Belkia Quixabeira Milhomem[1]
Wellington Gomes Miranda[2]
RESUMO: A Saúde no Brasil é um direito fundamental e social, constitucionalmente assegurado a todos de forma universal e igualitária mediante prestação do Estado, e esse, por vezes se atém no cumprimento de seu dever pela via estabelecida obrigando os seus beneficiários a buscarem de outro modo sua concretização, fato que o legislador como representante do povo busca satisfazer seus interesses criando dispositivos legais, como é o caso da Lei 13.655/2018, que altera a LINDB trazendo disposições aos julgadores e administradores.
E este trabalho tendo como objeto de pesquisa à Judicialização da Saúde, apresentará um estudo sobre quais mudanças foram trazidas pela Lei 13.655/2018 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e o que elas podem propiciar quanto a tutela judicial da Saúde no Brasil. Para desenvolvimento, utilizou-se de pesquisa exploratória, com revisão da literatura por meio de material existente que subsidiasse com dados atuais sobre assuntos como, Direito à Saúde no Brasil, Judicialização da Saúde, Mínimo Existencial, Reserva do Possível e sobre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Abordou de forma qualitativa o objeto da pesquisa, em razão da necessidade de se verificar o conhecimento e a percepção em relação ao objeto, a fim de, elucidar a problemática aqui proposta.
Palavras-chave: Direito à Saúde, Judicialização, LINDB, Mudanças.
ABSTRACT: The Health issue is a legal, social and fundamental right in Brazil, constitutionally assured to all the population in a universal and egalitarian way. It is done through the State’s provision. The State, which, focus on its duty by an established way has to oblige its beneficiaries to procure in another kind of manner its substantion.
It is a fact that leads us to understand the legislator as the people’s representative, who is in charge of satisfying its interests by creating legal devices, such as 13.655/2018 Law, which one changes the LINDB bringing dispositions to the judges and administrators.
This monography has a researching purpose about Health’s judicialization. It will present a Study about which changes were been brought by the 13665/2018 Law to the Introduction Law to the Brazilian’s Law Norms (LINDB) and how they can propriate as the judicial protection of Health in Brazil. As a development, it has been used from an exploratory research, with a meticulous literature revision through matters that subsidize uptaded data about subjects such as: health’s rights in Brazil, health’s judicialization, existencial minimum, reserve for contingencies and about the Introduction Law to the Brazilian Law’s Norms(LINDB).
This Study has approached in a qualitative way the research’s subject through the reason of a necessity to verify the knowledge and the perception related to the subject, with a purpose of elucidating the subject in question.
Keyword: Health right, Judicialization, LINDB, changes.
Sumário: Introdução. 1. Fundamentação Teórica. 1.1. Direito à Saúde no Brasil e o papel do Estado. 1.2. Breve entendimento sobre Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial. 1.3. Reserva do Possível. 1.4. Judicialização da Saúde no Brasil. 1.5. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a sua alteração pela Lei 13.655/2018. Considerações finais. Referências
INTRODUÇÃO
O Direito à Saúde assegurada na Constituição é o direito social, e esse deve ser concretizado pelo Estado através dos poderes Legislativo e Executivo mediante a implementação e execução das políticas sociais, o que não vem ocorrendo devido à forte intervenção judicial de redirecionamento dos recursos públicos para demandas individuais.
Esse redirecionamento contribui negativamente para a promoção do dever imposto constitucionalmente ao Estado e só abre mais o caminho para a polêmica e tão questionada intervenção do Poder Judiciário, na chamada Judicialização da Saúde. Nessa atuação, o demandante, individualmente invoca o Estado através da esfera jurídica para atuar na concretização do que considera seu Direito à Saúde.
A busca pela concretização do Direito à Saúde através do judiciário não resolve o problema, apenas o intensifica. O fato é que as decisões proferidas condenam o Estado a arcar com compromissos que estão fora de seu orçamento, afetando assim, o seu planejamento, e pior, a sua gestão de forma drástica cerceando a contemplação social quanto aos serviços que este devem prestar a população.
Em confirmação, temos os dados levantados e apresentados em pesquisa realizada pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (INSPER), a pedido do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Relatório Analítico Propositivo Justiça Pesquisa ano 2019, que traz que as demandas relativas à saúde aumentaram 130% entre o ano de 2008 e 2017 e os números de processos judiciais cresceram 50%, além de também aumentar em aproximadamente 13 vezes, no prazo de sete anos, os gastos do Ministério da Saúde com demandas judicias, chegando a atingir o valor de R$ 1, 6 bilhão em 2016.
Frente aos índices apontados é visível a crescente Judicialização da Saúde no Brasil e o abarcamento pelo judiciário para si, e de forma diversa da prevista no texto constitucional, do dever de garantir o direito à saúde, chegando a esculpir certo ativismo judicial.
