Jurisdição constitucional: A argüição de inconstitucionalidade na forma de incidente processual

A existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a existência da supremacia do direito constitucional, uma vez ocupando a Constituição a hierarquia do sistema normativo, é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração do sistema jurídico positivo.


Portanto, a idéia de controle de constitucionalidade está diretamente relacionado à supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais, por ser ela considerada expressão de valores sociais e políticos. É nisto que veio fulcrada a idéia de controle da constitucionalidade das expressões do mundo jurídico, pois sendo a constituição reflexo do querer do povo,  deve ela ter o lugar no topo do ordenamento jurídico, sendo vedado a qualquer ato, normativo ou não, do poder estatal não coadunar, bem como se sobrepor a ela.


Longe da intenção de esgotar o assunto que é por demasiado vasto, busca-se extrair o cerne da questão através do estudo do controle de constitucionalidade por via de exceção, através de uma análise lógica da possibilidade de se argüir o incidente de constitucionalidade em qualquer grau de jurisdição por ser a constituição ordenamento jurídico-político de maior escalonamento.


A linha diferencial da argüição de inconstitucionalidade por via de exceção, ou incidente, das outras formas de provocação da atividade jurisdicional constitucional reside no fato de que pela via de exceção (defesa) pretende apenas, o interessado, ser subtraído da incidência da norma viciada, ou do ato inconstitucional.


Necessário, é que para desobrigar aquele que invocou o supremo vício jurídico, deverão os juízes e tribunais, a que couber o julgamento do feito, pronunciar-se sobre a alegada inconstitucionalidade. Essa alegação não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável à análise do mérito. Na via de exceção, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de eximí-lo do cumprimento da lei ou ato produzidos em desacordo com a Lei Maior.  No entanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere a sua força obrigatória com relação a terceiros.


O estudo que agora inicia-se possui um relevante destaque  no mundo jurídico, haja vista a importância que a doutrina e a jurisprudência têm dado aos institutos processuais como forma de garantir o pleno exercício dos direitos fundamentais consubstanciados nos modernos textos constitucionais democráticos, sendo esses mesmos direitos fundamentais entendidos como direitos processuais, assegurados que são por mecanismos e instrumentos jurídico-constitucionais que potencializam, em muito, o seu emprego por todos os cidadãos.


Assim, qualquer análise da Teoria Geral do Processo tem que se remeter, ainda que indiretamente, aos ditames constitucionais, pois são estes que traçam e delimitam seu desenvolvimento, não se admitindo, desta maneira, que os institutos processuais sejam compreendidos em uma perspectiva estanque, isto é, em um marco democrático o processo demonstra ser não apenas um instrumento formal e técnico a serviço da idéia de justiça, mas também um forte aliado do exercício da liberdade e da igualdade.


 Denota-se que é o processo, quando os princípios basilares deste estão inseridos em um paradigma democrático e constitucional, que garante que todos os cidadãos terão, ainda que potencialmente, o mesmo tratamento por parte do aparato do Estado, revelando que somente a partir de uma inter-relação entre Processo e Constituição é que a integridade, coerência e validade do próprio ordenamento jurídico, como um todo principiológico considerado, será concretizada.


Ora, a partir dessas considerações, podemos aprender com o ilustre  jurista José Alfredo de Oliveira Baracho:


“As garantias do processo alcançam todos os seus participantes. O processo como garantia constitucional consolida-se nas constituições de século XX, através da consagração de princípios de direito processual, com o reconhecimento e a enumeração de direitos da pessoa humana, sendo  bque estes consolidam-se pelas garantias que os tornam efetivos e exeqüíveis.”[1]


Essa constitucionalização do processo deve dar o norte para todos os ramos do direito em uma democracia participativa e inclusiva, sendo extremamente necessária diante dos riscos e contingências existentes em nossa sociedade, somente essa forma irá possibilitar que o destinatário da decisão emanada pelo órgão jurisdicional e/ou administrativo reconheça-se na sentença, já que suas pretensões a direitos terão maior oportunidade de serem expostas, propiciando uma salutar legitimidade para as instituições estatais, configurando um procedimento que acaba por salvaguardar a noção de liberdade.


