto de vista federativo, a Constituição atribuiu competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). À União cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, § 1º); aos Estados, suplementar a legislação federal (art. 24, § 2º); e aos Municípios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II) . No que tange ao aspecto administrativo (i.e., à possibilidade de formular e executar políticas públicas de saúde), a Constituição atribuiu competência comum à União, aos Estados e aos Municípios (art. 23, II). Os três entes que compõem a federação brasileira podem formular e executar políticas de saúde.

Assim, cabe a todos os entes federativos efetivar a garanta do direito à saúde no que concerne à sua competência administrativa. Não podendo qualquer ente da federação eximir-se da responsabilidade de assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à saúde de forma integral e eficiente, alegando ser responsabilidade de outro ente federado.

 

4 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE COMO GARANTIA DA EFETIVAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL

A saúde é um direito de todos, instituída com direito fundamental, é um dever do Estado, quando este não cumpre o seu dever, ao povo é disponibilizado instrumentos de garantia aos seus direitos violados ou ameaçados. Esta garantia foi inserida no texto do inciso XXXV no art.5° da CF/88, impossibilitando que seja excluída da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mesmo por força de lei.

Contudo apesar de ser dever do Estado a garantia ao acesso a serviços e ações de saúde, a demanda se apresenta muito superior a capacidade do Estado em promover políticas públicas, acarretando em um sistema de saúde deficiente que gera insatisfações individuais que chegam ao Poder Judiciário, que é provocado a intervir nessas situações, para obrigar o ente público a prestar atendimento nos moldes dos pleitos formulados.

No Brasil, há um movimento maciço atinente à busca da efetivação de prerrogativas presentes na Constituição fenômeno denominado judicialização. Esse termo é entendido como procura do Judiciário pela população para que o Poder Executivo seja compelido, através de uma demanda judicial, a implementar políticas públicas deficitárias. No caso, importa-se precipuamente a judicialização da saúde, cuja expansão desenfreada vem alarmando gestores e juristas.

Com a judicialização, há a formação de um novo lócus institucional do Poder Judiciário, na medida em que uma sociedade ávida em garantir seus direitos sociais passa a provocar o judiciário, posto que os tribunais garantem acesso mais amplo do que os demais poderes, e estes têm a obrigação de, quando provocados, apresentarem respostas, ao contrário dos demais poderes, legitimando com suas sentenças garantias e direitos fundamentais.

Toda vez que provocado o Judiciário deve prestar o serviço jurisdicional de forma eficiente, célere, eficaz, e nunca responder ao cidadão com o non liquet. O processo judicial admite o amicus curiae, para servir como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inéditos, difíceis ou controversos, ampliando a discussão antes da decisão final e fornecendo elementos à convicção do julgador. A exemplo do Recurso Extraordinário 566.471, de relatoria de Ministro Marco Aurélio, que ensejava o fornecimento de medicamento de alto custo pelo Estado, apresentou Instituto de Bioética Direitos Humanos e Gênero -, entidade aceita como amicus curiae para que em audiência pública explanasse sobre a assistência farmacêutica no SUS.  Assim, não deve o juiz imputar ausência de conhecimento técnico para deixar de prestar o dever jurisdicional.

Assim, com o fundamento de bases sólidas para a apreciação dos pedidos deduzidos em juízo, seria possível evitar a ingerência excessiva do Poder Judiciário nas demandas judiciais, ingerência essa que muitas vezes passa ao largo da análise de questões inerentes ao orçamento público que reflete diretamente nas políticas públicas de saúde já deficitárias.

Segundo o Ministério da Saúde, em oito anos, o órgão desembolsou R$ 5 bilhões para atender a determinações judiciais para a compra de medicamentos, insumos e suplementos alimentares, um incremento de 912% entre 2010 e 2017. Em 2016, esse ministério despendeu R$ 1.157.375.425,35 para atender apenas 1.262 pacientes. Em 2017, o Ministério da Saúde destinou R$ 1,02 bilhão para aquisição de medicamentos e tratamentos exigidos por demandas judiciais.  Estima-se que, em 2018, ele tenha gasto R$ 1,3 bilhão para cumprir as decisões judiciais.

A quantidade de processos referentes a judicialização da saúde tem aumentado de forma exponencial. Esses aumentos significativos nas demandas judiciais comprovam que o judiciário tem se apresentado como ferramenta eficaz de efetivação do direito à saúde.

O gráfico mostra os números da movimentação processual anual nos tribunais brasileiros seguindo parâmetros próprios e disponíveis para consulta na base de dados digital do Relatório Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça, obtido junto ao site <https:// https://emporiododireito.com.br/leitura/numeros-de-2019-da-judicializacao-da-saude-no-brasil>. Acesso em: 15 de nov. de 2019.

O gráfico contempla todas as demandas sobre a Judicialização da Saúde (de natureza cível, não criminal). No ano 2019 foram considerados os processos ajuizados até 31/12/2018 e em trâmite no 1º grau, no 2º grau, nos Juizados Especiais, no Superior Tribunal de Justiça, nas Turmas Recursais e nas Turmas Regionais de Uniformização, considerados cumulativamente.