Ademais, como não diante de tal eloquência dada ao Judiciário quanto à efetivação do direito à saúde; o julgador se expressar com postura diversa que não seja a de intervir ativamente e até de modo desmedido ao se pronunciar.
Vislumbrando o cenário em que o direito à saúde se encontra desfalecido pelo que deveria ser sua garantia, a prestação de políticas sociais e econômicas, e devido a forte intervenção judicial, o que gera insegurança e não garante efetivamente o direito aqui tratado, sendo perceptível ainda a distorção quanto ao seu cumprimento, coube ao Estado, através do poder de concreta representatividade popular, se posicionar através da Lei 13.655/2018 trazendo mudanças na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
A Lei alterada é parâmetro normativo para todos os demais dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, e, é por isso, que através dela o legislador traça e determina critérios de atuação para o poder judiciário.
Diante de todo o exposto, através da pesquisa pretende-se estudar quais alterações as mudanças feitas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) podem trazer à Judicialização da Saúde no Brasil, sendo necessário para isso, fazer uma abordagem sobre direito à saúde, discorrer quanto ao Mínimo Existencial e a Reserva do Possível, contextualizar a Judicialização da Saúde no Brasil e apontar as mudanças trazidas pela Lei 13.655/2018.
A pesquisa traz uma proposta que para ser alcançada precisou ser aprofundada utilizando-se de método cientifico exploratório, através da revisão da literatura, com o uso de doutrinas e estudos científicos acerca de seu objeto no atual contexto; bem como, da verificação de conhecimento e de percepções existentes sobre o tema, a fim de, elucidar de forma mais clara e precisa possível à problemática.
O trabalho inicia tratando do direito à saúde no Brasil, sobre sua contemplação e sua obrigatoriedade no texto constitucional vigente, após discorre um pouco sobre Principio da Dignidade da Pessoa Humana, Mínimo Existencial e Reserva do Possível que são os fundamentos mais consagrados no pedido, defesa ou na concessão do direito aqui tratado. Faz uma abordagem sobre a Judicialização da Saúde no Brasil e ao final aponta as alterações feitas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro seguida de apontamentos de pesquisadores.
1 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
1.1 Direito à Saúde no Brasil e papel do Estado
O direito à saúde é a garantia dada pela atual constituição a todos os cidadãos brasileiros de estar bem em todas as suas capacidades humanas, e como dispõe a Constituição da Organização Mundial de Saúde (1946), “saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença e enfermidade”. Esse direito, inicialmente não teve toda essa contemplação social, sendo conquistado gradativamente no decorrer de seu contexto histórico.
A princípio foi concedido em ações fragmentadas, não contemplando toda sociedade, como pontua Sarlet e Figueiredo (2008), ao dizer que a proteção a esse direito se restringia a algumas normas soltas como as de socorros públicos, a de garantia do direito a sobrevivência ou as que tratavam da saúde do trabalhador; sendo consagrado apenas como um direito fundamental social apenas pós-segunda guerra mundial através da Constituição Federal de 1988.
Acrescentando Barroso (2009), assinala que os intensos debates do movimento sanitarista ensejaram na criação do Sistema Único de Saúde através da Assembleia Constituinte, fazendo com que a partir de então, todos os brasileiros, e não mais só os trabalhadores, se tornassem titulares do direito à saúde. Episódio que ao governo tomar para si a tutela do direito à saúde no corpo da Constituição de 1988, ele assumiu o papel de Estado Democrático de Direito Social, diferentemente do que era traçado pela normativa anterior, às ações de saúde foram atribuído um caráter protetivo e assistencialista.
Esse teor de Estado Social no campo da saúde tem previsão nos artigos 6º e 196º da atual Carta Magna, que a trata como um direito fundamental de todos a encargo do Estado mediante promoção por meio políticas sociais e econômicas, assim afirma Lenza (2017), ao falar que o Estado fica encarregado de sua efetivação através de prestações positivas que proporcione para a sociedade condições mais adequadas de vida; aprofundado por Sarlet (2000), que coloca que as normas e programas atribuídos ao Estado constitui um direito aplicável que ao tratar de direitos fundamentais sociais não vão contra o Estado, mas se concretizam através dele por meio de dispositivos legais e da implementação de serviços públicos traçados de acordo com as políticas sociais.
Nesse sentido a Constituição pleiteia a efetiva e ampla contemplação do direito à saúde por meio de conduta ativa do Estado, reafirmando; como pressupõe Baptista, Machado e Lima (2009); seu caráter democrático de direito social, além de traçar uma política de proteção mais ampla que o obriga normativamente a executar ações que promovam serviços de saúde cumprindo assim o dever constitucional que lhe é atribuído exclusivamente nas esferas legislativa e executiva.
Em resposta aos encargos prestacionais no âmbito da saúde atribuídos ao Estado, este como medida de garantia traz no artigo 198º do texto constitucional o Sistema Único de Saúde (SUS); que é regulamentado pela Lei 8.080/90 que esboça em seu artigo 4° como sendo um conjunto de ações e serviços proporcionados pelo governo para a proteção, recuperação e promoção igualitária e universal da saúde a todos os cidadãos.