Ainda, o renomado jurista Baracho assim se posiciona:


“O processo constitucional tem por objeto essencial a análise das garantias constitucionais, como são vistas atualmente, isto é, como instrumentos predominantemente processuais, dirigidos a reintegração da ordem constitucional, quando ocorre o seu desconhecimento ou violação pelos órgãos do poder.”[2]


Não só os princípios processuais devem ser levados em consideração sob o enfoque de violação constitucional no meio processual, mas sim, todo e qualquer direito esculpido na constituição, regulamentado ou não pelo órgão legislativo. Em vista disso é que pode-se afirmar que todo e qualquer incidente que possa ocorrer processualmente ou materialmente é passível de revisão com base em texto constitucional.


Dentre os princípios mais comumente violados processualmente temos: o da inafastabilidade da jurisdição, devido processo legal e do contraditório pleno e ampla defesa.


O primeiro princípio, acima descrito, está consagrado no artigo 5° XXXV da Constituição Federal, o qual dispõe que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. Denota-se que tal princípio em um marco democrático deve ser entendido em sentido amplo, pois para efetiva-lo devem ser tomadas todas as medidas que facilitem o acesso ao judiciário, bem como toda a esfera administrativa. Pode-se também extrair deste entendimento, a existência da prestação jurisdicional motivada e válida para o sujeito provocador da justiça, sentenças vagas e pouco fundamentadas violam o princípio aqui esposado, pois a interpretação do contido no artigo dá a entender que apreciação significa preocupação, zelo, prestação jurisdicional adequada às necessidades sociais.


Com a contemplação de tal princípio, a Constituição garante a devida tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade, por isso, argumenta-se a necessidade de sentenças bem fundamentadas e motivadas, pois caso contrário, o direito de ação[3] constitucionalmente garantido tornar-se-á obsoleto.


Outro princípio basilar de direito, comumente violado em procedimentos processuais é o princípio do devido processo legal. Tal princípio teve sua consagração inicialmente junto a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, mais precisamente em seus artigos VIII e XI, n.° 1, in verbis:


“art. VIII – toda a pessoa tem o direito de receber dos Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais, que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei.


Art. XI – 1 – toda pessoa acusada de uma ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido assegurados todas as garantias necessárias à sua defesa”


A constituição Federal de 1988, tendo como norte a democracia constitucional, em sua dimensão plural e libertária, consagrou, em seu artigo 5°, inciso LIV, o devido processo legal como uma das garantias fundamentais para a plenitude da cidadania.[4]


Afere-se dos dispositivos acima indicados,  que o princípio aqui declinado, constitui pleno exercício de direito que não pode ser desconsiderado no que respeita a base processual. Tal princípio afirma que os instrumentos jurídicos sejam guiados por uma verdadeira isonomia processual[5], sendo essa pressuposto necessário para a edificação de uma jurisdição democrática, ou seja, faz-se mister, entre outras, que as seguintes garantias, sejam levadas em consideração e concretizadas:


1. direito ao juiz previamente estabelecido;


2. direito ao duplo grau de jurisdição;


3. igualdade processual das partes;


4. direito à ampla defesa;


5. direito ao contraditório;


6. publicidade e dever de motivar as decisões judiciais.


É o devido processo legal que nos possibilita ver que o direito, enquanto ordenamento, ao ser aplicado pelos juízes aos casos concretos não pode seguir de modo acrítico e absoluto os textos normativos, daí o texto constitucional exigir que todas as sentenças devam ser motivadas, justificadas e fundamentadas, pois só assim é possível vislumbrar um controle democrático da jurisdição.


Para Arturo Hoyo[6], o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do direito.


Ainda, é necessário fazer menção às brilhantes palavras de Luiz Airton de Carvalho[7] que em sua lição menciona que:


o princípio do devido processo legal[8] protege a liberdade , em seu sentido amplo – liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo com a lei -, e os bens, também, em sentido amplo – bens corpóreos (propriedades, posses, valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão corporal.


Por fim, as assertivas acima colocadas, serão pontos essenciais, quiçá vitais, para a assimilação adequada do que seja o próximo princípio estudado, – contraditório pleno e ampla defesa – ou seja, a simétrica participação dos afetados pelas decisões judiciais, refletindo de forma efetiva a garantia do acesso à justiça e a cláusula do devido processo legal, em uma visão democrática e social do processo, significando, desde já, que “se a justiça não se apresentar no processo não poderá se apresentar, também, na sentença”[9]


Antes de mesmo discutir o último princípio trazido como essencial a dinâmica processual constitucional, faz-se necessário entender o que significa propriamente o contraditório como procedimento de direito. O magistrado face seu dever de imparcialidade, coloca-se entre os litigantes, mas de forma eqüidistante a eles. Desta forma, somente pela porção de imparcialidade das partes, uma apresentando a tese e a outra a antítese é que o Juiz poderá formar a síntese[10]. Este procedimento seria estabelecer o contraditório entre as partes. Portanto, contraditório significa poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quando ao réu, ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e fazer-se ouvir.