De acordo com Schulze (2019), se comparado com os anos anteriores já pesquisados pelo autor, houve significativo aumento em 2019. Com efeito, a evolução dos números de demandas deu-se conforme gráfico.

Importante ressaltar que em 2019, foram acrescidas duas novas categorias de pesquisa: Fornecimento de medicamento (planos de saúde) e Taxa de saúde suplementar (tributário). Ambas não estavam disponíveis nos anos anteriores.

Como se observa a Judicialização da Saúde está consolidada no Brasil. O judiciário, diante de demandas que ensejam a concessão de tratamentos, medicamentos e insumos que não são disponibilizados nos moldes da Constituição/88, determina o provimento do mérito, desconsiderando, de um modo geral a falta de recursos da estrutura organizacional do Estado, o que acarreta em um desiquilíbrio orçamentário, por conseguinte uma série de restrições na implantação de políticas públicas.

Para os críticos, obrigar o Estado a direcionar recursos para demandas individuais ou coletivas atrapalha o planejamento financeiro sobre as verbas limitadas da Saúde, e prejudica quem não recorre aos meios judiciais.

Deve-se ressaltar ainda que essa tutela jurisdicional do direito à saúde acaba invadindo a esfera de independência do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, garantida pelo princípio constitucional da separação dos poderes, analisando e interferindo, muitas vezes, no mérito administrativo, na aferição de conveniência e oportunidade sobre como executar o serviço público de saúde e nas opções legislativas.

Várias são as decisões que acabam resultando em impacto econômico para administração pública com desvio de finalidade de certos recursos para o estrito cumprimento de decisões judiciais que obrigam o Estado a cumprir determinada demanda de interesse particular, em muitos casos, tais decisões acabam por sacrificar projetos que beneficiariam toda a coletividade.

Neste contexto, o Poder Judiciário assume papel determinante para efetivação do direito fundamental a saúde, emitindo a palavra final em questões de cunho predominantemente de competência do Executivo e Legislativo, vez que tais decisões possuem reflexos direitos na gestão administrativa dos entes federativos responsáveis pela execução de políticas públicas que efetivam o exercício de direito à saúde.

A judicialização pode ser entendida e caracterizada como a atuação por parte do Poder Judiciário ao decidir questões que, a princípio, competiria aos Poderes Legislativos e Executivos emitir a palavra final, órgãos estes que possuem caráter democrático, vez que seus membros representam os anseios da sociedade como um todo (MARTINS & CARPANEZ, 2016, p.55).

Neste sentido Luís Roberto Barroso preleciona:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. (BARROSO, 2007, p.1)

Isso posto, Barroso (2012) “ assevera que devem haver limites dados pela a capacidade institucional do Judiciário já que o Brasil, assim como a maior parte dos Estados democráticos do mundo se organiza em um modelo de separação de Poderes e as funções estatais de legislar (criar o direito positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar serviços públicos) e julgar (aplicar o Direito nas hipóteses de conflito) são atribuídas a órgãos distintos, especializados e independentes. ”

Dessa maneira a separação dos poderes devem obedecer o sistema freios e contrapesos, que limitam a atuação dos poderes  o Legislativo, o Executivo e Judiciário, uns sobre os outros, exercendo um controle recíproco, mas limitado, sobre suas atividades, de modo a impedir o surgimento de instâncias hegemônicas, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais, pois os três Poderes interpretam a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos.

Neste sentido, é a lição de Barroso:

No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial. (BARROSO, 2012, p. 30)

De certo modo, as ações relacionadas à saúde acarretam desconforto entre os Poderes Judiciário e Executivo, porém, não se pode olvidar que a judicialização da saúde busca tutelar e efetivar o direito básico do cidadão não concretizado satisfatoriamente através de políticas públicas.

Deve-se ressaltar que a concretização do direito à saúde, é incumbido ao Poder Público que o fará através de políticas públicas. O Art. 196 da CF/88 deixa claro que a garantia do direito a saúde se dará por meio de implementação de políticas sociais e econômicas, não através de decisões judiciais.

Na pratica, ocorre a interferência por parte dos tribunais nas políticas públicas, com consequente desvios de recursos públicos, para particulares que buscam a efetivação dos seus direitos constitucionais de maneira individual, impactando diretamente as finanças públicas. O que se verifica é que uma decisão judicial nesse sentido é demasiadamente onerosa para o Estado, podendo criar problemas na gerencia de recursos que serão suportadas pela população de um modo geral.

Assim, com a redistribuição de recursos endereçados ao atendimento de demanda judiciais particulares, faz com que a redistribuição dos recursos destinados ao interesse coletivo seja mitigada em face do interesse desse particular.

Conforme afirma Vianna:

[…] levando em consideração o crescimento dos gastos com as decisões judiciais e das despesas com remédios do Sistema Único de Saúde, verifica-se uma tendência do Estado ter maiores gastos com o fornecimento de medicamentos em decorrência destas decisões judiciais de casos individuais, comparado com o fornecimento de remédios distribuídos para a coletividade. Tal fato demonstra a forte influência que a judicialização possui sobre a saúde com evidente impacto sobre o orçamento público. (VIANNA, 1999, p. 42)

Confira-se, a respeito, a explicação de Barcellos (2006, p.32):

Ainda que superadas as críticas anteriores, o fato é que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispõem de elementos ou condições de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. Preocupado com a solução dos casos concretos – o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justiça. Ou seja: ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas públicas, o jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para levá-lo a cabo sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas públicas globalmente considerado.