A Lei de Política Nacional de Saúde reconhece também em seu artigo 2° o caráter fundamental do direito à saúde, conferido ao ser humano e reafirma o dever do Estado quanto a sua responsabilidade de estabelecer todas as condições necessárias para seu pleno gozo.
No Brasil as esferas Legislativa e Executiva do governo são quem devem atuar na garantia do direito a saúde, e de forma eficiente, com prestações positivas que consagrem toda a sociedade. Essa imposição constitucional causa discussões e torno desse direito social, que de acordo com Sarlet (2000, p. 26), é o “que mais têm suscitado controvérsia no que diz respeito a sua eficácia e efetividade, inclusive quanto à problemática da eficiência e suficiência dos instrumentos jurídicos disponíveis para lhes outorgar a plena realização”.
Pelos grandes índices de demandas judiciais suscitadas no plano da saúde, como apresenta o INSPER em pesquisa feita em 2019, que aponta que no período entre de 2008 e 2017 foram identificados 726.126 processos distribuídos em primeira e segunda instância na justiça estadual brasileira, torna evidente que em torno desse direito existem divergências em relação a sua contemplação, competência e efetivação, o que inviabiliza a sua realização.
È nesse cenário desconfortável de crescentes ações judiciais carregadas de desvio de obrigação, que a constituição propõe a concretização social do direito à saúde, fazendo surgir como principais argumentos a Reserva do Possível e o Mínimo Existencial para justificar sua concessão ou recusa, seja na esfera legislativa, executiva ou judiciaria.
1.2 Breve entendimento sobre Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial
O Direito à Saúde encontra grande impasse constitucional quanto sua aplicabilidade, seja: i) pelo seu aspecto fundamental do título II; ii) pelo seu aspecto social trazido no capítulo II, artigo 6º; iii) pela sua aplicabilidade imediata do artigo 5°, §1º; iv) pelo zelo ao princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, trazido no art. 1°, inciso III; v) pelo seu dever imposto ao Estado seu artigo 196º em consonância com artigo 2° que trata da tripartição dos poderes e demais que versam sobre as atribuições de cada poder; e/ou vi) artigo 37° que ordena que a Administração Pública de qualquer dos Poderes da União respeite os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Além do direito à saúde estar contemplado na legislação nacional, temos também a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que em seu artigo XXV pressupõe que, “toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. […]”; o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 validado pelo Brasil por meio do Decreto n° 591 de 1992 que trata desse direito em seu artigo 12 ao dispor que:
- Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.
- As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar:
- a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento é das crianças;
- b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente;
- c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;
- d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.
Ressaltando ainda que artigo 4º desse mesmo Pacto Internacional enuncia aos Estados pactuantes sobre o dever de reconhecer que ao assegurar os direitos nele pactuados, estes poderão ser submetidos unicamente às limitações estabelecidas em lei na medida compatível com sua natureza e com intuito de favorecer o bem-estar geral de uma sociedade democrática. Exprime assim um comando que traz a possibilidade de o Estado intervir legalmente sempre que seja necessário manter o bom convívio e a ordem social.
Claramente os dispositivos nacionais e os internacionais recepcionados inerentes ao Direito à Saúde no Brasil visam o reconhecimento da dignidade da pessoa humana com a finalidade de criar meios e mecanismos que a assegure e estabeleça o bom convívio e o bem-estar social como carece o nosso país enquanto Estado Democrático de Direitos Fundamentais Sociais.
Diante disso, no contexto das ações judiciais, argumenta Caúla (2010) que a Dignidade da Pessoa Humana é um dos fundamentos do Estado brasileiro que ao lado dos direitos à vida e a saúde, é utilizado para justificação de concessões judiciais em demandas da saúde equipado de uma forte carga axiológica e de inegável componente emocional e simbólico, sendo ainda apontado como inerente ao ser humano de forma absoluta e incondicionada. No entendimento do autor é meio significativo para findar qualquer problema ou dificultar qualquer discussão em relação ao direito pleiteado, o que para ele é necessário à manipulação equilibrada, reservando a sua utilização a situações que realmente sejam necessárias a sua aplicação.
Ademais, estamos diante de um Princípio que é utilizado pelo judiciário como respaldo para decisões, quando este concede ao pleiteante de forma individual alguma prestação de saúde, como no exemplo trazido Valois (2012) do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 271.286-8/RS, que pressupõe o fornecimento de medicamentos pelos Estados ao paciente portador do Vírus da Imunodeficiência Adquirida (HIV).