Sobre o tema, manifesta-se Nelson Nery Júnior: quando a lei garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.[11] Percebe-se que o princípio do contraditório decorre do antigo adágio romano audi alteram partem, que significa que todos os atingidos terão as mesmas chances de influir, com força de seus argumentos, no livre convencimento do Juiz, sendo que o contraditório deve estar presente em todas as fases e atos processuais que possam vir a atingir o exercício de quaisquer direitos das partes envolvidas, conferindo legitimidade às decisões.[12]Sem sombra de dúvidas a consagração do princípio supra citado na esfera dos direitos fundamentais, só reforça  a tese que não se pode mais admitir mecanismos jurídicos que, ainda que indiretamente, criem obstáculos à efetivação desses mesmos preceitos constitucionalmente  assegurados, os quais, como realçado são agora norteadores de toda a estrutura do processo.


Nesse sentido, o processo, por ser caracterizado pela observância do princípio do contraditório, passa a ser não mais um ponto meramente formal, onde impera unilateralmente a imposição do magistrado, mais uma construção deliberativa e participada, em que todos os interessados influem na elaboração do ato final, coroando o desenvolvimento de um processo justo com uma decisão prolatada pelo Poder Judiciário.


Assim, denota-se que a relação direta entre a Teoria Geral da Jurisdição, do Processo Constitucional e a Teoria Geral do Processo, em virtude do reconhecimento da supremacia constitucional, inserem conceitos e noções clássicas do processo na categoria de direitos basilares, mais precisamente como garantias fundamentais, já que os mesmos tornaram-se centrais e vitais para se compreender o próprio funcionamento processual.


Dentro das proporções aqui argumentadas, vislumbra-se a visão do ilustre jurista Lênio Luiz Streck verbis


“de pronto , é necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. O Juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição”[13]


Em vista dos fundamentos acima expostos podemos admitir: torna-se incontestável a jurisdição constitucional em qualquer instrumento processual, é nesse sentido que vem fundamentada a tese da possibilidade de se argüir a inconstitucionalidade do ato normativo ou do poder público em qualquer ocasião processual.


Após esta pequena passagem acerca da jurisdição constitucional, bem como por seus princípios e mecanismos, cumpre agora entrar no ponto nevrálgico do que aqui se pretende demonstrar, seja: a possibilidade de se argüir a inconstitucionalidade na forma de incidente.


Dentro desse ponto enfocado devemos salientar a diferença existente entre o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Magistrado singular e o exercido pelos tribunais. Em contrapartida aos tribunais, sejam eles os dos estados, bem como os de jurisdição sobre toda a federação, o Juiz singular não declara a inconstitucionalidade do texto normativo ou ato judicial, apenas deixa de aplica-lo ou produzi-lo.


Como bem nos deixa Paulo de Tarso Brandão[14]:


“o juiz nunca declara inconstitucionalidade, mas, sim, o conteúdo de sua decisão recai sempre sobre a relação jurídica; por isso, não há nenhum problema de a coisa julgada ter efeito “erga omnes”, pois esse efeito diz respeito à relação jurídica e não “erga omnes”, pela inexistência (porque retirada pela declaração que somente ocorre nas hipóteses de controle concentrado[15] e nas hipóteses do efeito decorrente do incidente de inconstitucionalidade e de sua eventual dispensas – art. 481, par. Único do CPC) do texto de incidência.”


Nos tribunais de justiça e nos tribunais regionais o controle difuso da constitucionalidade se dá através da instalação do incidente de inconstitucionalidade, nesta ocasião o processo fica suspenso, e a questão suscitada constitucionalmente é remetida ao órgão especial do tribunal, acompanhado do respectivo acórdão, salienta-se que o quorum necessário para a declaração da inconstitucionalidade é o de maioria absoluta, artigo 97 da CF.[16]


Inobstante a esta assertiva, a título de argumentação, recentemente o Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudência no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema.