A esse respeito, pensam alguns especialistas que as decisões por vias judiciais apenas estariam acobertando falhas na gestão e garantindo acesso a reivindicações pontuais, quando, entretanto, deveriam estar garantindo políticas públicas que contemplem a coletividade, e não apenas resolvam problemas focais, frutos da gestão desarticulada e descomprometida com a saúde da coletividade, e que em curto prazo pode resultar numa transferência de tamanha responsabilidade, que as filas em frente às unidades de saúde estariam sendo transferidas para as portas do judiciário, favorecendo a completa desestruturação do sistema de saúde.(Barroso, 2012)

Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo. (Barroso, 2007)

Entende-se que a melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos com saúde é conferir a competência de tomar decisões nesse campo ao Poder Executivo, que possui visão global tanto dos recursos disponíveis quanto das necessidades a serem suprimidas, além de que esta se mostra a opção do constituinte originário ao determinar que o direito a saúde fosse garantido através de políticas sociais e econômicas.

Há que se considerar, ainda, as objeções recorrentes de que as decisões judiciais provocam desorganização da Administração Pública por privá-las da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Casos exemplares de demandas oriundas do judiciário demonstram que algumas decisões poderiam trazer total exaustão orçamentária ao ente público, principalmente quando este é um município, o que pode colocar em risco o equilíbrio financeiro na prestação dos serviços de saúde a toda coletividade, afirma Romero (2009).

Ressalta-se, ainda, que não poderia o Poder Judiciário atuar de forma positiva a esse ponto, considerando que os valores a serem destinados à prestação de um direito social dependem da vontade do Poder Executivo, que cumprindo determinação legal, encaminha Lei Orçamentária Anual ao Poder Legislativo, que tem a incumbência de aprová-la, para depois vincular os gastos públicos que por estes também devem ser fiscalizados.

Appio (2005), nesse sentido alerta:

A determinação da retirada de uma determinada rubrica aprovada em lei ou a redestinação de verbas para obras e serviços sociais que o juiz reputa prioritário, culminaria por concentrar nas mãos do judiciário as funções legislativa, executiva e judicial, convertendo-o num ‘superpoder. (APPIO, 2005.p. 152)

A partir disso, é necessário promover medidas para reduzir o impacto das decisões judiciais, evitando inclusive o ingresso de novos processos, com a resolução extrajudicial dos conflitos e atuação coordenada de todos os atores envolvidos, como Magistrados, membros do Ministério Público, Defensores Públicos, Advogados, gestores em Saúde e toda a Sociedade.

Tais demonstrações levam a conclusão de que querendo solucionar problemas pontuais, as demandas judiciais impactam de tal forma no planejamento da administração do sistema que acabam por desestruturá-lo, devendo por isso tais reflexões ser admitidas minimamente como um alerta.

 

CONCLUSÃO

A crescente demanda judicial indica falhas nos sistemas e na execução das políticas públicas de saúde. Diante dessa deficiência na prestação estatal, o judiciário tem forçado o estado a cumprir suas decisões sob manto de resguardar a eficácia das garantais constitucionais.

A discussão sobre o acesso a saúde pela via judicial no Brasil se tornou um meio de efetivação do direito a saúde amplamente utilizada. A quantidade de processos referentes a judicialização da saúde tem aumentado de forma exponencial. Esses aumentos significativos nas demandas judiciais comprovam que o judiciário tem se apresentado como ferramenta eficaz de efetivação do direito à saúde.

Tais decisões causam impacto significativos no orçamento público, afetando um todo em detrimento daqueles que buscam o judiciário.

As principais consequências da Judicialização, ocorre pela interferência do judiciário na gestão da saúde, que geram impactos nas suas políticas, programas e princípios, ocasionando riscos à saúde dos cidadãos e um obstáculo ao uso racional de recursos.

Assim conclui-se que é necessário haver um equilíbrio entre a atuação do judiciário na consecução do direito individual para que o orçamento público não seja onerado em demasiado, a ponto de se tornar inviável a atuação do Estado, leva em consideração o sistema de freios e contrapesos adotado de forma implícita pela Constituição federal de 1988.

O judiciário não pode adentrar nas políticas públicas, ora estabelecidas pelo Executivo, permitindo que a demanda individual se sobreponha aos direitos de toda a coletividade, indo além da própria Constituição Federal.

É necessário diálogo entre os setores da saúde pública, as Defensorias Públicas, Procuradorias do Estado e o Poder Judiciário para o desenvolvimento de boas práticas que possam amenizar o quadro caótico retratado quase que diariamente.

 

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1Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UniFSA. E-mail: [email protected]

2 Mestre pela Universidade Católica de Brasília – UCB, Professora de Direito Constitucional Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UniFSA. Advogada.E-mail: [email protected]

 

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