Devido o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como coloca Sarlet apud Caúla (2010), atribuir a cada ser humano uma característica essencial e lhe trazer um cunho peculiar de merecimento de certa atenção por parte do Estado; isso leva o Judiciário ao ser pleiteado em demandas individuais de direito à saúde a se posicionar de forma gravosa ao concedendo a casos específicos o que deveria ser assegurado por meio de contemplação social. Posicionando ainda Caúla (2010), que o princípio dá ao judiciário demasiada competência que permite uma formulação de juízos de natureza moral difícil de ser controlado, proporcionando ainda um conceito manejável e de contornos imprecisos para fundamentar suas decisões.
Existe grande impasse trazido pelo Princípio Dignidade da Pessoa Humana quanto à concessão do direito á saúde, vez que a ele vem atrelada o dever do Estado de garantir à pessoa condições existenciais mínimas para uma vida saudável, no caso o Mínimo Existencial. Compreendendo o que seria Mínimo Existencial, Sarlet (2013), apresenta como:
Conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna (portanto, saudável) – tem sido identificado – por alguns como o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da Sociedade
E Valois (2012) acrescenta sua concepção de que “a efetivação do direito ao mínimo existencial contribui para a consolidação efetiva dos direitos fundamentais”, bem como que as políticas públicas devem garantir a condição mínima de existência da pessoa humana , ou em contrário o Estado desfalece, perdendo seu para a sociedade, em contrário.
Dada à saúde a acepção constitucional, como sendo um direito fundamental social de prestação positiva, e atrelando ele ao direito a vida, ao mínimo que o Estado deve garantir a pessoa para que tenha condições decentes, tem-se na Judicialização desse direito o impasse quanto aos recursos disponíveis, advertindo o trato quanto a Reserva do Possível.
1.3 Reserva do Possível
Nas ações Judiciais esse princípio, como fundamentação de defesa, é ligado à supressão de recursos que as decisões podem acarretar as prestações de serviços públicos pelo redirecionamento do orçamento para casos individualizados, no entanto, Peringeiro apud Critsinelis (2017), explica que ao utilizar-se dele como amparo em desfavor da Judicialização e atrelado aos direitos sociais fundamentais, não pode deixar de lado seu verdadeiro objetivo e empregar tão somente argumentos doutrinários e jurisprudenciais de forma restrita que tragam de forma confusa como justificativa a falta fundos como condição para satisfazer a garantia de direitos subjetivos de cunho social, permitindo assim ao judiciário pelo orçamento ou pela falta dele dispensar de seu controle o efetivo exercício do poder público competente constitucionalmente em prestá-lo, e posiciona ainda que o alcance dos direitos constitucionais, mesmo que mínimos, devem ser advindos exclusivamente da Constituição, o que permite a sociedade dialogar democraticamente sobre todas as suas alternativas.
O Estado ao invocar esse princípio ao seu favor respalda-se na necessidade de análise do que seja possível lhe requisitar para a concretização do Direito a Saúde diante de uma previsão orçamentária, argumento não deve prosperar como artimanha para afastar o seu dever constitucional. Nessa linha Cristsinelis (2017), posiciona que para afastar a intervenção do judiciário no orçamento administrativo e nas prioridades de gastos públicos, é necessário que não exista omissão em relação ao cumprimento das obrigações atribuídas pela Constituição. Frente a isso o autor entende que Estado não deve se sustentar na questão orçamentária, na sua ausência como subterfúgio para eximir-se da imposição judicial.
Na prestação positiva constitucional de entrega do direito à saúde para sociedade por meio de políticas sociais e econômicas deve ser considerado que para a implementação de suas ações o governo carece de planejamento e disponibilidade de recursos, caso contrário descumpre os princípios constitucionais previsto no artigo 39º, ultrapassando os limites legais estabelecidos para sua atuação e não desempenhando uma gestão eficiente. Ademais, à aplicabilidade da Reserva do Possível é cabível como defesa ou argumento, não para justificar inércia do Estado, mas sim como obstáculo para a constante intervenção judicial na prestação do direito à saúde, posto que ela se torna nociva para a execução das políticas econômicas e sociais e resultam no uso desproporcional da receita, tornando dispendioso e ineficiente o fornecimento o serviço estatal para qualquer de suas esferas em que este seja pleiteado.
1.4 A Judicialização da saúde no Brasil
A constituição em seu artigo 196º estabelece que o direito à saúde deve ser concretizado pelo Estado através dos poderes Legislativo e Executivo mediante ações e serviços que promovam a sua proteção e recuperação de forma igualitária e universal. Contudo, esse dever encontra-se em um crescente cenário de intervenção judicial, com grande número de ações, resultando na chamada Judicialização da saúde.
Ao tratar do fornecimento de medicamentos, Barroso (2009), explica que Judicialização do direito à saúde é a intervenção do Poder Judiciário que ordena à Administração Pública a concretizar o direito demandado, procurando assim realizar a promessa constitucional de prestação do serviço à saúde em sua universalidade. Assim tem que a Judicialização da saúde é a intervenção em que judiciário decide em ações coletivas ou individuais em face do Estado obrigando este a prestar serviços ou executar ações de saúde para o cidadão ou uma camada da sociedade de forma diversa do seu planejamento orçamentário.