Nesse sentido, posiciona-se o Ministro Marco Aurélio[17]: verbis


“Versando a controvérsia sobre o ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política de república, descabe o deslocamento previsto no art. 97 da CF. O julgamento de plano pelo órgão fracionário homenageia não só a racionalidade,como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização  dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionários apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade de argüida em relação a um certo ato normativo.”


Existem sérias dúvidas acerca da constitucionalidade desse pensamento. Nota-se que o dispositivo contido no Regimento Interno do Supremo vai ao ponto de dispensar a análise do incidente pelos tribunais inferiores na hipótese de pronunciamentos originários, o que proporciona uma vinculação, neste ponto, pode-se considerar que tal posicionamento extingue por completa a possibilidade do controle difuso da constitucionalidade dos atos normativos e do poder público, consagrado no Sistema Jurídico Brasileiro desde o advento da Carta da República de 1988.


Ultrapassadas as controvérsias, e focalizando no nosso controle difuso, a questão da inconstitucionalidade pode ser suscitada pelas partes, pelo Ministério Público ou de ofício pelo Juiz ou pelo órgão fracionário. A problemática da inconstitucionalidade tem cabimento, no controle difuso,  se tiver conexão com o objeto da demanda, quando o exame torna-se necessário ao julgamento do litígio.


É importante destacar, que a problemática deve ser de fato uma questão prejudicial, verdadeira condição de possibilidade para o deslinde  da controvérsia. Nesse sentido, em sede de tribunal pleno o Excelentíssimo Ministro Sepúlveda Pertence assim se manifestou, no autos do RECR n.° 198346/DF:


“(…)suscitada, no voto de um dos Juízes do colegiado a questão de inconstitucionalidade da lei a aplicar, deve o tribunal decidir a respeito; omitindo-se e persistindo na omissão – viola as garantias constitucionais da jurisdição e do devido processo legal (CF, art. 5° XXXV e LIV), sobretudo quando, com isso, possa obstruir o acesso da parte ao recurso constitucional.”[18]


Uma questão que merece uma especial atenção, diz respeito ao posicionamento do Professor Lênio Luiz Streck em sua obra, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, afirma o autor que muito embora vigente entre nós há mais de um século, o incidente de inconstitucionalidade ainda não teve alcançada a devida importância pelo sistema jurídico brasileiro.[19]


Ainda, o mesmo autor justifica tal pensamento sob o prisma de que grande parcela da comunidade jurídica continua separando a legalidade da constitucionalidade, como se fosse possível separar a jurisdição ordinária da jurisdição constitucional.


(…) como resultado, tem-se aquilo que se pode denominar de “baixa” aplicação do controle difuso pelo juízo singular, secundado por um pequeno número de incidentes de constitucionalidade suscitados pelo órgãos fracionários dos tribunais.(…)[20]


Nesse sentido, visualizado o artigo 97 da Constituição Federal, fica claro para todos que o controle difuso de constitucionalidade, realizado nos tribunais, não pode prescindir da suscitação do incidente, sob pena de estar-se violando o princípio da prestação jurisdicional, inserido no artigo 5° XXXV da Magna carta.


Assim, corroborando-se com o pensar do já citado Professor Lênio Luiz Streck, o artigo 97 da CF, funciona como uma holding, em que emana o fundamento que legitima as duas variantes do nosso sistema de controle de constitucionalidade. Muito embora, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam diferentes, há sempre uma declaração de inconstitucionalidade, ou seja, uma decisão que retira a validade da norma jurídica ou do ato estatal.[21]


Em vista do todo exposto, pode-se constatar o quão é importante em nosso sistema jurídico o controle da constitucionalidade exercido pelos tribunais e juízes singulares, visto que efetivamente eles são o marco da atividade jurisdicional.


Ainda, pode-se assimilar que o processo torna-se  um instituto mais do que formal para o direito, sendo o grande garantidor da eficácia da atividade jurisdicional constitucional dentro do ordenamento jurídico brasileiro.


Finalmente, destaca-se a total possibilidade de argüir-se a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público, na forma de incidente processual, preenchidos os requisitos para tanto, visto que os princípios consagrados na Constituição Federal estão acima de qualquer outro tipo de manifestação jurídica-política emanada do Estado tutelador.