É importante destacar como assinala Barroso apud Martins (2015) que “a Judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte” e tem como causas: “1) a redemocratização do país; 2) constitucionalização abrangente; e 3) a abrangência do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade”, diferente do Ativismo Judicial que “expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentindo e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário”.
Para breve noção do cenário da Judicialização temos os números apresentados pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (INSPER) no ano de 2019, em que as demandas relativas à saúde aumentaram 130% e os números processos em 50%, chegando a um número de 776.126 processos distribuídos em primeira e segunda instância na justiça estadual brasileira no período entre 2008 e 2017, resultados que evidenciam a grande intervenção da justiça e necessitam que sejam feitas algumas considerações.
Essas intervenções judiciais, de acordo com Girão e Stival (2016) desestruturam o sistema único e saúde, pois condenam o ente público a pagar por medicamentos e tratamentos muitas vezes experimentais e sem eficácia comprovada, além de priorizar o direito individual, ao invés do social, transformando o Estado em uma “seguradora universal” para os reclamantes, ao conceder em decisões judiciais destinação diversa da planejada pelo órgão administrativo aos recursos que serviriam para satisfazer necessidades de um grande número de cidadãos.
Com relação à atuação do judiciário nas demandas de direito à saúde, Barroso (2009) informa que no Estado constitucional democrático em que esse direito se encontra e tem dever de ser prestado, o ente julgador tem como papel de interpretação da constituição e das leis, de modo que garanta a proteção dos direitos e o respeito ao ordenamento jurídico. O fato é que o juiz ao se pronunciar quanto a esse direito deve respeitar as escolhas legislativas e administrativas inerentes ao dever atribuído pelo artigo 196º da Constituição, agindo somente diante da omissão de lei ou de ação estatal e da violação de orientação constitucional.
Diante das demandas judiciais de saúde é necessária uma postura mais cautelosa do Julgador, exigindo que este siga o comando constitucional e não qualquer juízo de valor, pois como assimila Barroso (2009), a Judicialização demanda dos diversos recursos estatais causando dispêndio, imprevisibilidade e incertezas, o que leva o que seria resolução para o problema a transformá-lo em algo maior, comprometendo a sua continuidade e o inviabilizando.
Em mesmo sentido Critisinelis (2017), considera que “a judicialização e o ativismo judicial são efeitos de uma patologia de abalo de legitimidade em relação ao Estado e seu dinamismo democrático’, bem como, Espinoza (2015) pensa que o ativismo judicial existente no direito público, caraterizado pela vagueza dos princípios, despreza os motivos do administrador controlar de forma diversa certa matéria, desconsiderando a existência de um planejamento que analisou interesses e possibilidades orçamentárias.
Em relação à Judicialização da saúde no cenário nacional é evidente que existem muitas demandas e que com o transcorrer do tempo elas estão crescendo, situação que leva o tema ao âmbito das discussões e chama junto o julgador para que ele reflita sobre sua atuação e pondere sua decisão, uma vez que, a determinação da utilização de recursos de forma diversa da prevista no planejamento gera desvio orçamentário e descontrole administrativo, ensejando na incapacidade governamental de cumprir o dever constitucional que lhe é atribuído de assegurar a todos o acesso ao direito à saúde de forma universal e igualitária.
1.5 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e sua alteração pela Lei 13.655/2018
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) é uma referência normativa que deve ser observada e respeitada no âmbito do direito brasileiro.
É um diploma que disciplina a aplicação das leis em geral. […]
Sua função, portanto, não é, tecnicamente, reger relações sociais, “mas sim as normas”, uma vez que indica como interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhes a vigência e a eficácia, suas dimensões espaciais-temporais, assinalando suas projeções nas situações conflitivas de ordenamentos jurídicos nacionais e alienígenas, evidenciando os respectivos elementos de conexão. Como se vê, engloba não só o direito civil, mas também os diversos ramos do direito privado e público, notadamente a seara do direito internacional privado (GAGLIANO, 2016, p.105).
Esse dispositivo norteia todas as demais normas do nosso ordenamento jurídico, e por isso, traz nas mudanças feitas pela lei 13.655/2018, uma baliza para atuação das esferas administrativa, controladora e judicial.
A Lei 13.655/2018 foi sancionada para incluir no texto do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) novas disposições com intuito de trazer ao direito público maior segurança e melhor aplicação em sua elaboração e concretização, propondo ao Estado que ele no cumprimento de seu dever de prestar de serviço público se atenha as necessidades e a satisfação da coletividade sem preferência a maior ou menor interesse individual, mas sim no bem estar comum que é o propósito de qualquer organização política que se intitule, em seu escopo, como sendo a democrático, de direito, social e constitucional.
No campo da LINDB, Souza (2018) diz que a Lei 13.655/2018, traz muitas inovações com intenção de garantir o direito público e, que “uma parte das regras trata de questões ligadas à interpretação do sentido e do alcance das normas de Direito Público, e outra traça diretrizes às autoridades administrativas” (p.125).
As decisões judiciais proferidas em demandas de direito à saúde são contempladas no contexto dessas alterações, fato que o texto legal deixa claro ao elencar em cada artigo que as disposições abrangem as esferas administrativa, controladora e judicial. Isso é indispensável no campo da saúde, vez que, o julgador diante do grande número de demandas tem sido sobrecarregado e acaba por se embaraçar ao pronunciar sua decisão, não conseguindo atentar ao verdadeiro valor da contemplação dada a esse direito pela constituição. Nessa perspectiva Caúla (2010), ao tratar do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que é utilizado como fundamentação de decisões judiciais, coloca que ele dá demasiada competência ao julgador e permite que ele apresente entendimentos de natureza moral e incontroláveis em situações que a razão deve preponderar, dispondo um conceito manipulável e de contornos imprecisos que fundamente qualquer resultado. O julgador tem o papel de intervir quanto à aplicação do que dispõe o texto constitucional, principalmente no tange à ameaça da garantia do direito; cuidando de tal modo para que sua atuação não seja demasiadamente invasiva a ponto de cercear direitos que ele mesmo é legitimado para garantir.
Instituído o juiz constitucionalmente de meios que lhe permita intervir no modo de concessão do direito à saúde e frente à excessiva Judicialização que este direito tem resultado, cabe ao legislador sem opção diversa, operar traçando exigências legais, a fim de, orientar para que o julgador seja menos instável e mais zeloso na sua atuação.
Em relação às mudanças trazidas pela Lei 13.655/2018, que traçam parâmetros de criação e aplicação do direito público, no campo judicial importa que este adote os critérios previstos na lei ao decidir, adotando disposições como: i) a vedação de decisões com base em valores jurídicos abstratos, com motivação para a necessidade, adequação ou invalidação do ato ii) considerar na interpretação de normas de gestão pública, as consequências práticas da decisão, os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, bem como, as exigências das políticas públicas de seu cargo sem prejuízo dos direitos dos administrados; iii) ao emitir decisão sobre processo poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos ou resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos; v) atuação que aumentar a segurança jurídica na aplicação da norma; vi) que o agente público responda pessoalmente por suas decisões; e vii) previsibilidade de regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprindo pela interpretação ou orientação nova de norma de conteúdo indeterminado.
Quanto às mudanças na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o Estado pretende combater a displicência do judiciário que ao ser procurado na proteção do direito à saúde alarga gravemente o que pretende a Constituição, como entende Caúla (2010) ao dizer que a atuação excessiva do judiciário acarreta na extensa incidência do Princípio da Dignidade Humana contribuindo para o que Daniel Sarmento denomina de “carnavalização do direito” e levando a aplicação constitucional irrestrita aos diversos casos e por fim, consumindo a força normativa da Constituição. Isto é, o judiciário entrega por meio de decisões a prestação do serviço e impõe a sua forma de realização, com total indiferença quanto o que realmente propõe a Constituição, seja pelo cunho social do direito ou quanto à obrigatoriedade legal e eficiente de atuação dos poderes legitimados que precisam respeitar os princípios inerentes a sua atividade.
O dispositivo pretende reduzir as demandas judiciais, no caso a Judicialização excessiva da Saúde e o Ativismo Judicial, ensejando na aplicação necessária do direito que garanta um convívio social harmonioso, situação em que pede ao julgador boa aplicação de suas decisões contemplando interpretando a norma no sentido de alcançar maior contemplação do direito pela sociedade e de forma fundamentada que não abra margem para dúvidas, discussões limites, para um cenário inseguro que qualquer argumento sirva para justificar uma decisão.
Postula ao Judiciário que se preocupe sim com a capacidade financeira do ente demandado, já que quem mantém a estrutura publica é o povo, e este paga caro para ter um serviço prestado de forma eficiente. É evidente que a falta de planejamento e organização que não obedeça aos princípios preconizados no artigo 37° da Carta Magna, leva como diz Barroso (2019, p.35) ao tratar da falta de efetividade à Judicialização excessiva do direito à saúde, “o sistema a apresentar sintomas graves que pode morrer pela cura, vítima do excesso de ambição da falta de critérios e de voluntarismo diversos […]”; exigindo esforços físicos e financeiros que causam “gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdional”, impedindo o uso correto dos recursos e colocando em risco a implementação de políticas públicas dirigidas a promoção da saúde, caso que o exagero de judicialização das decisões políticas resultam na perda do poder Constitucional.