Notas:

[1] BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do processo constitucional. In: R4evista de Direito Comparado da UFMG, Belo Horizonte, v.4, p. 49 – 131, 2000.

[2] BARACHO, 2001: 139

[3] O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se  a prestar a tutela jurisdicional. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causas de responsabilidade judicial.

[4] Prates Castilho de, Francisco. Por uma perspectiva constitucionalmente adequada da jurisdição e do processo constitucional em um paradigma democrático de direito. In: Jusvigilantibus.

[5] Entende-se de pronto que o devido processo legal está ligado diretamente ao processo, como caminho realizado em igualdade, como condição adjetiva para que as decisões emanadas do poder judiciário tenham reflexos, dentro de suas possibilidades mais humanas, a idéia de justiça que perpassa rodo o paradigma participativo e democrático inserido em nosso texto constitucional.

[6] HOYO, Arturo. Apud  Wambier, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o princípio do devido processo legal. Revista de processo, São Paulo, ano 16, n.° 63, 1991, p. 55.

[7] CARVALHO, Luiz Airton. Princípios Processuais Constitucionais. Rio de Janeiro: Cartilha Jurídica, TRF/1ª Região, n.° 28, 1994, p. 9.

[8] Existem duas modalidades de devido processo legal, o substantive due process e procedural due process, segundo Ada Pellegrini Grinover em sua obra “ A garantia constitucional do direito de ação e sua relevância no processo civil”.  Nesse sentido se manifestou o ilustre Paulo Fernando Silveira in “o devido processo legal” que o devido processo legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo, ou a ordem judicial, são executados. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que estão incumbidos da aplicação da lei ou regulamento viola o devido processo legal sem se cogitar da substância do ato.

[9] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. 220 p.

[10] ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.p. 55.

[11] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo Civil na Constituição Federal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1996.p. 131.

[12] PICARDI, Nicola. Il principio Del contraddittorio. In: Rivista di Diritto Processuale, n. 03, p. 673 – 681, Luglio/settembre, 1998.

[13] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermêutica: uma nova crítica do direito, p. 362, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

[14] BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. Florianópolis: Habitus, 2001.

[15] Admite-se controle concentrado aquele efetuado via ação direta pelos legitimados constitucionalmente, cujo objetivo é expelir do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo contrário à constituição, bem como declarar a omissão constitucional. Neste caso o único órgão competente para conhecer e decidir na esfera federal é o Supremo Tribunal Federal. A lei n.° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispõe sobre o procedimento a ser tomado e o seu conseqüente julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo. O objeto da ação é o próprio vício de inconstitucionalidade da lei. A decisão judicial faz coisa julgada “erga omnes”. Declarada a inconstitucionalidade, al lei torna-se inaplicável.

[16] STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit. p. 363.

[17] RISTF, art. 101.

[18] RECR n.° 198346/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 02.10.97, Tribunal Pleno do STF

[19] Existe ainda, em nossa metodologia jurídica, a supervalorização e o excessivo apego à legislação infraconstitucional, que não é devidamente confrontada pela Constituição Federal.

[20] STRECK, Lênio Luiz. Op. Cit. pág. 367

21  Observa-se, nesse sentido, o acórdão do órgão especial do TJRS: Constitucional. Incidente de inconstitucionalidade. Confronto de lei estadual perante a Carta Federal. Possibilidade do controle difuso e de seu julgamento pelo Tribunal Estadual. Taxa. Fiscalização de serviços públicos delegados. Constitucionalidade. No controle difuso, qualquer juiz poderá pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual, perante a constituição ad república, e, tratando-se de órgão fracionário do tribunal, caberá tal pronúncia ao órgão especial, nos termos do art. 97 da CF, consoante o incidente regulado nos artigos 480 e 481 do CPC. Não importa, para tal arte, que, na via direta e concentrada, o tribunal local seja competente somente para pronunciar a inconstitucionalidade perante a Constituição do Estado (art. 152, §2º, da CF), pois o art. 97 da CF não é regra de competência, mas forma de julgamento da questão constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais. Incidente conhecido. (…) (Acórdão n.° 70000802074, Rel. Araken de Assis)


Informações Sobre o Autor

Pablo Luis Barros Perez

Acadêmico de Direito da UCS; Estagiário do Escritório de Advocacia Branco, Miele & Associados S/C.
Caxias do Sul/RS


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