A lei dificulta a intervenção judicial e exige que ele seja extensivo não quanto à interpretação do direito, mas sim quanto a sua contemplação, zelando pela eficiência no uso dos recursos públicos, utilizando seu poder de decisão para buscar soluções para o problema enfrentado e não para abrir caminho para eles.
A pretensão do Legislador foi lançada com a vigência da norma e no entendimento de Colussi (2018) a lei é frágil para atingir o objetivo que lhe é destinado; já Souza (2018) diz que a mudança normativa promovida, para ele, é uma resposta do legislador face à intervenção do judiciário que frustra a satisfação das demandas sociais pelos demais entes públicos ao ampliar os direitos previstos na constituição. A proposta trazida para o judiciário com a alteração dessa normativa é a reformulação no modo de decidir, caso em que este deve pensar nas consequências reais de suas decisões, analisar e escolher as possibilidades que tenha maior abrangência e eficácia social, no caso em questão, quanto à prestação do direito à saúde.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo fez um estudo sobre que alterações as mudanças na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro podem trazer a Judicialização da Saúde no Brasil, e para tanto fez um estudo sobre a contemplação constitucional desse direito e os argumentos que sustentam o pedido, defesa ou concessão desse direito quando demandado através da Judicialização.
Ao apontar as mudanças trazidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, buscou reconhecer que possíveis mudanças podem ser trazidas à Judicialização da Saúde no Brasil.
Verifica-se que o julgador tem sido muito extensivo quanto à interpretação constitucional do direito à saúde, que isso contribui para o aumento da Judicialização, vez que poder Judiciário traz para si a obrigatoriedade que deveria ser contemplada de forma diversa pelos demais entes políticos, distorcendo o planejamento administrativo e aplicação orçamentária.
Com estudo percebeu-se que a Lei traz imposições quanto à atuação do Judiciário, exigindo uma postura firme do julgador ao decidir, pretendendo que este busque maior incidência de aplicação do direito e menor intervenção na gestão e no orçamento público.
As mudanças podem trazer um endurecimento na concessão judicial do direito à saúde e resultar na diminuição da Judicialização, abrindo caminho para sua implantação através de politicas sociais e econômicas pelos entes competentes e também pela sociedade com participação mais ativa por ter que discutir e buscar esse direito por outra via, como trata o artigo 196, inciso III da Constituição.
Pretende o dispositivo trazer mais segurança na criação e aplicação do Direito Público, o que pode ser alcançado uma vez os julgadores terão que seguir critérios para proferir a decisão, o que tornará mais previsível quanto às possibilidades de concessão, já que exige que estas sejam fundamentadas e levem em consideração as suas consequências.
Em relação a eficiência, com a lei, pretende coibir que o judiciário redirecione os recursos sem analisar as dificuldades do gestor e as existências que este tem que cumprir, abrindo para uma atuação menos interventiva em que ele possa atuar de acordo com seu planejamento e aplique os recursos como planejado em cada gestão, cabendo aqui ressaltar a importância da participação popular para nos conselhos e conferências de saúde, fiscalizando, cobrando, debatendo e sugerindo alternativas para concretização.
As mudanças da lei exige que o julgador atue de forma legal, pressupondo a real aplicação do direito a saúde na visão constitucional, com aplicação racional que zele pelo uso recursos públicos e pelo interesse social, sem tropeços e apelos emocionais, garantindo mais segurança aqueles que realmente precisem buscar a tutela judicial, onerando menos os cofres públicos com ações desnecessárias, forçando o amadurecimento da população quanto o uso dos mecanismos que a legitimam na luta pelo direito,
O artigo mesmo que de forma resumida, não pretendeu esgotar o tema, mas contribuir e trazê-lo ao campo de debate ao apresentar possíveis alterações que as mudanças na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) podem trazer a Judicialização da Saúde no Brasil.
REFERÊNCIAS
BAPTISTA, Tatiana Wargas de Faria; MACHADO, Cristiani Vieira; LIMA, Luciana Dias de. Responsabilidade do Estado e direito à Saúde no Brasil: um balanço da atuação dos poderes. Ciência & Saúde Coletiva – ISSN 1413-8123. Rio de Janeiro: Abrasco – Associação Brasileira de Saúde Coletiva, vol. 14, n. 03, mai/jun., 2009. Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1413-81232009000300018&script=sci_arttext>. Acesso em: 01 maio 2019.
BARROSO, Luis Roberto. Da efetividade à Judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista Jurisp. Mineira. Belo Horizonte, a. 60, nº 188, p. 29-60 jan./jun. 2009. Disponível em: <https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/516/1/D3v1882009.pdf>. Acesso em 02 maio 2019.
BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657 de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13655.htm>. Acesso em 01 de maio 2019.
BRASIL. Decreto nº 591 de 06 de julho de 1992. Atos Internacionais, Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Promulgação. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em: 04 de out. 2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 04 abr. 2019.
BRASIL. Lei nº 8.080 de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre a Política Nacional de Promoção, proteção e recuperação da saúde. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 04 abr. 2019.
BRASIL. Lei nº 13.655 de 25 de abril 2018. Altera a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Brasília, DF: Presidência da República [2018]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/LEIS/L8080.htm>. Acesso em 04 abr. 2018.
CAÚLA, César. Dignidade da pessoal humana, elementos do Estado de direito e exercício da jurisdição. O caso do fornecimento de medicamentos excepcionais no Brasil. Salvador (Ba): Editora JusPodivm, 2010.
COLUSSI, Fernando Augusto Melo. Análise das mudanças promovidas pela Lei n. 13.655/18 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Revista de Estudos Jurídicos e Sociais Internos – REJUS ON LINE – ISSN 2594-7702, [S.I.], v. 1, n. 1, dez. 2018. Disponível em: <https://www.univel.br/ojs-3.0.2/index.php/revista/article/view/51>. Acesso em 01 maio 2019.
CRISTSINELIS, Marco Falcão. A Reserva do Possível na jurisdição constitucional alemã e sua transposição para o direito público brasileiro. Revista CEJ, Brasília, Ano XXI, n. 71, jan/abr. 2017. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Rev-CEJ_n.71.11.pdf>. Acesso em 04 out. 2019.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ. Judicialização da Saúde no Brasil: Perfil das Demandas, Causas e Propostas de Solução. Realização: Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper), 3. edição da Série Justiça Pesquisa, ano 2019. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica-pesquisa/publicacoes>. Acesso em 02 de maio 2019.
ESPINOZA Gisele Bechara. Sequestro de verba pública e a imposição de multa cominatória como meio de efetivação do direito à saúde: uma análise sob a ótica da administração. Coleção para Entender a Gestão do SUS Conselho Nacional de Secretários de Saúde – CONASS – 1° edição, 2015. Disponível em: <https://www.conass.org.br/biblioteca/pdf/colecao2015/CONASS-DIREITO_A_SAUDE-ART_28.pdf>. Acesso em 01 maio 2019.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume1: parte geral. 18. ed. ver. ampl. e atual. De acordo com o Estatuto da Pessoa com Deficiência e com novo CPC – São Paulo: Saraiva, 2016, p. 105 -132.
GIRÃO, Filomena; STIVAL, Sephora Luyza Marchesini (SLM). A judicialização da saúde: breves comentários. Cadernos Ibero-Americano de Direito Sanitário (CIADS) – ISSN 2358-1824. Brasília: Fundação Oswaldo Cruz, v. 5. n. 02, abr./jun., 2016, p. 141-158. DOI: http://dx.doi.org/10.17566/ciads.v5i2.285. Disponível em: <https://www.cadernos.prodisa.fiocruz.br/index.php/cadernos/article/view/285>. Acesso em 12 maio 2019.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. (Coleção Esquematizado). PP. 1.249-1306.
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAUDE (OMS). Constituição da Organização Mundial da Saúde, 1946. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html>. Acesso em: 12 maio2019.
ORGANIZAÇÃO DAS NACÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH, de 10 de dezembro de 1948. Disponível em:< https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf>. Acesso em: 04 out. 2019.
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o direito público e o privado. ISBN 85-7348-162-5, Porto Alegre/RS: Livraria dos Advogados editora, 2000. p. 25-60.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da Pessoa) Humana, Mínimo Existencial e Justiça Constitucional: algumas aproximações e alguns desafios. Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional – ISSN 22319-0876, v. 1, n. 1, dez. 2013, p. 29-44. Disponível em: <https://revistadocejur.tjsc.jus.br/cejur/article/view/24>. Acesso em: 01 de out. 2019.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988. Revista de Direito do Consumidor – ISSN 1415-7705. Revista dos Tribunais online, v. 67/2008, p. 125-172, jul-set. 2008. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/84314>. Acesso em: 01 maio 2019.
SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. As recentes alterações da LINDB e suas implicações. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo (ESMP) – ISSN 2316-6959. v. 14, a. 7, n. 2 jul/dez., 2018. Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/view/366>. Acesso: 01 maio 2019.
VALOIS, Ricardo da Silva. O Direito ao Mínimo Existencial. Revista Eletrônica Escola Judicial do TRT5. Ano I, número 1, dezembro de 2012, p. 99-108. Disponível em: <http://www.flip3d.com.br/web/pub/escolajudicial/?numero=1>. Acesso em: 25 de abr. 2019.
[1] Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Católica do Tocantins (UniCatólica), bacharela em Ciências Contábeis (2013) e Pós-graduada em MBA em Controladoria e Planejamento Tributário pela Universidade Federal do Tocantins (UFT). Lattes: CV http://lattes.cnpq.br/1427295303453664. E-mail: [email protected]
[2] Mestre em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos pela UFT, Analista Ministerial em Ciências Jurídicas na Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Tocantins, Professor especialista de Direito na UniCatólica. CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/8230081219259484. E-mail: [email protected]
